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ENSXXI Nº 31
MAYO - JUNIO 2010

DERECHO CIVIL

IDENTIFICACIÓN EXTRANJEROS

IDENTIFICACIÓN DE EXTRANJERO COMUNITARIO EUROPEO POR TARJETA DE RESIDENCIA: NUEVA NORMATIVA.
Resolución de 25 de Marzo de 2.010 (B.O.E. de 10 de Mayo de 2.010).
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Se trata de una escritura en la que se identifica a la compareciente -de nacionalidad francesa-mediante exhibición de la Tarjeta de Residencia, vigente, cuyo número se reseña (integrado por la letra «X», siete dígitos y la letra final «M»).
El Registrador suspende la inscripción aduciendo como único defecto que el número de la tarjeta de residencia es diferente al del NIE (cuya numeración debe constar en las escrituras), y que no basta «que figure un número como de la Tarjeta de Residencia que, como el consignado en el título, aunque por sus dígitos pudiera pensarse corresponder a un NIE, denota un error al no especificar claramente se trate del número del NIE, debiendo ser convenientemente aclarado».
La Dirección General, como no podía ser de otro modo, estima el recurso, rechazando la calificación registral, toda vez que el número de la tarjeta de residencia -en vigor según se indica- que se reseña en la escritura calificada no puede ser sino el número personal de identificación de extranjero y, consecuentemente, es el número de identificación fiscal.
Además, recuerda que desde la entrada en vigor del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (vid. artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que remite a la normativa especial), la Tarjeta de residente comunitario, cuya solicitud era voluntaria, aunque conveniente para realizar determinados trámites en España, ha sido sustituida por la obligación -impuesta a todos los ciudadanos comunitarios que residan en España por un periodo superior a tres meses- de solicitar su inscripción en el Registro Central de Extranjeros obteniendo un certificado de registro que incorpora su número de identidad de extranjero, debiendo por tanto ser identificados por el Notario mediante su correspondiente documento de identidad o por su pasaporte, los cuales -según proceda- sí que habrán de ser reseñados convenientemente en la escritura en unión del correspondiente número de identificación fiscal, cuando así venga legalmente exigido.

PROPIEDAD HORIZONTAL/OBRA NUEVA

EN SEDE DE PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA, LA DESCRIPCIÓN PRECISA DE LOS ELEMENTOS PRIVATIVOS PUEDE DIFERIRSE A UN MOMENTO POSTERIOR AL DE SU CONSTITUCIÓN.
Resolución de 3 de Febrero de 2.010. (B.O.E. de 5  de Abril de 2.010).
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No ve obstáculos el Centro Directivo a la inscripción de una Propiedad Horizontal tumbada, integrada por tres parcelas  privativas, dos construidas y una tercera, descrita sucintamente, donde la construcción aún no se ha realizado. Basándose en el reconocimiento tanto de la prehorizontalidad, como también de la construcción por fases, cabe colegir, que la completa descripción de este tercer elemento privativo podrá realizarse por el propietario oportuno en un momento ulterior unilateralmente y sin el concurso de los demás (como los dueños de los otros dos pueden hacer constar por sí alteraciones sobre lo proyectado), siempre que lo construido esté dentro de los límites impuestos por la ordenación urbanística y por lo estatuido en la división horizontal tumbada.

DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA CON DIVERSAS DISCORDANCIAS.
Resolución de 26 de Marzo de 2.010 (B.O.E. de 10 de Mayo de 2.010).
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Tratándose de una declaración de obra nueva, son cuatro los defectos atribuidos por la Registradora: 1º) falta de coincidencia sobre la superficie cuya inscripción se solicita ya que la parcela sobre la que se edifica tiene una superficie, según el Registro, de 3.330 metros cuadrados, según el documento ahora presentado, de 2.659 metros cuadrados y según el certificado catastral de 2.531 metros cuadrados; 2º) que en el certificado catastral figura la existencia de un almacén que no se refleja en la escritura; 3º) que la superficie ocupada, según el certificado técnico es de 2.531 metros cuadrados, y según la escritura, de 126,75 metros cuadrados; y 4º) que, para acreditar si el perito certificante tiene facultades para la certificación que expide, es necesario que tales facultades se constaten por el Colegio oficial correspondiente.
La Dirección General va respondiendo a los defectos planteados en los siguientes términos:
1º).- Rechaza el primero de los defectos señalando que si bien es cierto que en el título inscribible se señala una superficie superior a la inscrita y que la misma no se justifica en forma suficiente para que pueda inscribirse el exceso de cabida, sin embargo, ello no impide que se practiquen las demás operaciones registrales que se pretenden en la finca objeto del recurso. Por ello, se deberá inscribir la finca con la superficie que figura en el Registro, lo cual no impedirá que, en el futuro, si se acredita suficientemente la mayor cabida de la misma, pueda hacerse constar con tal cabida.
2º).- Por otra parte, el hecho de que la certificación catastral constate la existencia de un almacén que no se recoge en la escritura no es tampoco un obstáculo para la inscripción de ésta, pues, como dice la recurrente, en este momento no interesa la inscripción de tal almacén, sino la vivienda unifamiliar que se declara.
3º).- También rechaza el tercero de los defectos planteados, ya que aunque en el certificado técnico se habla de «superficie ocupada de 2531 metros cuadrados», es claro que se trata de una expresión defectuosa que resulta de la comparación de esta expresión con las demás a que se refiere el mismo documento, y no de la superficie ocupada por la edificación, pues, si en ésta se dice que la primera planta  tiene una superficie de 126,75 metros cuadrados, ésta es la superficie ocupada por la edificación que se declara.
4º).- En cambio, confirma el último defecto, consistente en que falta certificado del Colegio oficial del técnico certificante, pues el artículo 50 del Real Decreto 1.093/1.997 exige tal requisito para acreditar las facultades del técnico certificante.

CONTRATOS

PARA EJERCITAR UNA CONDICIÓN RESOLUTORIA ES NECESARIA LA NOTIFICACIÓN A TODO PERJUDICADO.
Resolución de 9 de Marzo de 2.010. (B.O.E. de 24  de Abril de 2.010).
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El supuesto de hecho es el siguiente: figura inscrita una cesión del derecho de superficie, sujeto, entre otras, a la condición resolutoria de que el centro para cuya creación se hace la cesión, esté en funcionamiento en una determinada fecha, bastando para hacer constar la resolución y la reversión a favor del cedente, el acta notarial en la que, transcurrida tal fecha, no se acredite que el centro esté funcionando.
Se presenta el acta notarial en la que consta que después de cuatro visitas realizadas por la Notaria, no encuentra en el local a ninguna persona ni se realiza en él ninguna actividad. Ha de tenerse en cuenta, además, que sobre el derecho de superficie figura inscrita una hipoteca, hallándose también gravada con dos anotaciones de embargo.
La Dirección General confirma la calificación registral entendiendo que no se ha dado intervención alguna al titular del derecho de superficie "que podría poner de manifiesto hechos que contradijeran la pretensión del cedente, como retraso del mismo en la entrega del solar, tardanza en la concesión de las oportunas licencias, etc.", ni siquiera se notifica al mismo la resolución o reversión pretendida, por lo que, de practicarse la reversión solicitada, ni siquiera el titular del derecho tendría conocimiento de la misma, ni por tanto, oportunidad de oponerse a tal resolución, y, además, que los titulares de los derechos posteriores no han sido ni siquiera notificados de la pretensión del cedente.

EL REQUERIMIENTO PARA EJERCITAR UNA CONDICIÓN RESOLUTORIA SE SUJETA AL ART. 202 DEL REGLAMENTO NOTARIAL.
Resolución de 9 de Marzo de 2.010. (B.O.E. de 24  de Abril de 2.010).
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Se pacta una completa y precisa condición resolutoria en una escritura por la que se transmite una vivienda, a cambio de que el adquirente se subrogara en el pago íntegro del préstamo hipotecario que gravaba la finca y que pagara además a la transmitente, y a falta de ésta a su hermana una pensión, extinguiéndose la pensión con la muerte de las dos hermanas. Se hace el requerimiento en los términos planteados en la escritura, entregándose la cédula a la esposa del adquirente, ante lo cual, sorprendentemente, y desconociendo el artículo 202 del Reglamento Notarial, el Registrador entiende que no puede inscribirse la resolución, pues la diligencia se ha entendido con persona distinta del requerido, sin que exista constancia fehaciente de que la persona a requerir haya tenido conocimiento de la voluntad resolutoria del cedente.
Obviamente la Dirección General estima el recurso, ya que el requerimiento se tiene por hecho, y considerar lo contrario dificultaría enormemente el tráfico jurídico.

ARRENDAMIENTO FINANCIERO: EMBARGO AL ARRENDATARIO RESULTANDO SER EL EMBARGANTE EL MISMO ARRENDADOR
Resoluciones de 4 y 5 de Febrero de 2.010. (B.O.E. de 24 de Abril de 2.010). 
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En el presente supuesto, se presenta en el Registro un mandamiento por el que se ordena el embargo de la posición jurídica que los demandados tienen sobre un vehículo sujeto a arrendamiento financiero. La Registradora suspende el embargo porque, según la nota de calificación, el bien no aparece inscrito a nombre de los demandados, sino que es objeto de un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra a favor de Santander Consumer E.F.C., S. A., sin considerar los términos literales de la orden de embargo que hace recaer la traba no sobre el dominio que obviamente no tienen los arrendatarios financieros. La Entidad financiera recurre alegando fundamentalmente la Instrucción de la D.G.R.N. de 3 de Diciembre de 2.002 que admitió de forma expresa la anotación de embargo sobre la posición jurídica del arrendatario financiero.
La Dirección General estima el recurso. La singular circunstancia de que el ordenante del embargo sea la propia entidad de financiación "quien ante el incumplimiento del arrendatario y en su condición de arrendador tiene como medida más efectiva e inmediata la resolución del contrato y la inmediata entrega del bien objeto del contrato por los trámites del juicio verbal que regula el artículo 250.11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil" no parece que deba ser un obstáculo definitivo a la práctica de la anotación, pues aunque las Resoluciones de de 16 y 17 de marzo de 2004 y 7 y 8 de julio del mismo año, rechazaron la posibilidad de que el beneficiario del pacto de reserva de dominio embargara un vehículo vendido con dicho pacto, ello no fue debido a que fuese el propietario del bien quien intentara embargar los derechos de los compradores, sino a que el embargo se intentaba practicar no sobre la posición jurídica del comprador, sino sobre el mismo bien objeto del contrato

RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Es necesario hacer constar el origen legal o convencional del régimen económico matrimonial

REGIMEN "LEGAL" DE GANANCIALES: NECESIDAD DE HACER CONSTAR SU ORIGEN LEGAL O CONVENCIONAL. CONSTANCIA DEL N.I.F. DE LA SOCIEDAD REPRESENTADA. MEDIOS DE PAGO.
Resolución de 5 de Marzo de 2.010. (B.O.E. de 5 de Abril de 2.010).
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Tres son las cuestiones que se plantean en el presente recurso:
A).- Si siendo los otorgantes de vecindad civil común y estando la escritura otorgada en ciudad de Derecho común, al afirmarse que los otorgantes casados lo están «en régimen de gananciales» es necesario especificar si tal régimen es legal o convencional;
B).- Si es precisa la constancia en la escritura del N.I.F. de dos sociedades administradoras y por las cuales comparecen sus representantes.
y C).- Si es suficiente la forma en que se expresan los medios de pago empleados.
La Dirección General rechaza el recurso, confirmando la nota de calificación, y argumentando, en relación a las tres cuestiones planteadas, lo siguiente:
1º).- Que, en efecto, como ha dicho este Centro Directivo (vid. Resolución de 15 de Junio de 2.009) el régimen económico matrimonial de gananciales puede ser el régimen legal supletorio, en defecto de capítulos, cuando así lo determine la aplicación de las normas de Derecho interregional, o uno de los posibles regímenes convencionales. Y, si bien es cierto que en muchos casos no es tarea sencilla el determinar cuál es el régimen legal supletorio, es necesario que el Notario, en cumplimiento de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes "que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico", despliegue la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos. En tal sentido, establece el artículo 159 del Reglamento Notarial que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el Notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de éstos (que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos "cfr. artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil"), concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia "el carácter legal de dicho régimen" al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate.
2º).- El segundo de los defectos también se confirma. Los que actúan en representación de la entidad vendedora lo hacen en su concepto de administradores de dos sociedades, quienes, a su vez, son administradores mancomunados de la vendedora. Los artículos 254.2 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por la Ley 36/2.006, de 29 de noviembre y 156.5.º del Reglamento Notarial, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 1804/2008, exigen que se indiquen los N.I.F. de los comparecientes y de personas o entidades en cuya representación actúan, y el hecho de que actúen representando a quien, a su vez, representa a la entidad vendedora, no supone excepción al precepto antedicho.
3º).- En cuanto al tercer defecto, y a la hora de determinar si en el pago del precio basta con acreditar en la escritura las cuentas bancarias en las que se ingresa el dinero o además hay que precisar el medio de pago (transferencia, cheque, etc...) y acreditar el origen, contesta la D.G.R.N. la necesidad de precisar el medio de pago, aunque se abone en cuenta bancaria identificada, y acreditar el origen.

LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL DE GANANCIALES EN CONVENIO REGULADOR Y BIENES ADQUIRIDOS BAJO EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.
Resolución de 22 de Marzo de 2.010 (B.O.E. de 10 de Mayo de 2.010).
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Por sentencia firme de separación matrimonial de mutuo acuerdo, se aprueba el convenio regulador propuesto por los cónyuges, que contiene, entre otros extremos, un pacto relativo a la «Liquidación del régimen económico conyugal». En dicho acuerdo se incluyen disposiciones tendentes a la liquidación de la sociedad conyugal, haciendo constar que el haber matrimonial está compuesto por depósitos bancarios y cuentas corrientes, que constituían los únicos bienes de la sociedad conyugal y han sido repartidos por mitad. Junto ello y con el epígrafe de la «Disolución de la comunidad de bienes existente entre ambos cónyuges» se menciona determinado inmueble que, según se indica, había sido el último domicilio común, acordando adjudicar dicho inmueble a la esposa obligándose ésta a compensar a su esposo con determinada cantidad de dinero y comprometiéndose ambos «a otorgar cuantos documentos notariales o de otra índole sean necesarios al objeto de la adjudicación»
Presentado a inscripción, el Registrador deniega su acceso, entre otros motivos de menor interés, por que la finca adjudicada a la esposa fue adquirida en su día por los cónyuges por mitad y pro indiviso, en estado de solteros en momento anterior a la celebración del matrimonio y así resulta de los asientos obrantes en el Registro de la Propiedad.
La D.G.R.N. rechaza el recurso, confirmando la calificación, y señalando que si bien no compete al Registrador entrar en el fondo de las resoluciones judiciales, sí puede y debe examinar la competencia del Juzgado o Tribunal, la congruencia del mandato judicial y los obstáculos que surjan del Registro. Y, si bien es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio y de que éste ha sido aprobado por la sentencia que acuerda la separación (lo mismo habría que entender respecto del divorcio), esta posibilidad ha de interpretarse en sus justos términos, atendiendo a la naturaleza, contenido, valor y efectos propios del convenio regulador, sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida. Por ello, no se puede admitir el convenio regulador, aprobado judicialmente, como documento de formalización de una disolución de una comunidad de bienes, adquiridos antes de iniciado el régimen conyugal, como la estipulada expresamente en el presente caso.
Por ello, en el presente supuesto, en el que, aparte la liquidación de la sociedad conyugal se pacta lo que los cónyuges denominan disolución de la comunidad de bienes existente entre ambos respecto del citado inmueble, es indudable que esta extinción de comunidad excede del procedimiento que se ha utilizado, por lo que no existe adecuación entre el procedimiento utilizado y el carácter de los bienes.

SUCESIONES

NO BASTA TESTIMONIO DE AUTO ORDENANDO LA ELEVACIÓN A PÚBLICO DE PARTICIÓN: ES NECESARIA ESCRITURA PÚBLICA, SI BIEN NO HACE FALTA LA PREVIA DISOLUCIÓN DE LA COMUNIDAD DE BIENES PARA INSCRIBIR LA ADJUDICACIÓN HEREDITARIA.
Resolución de 12 de Marzo de 2.010. (B.O.E. de 24 de Abril de 2.010). Descargar Resolución.

Se presenta en el Registro testimonio de sentencia firme ordenando elevar a público un acuerdo por el que una familia acuerda la partición, división y adjudicación de los bienes que forman el patrimonio de los mismos, incluidos los que a cada uno correspondiere por herencia de su madre y esposa.
La Registradora suspende la inscripción por dos defectos: a) no ser el documento presentado directamente inscribible; y b) falta de tracto sucesivo, "por ser necesaria la previa partición de la herencia de doña E.C.H. bien en escritura pública o bien judicialmente en defecto de acuerdo, pero todo solo en cuanto a los bienes que integran el caudal hereditario y después se podrá poner fin a la comunidad sucesiva y comunidad intervivos sobre los bienes no integrados en el caudal".
La Dirección General confirma el primer defecto, basándose en el artículo 708 de la Ley Enjuiciamiento Civil, señalando que el hecho de que el juez pueda suplir la declaración de voluntad del condenado (cosa que tampoco consta que se haya acordado, pues no se acompaña el auto correspondiente) no suple la necesidad de que los demás elementos del negocio (entre ellos la misma voluntad del actor que intervino en él) se formalicen conforme a las reglas generales, esto es, por medio de escritura pública.
Pero no se confirma el segundo, ya que del propio texto del documento a elevar a público se deducía que el acuerdo se extendía a la partición hereditaria de los bienes de la madre premuerta, y aún en el caso contrario, en nuestro Derecho nada impide que pueda existir una disolución parcial de comunidad, sin perjuicio de que sea complementada posteriormente respecto de los bienes no incluidos en ella, adicionando los bienes omitidos (artículo 1079 del Código Civil). Ni tampoco se puede impedir la disolución de una comunidad respecto de determinados bienes exigiendo que se incluyan los procedentes por herencia.

DERECHO REGISTRAL

LA REFERENCIA DESCRIPTIVA (NO REFLEJADA EN INSCRIPCIÓN SEPARADA), A UNA REDUCCIÓN DE CABIDA DEBIDA A EXPROPIACIÓN RECOGIDA EN EL REGISTRO, NO CONSTITUYE MENCIÓN A LOS EFECTOS CANCELATORIOS DE LOS ARTÍCULOS 29 Y 98 DE LA LEY HIPOTECARIA.
Resolución de 1 de Febrero de 2.010. (B.O.E. de 5  de Abril de 2.010).
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Parte la Dirección General por su aparente similitud con el caso tratado, del razonamiento contenido en la Resolución de 26 de Julio de 2.007. Así, toma como punto de partida, que la falta de reacción de los organismos administrativos competentes para obtener el reflejo registral completo de las sucesivas fases de actuación que se han llevado a cabo, no puede implicar perjuicio para el titular registral. Sin embargo, aprecia que en el caso analizado, no concurre absoluta identidad de razón con aquél de la resolución del 2007, al figurar la porción expropiada plasmada en inscripción separada y especial; concepto éste incompatible con el de la mención, susceptible de cancelación formal. Más aún, de procederse hipotéticamente a borrar del registro el dato de la disminución de cabida, se provocaría una doble inmatriculación del mismo terreno: como formando parte de una finca, y como objeto exclusivo de otra diferente.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD: ACCESO AL REGISTRO MEDIANTE DOCUMENTACIÓN AUTENTICA Y PÚBLICA.
Resolución de 3 de Marzo de 2.010. (B.O.E. de 5 de Abril de 2.010).
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Se presenta en el Registro un instancia privada acompañada de fotocopias de providencias judiciales, solicitando la cancelación de los siguientes asientos: anotación preventiva de embargo letra A "que por procedencia gravaba la finca y que ya está cancelado"; anotación preventiva de demanda de incidente de nulidad de actuaciones en procedimiento judicial; inscripción 3.ª de adjudicación judicial derivada de aquélla ejecución; e inscripciones de compraventa 4.ª, 5.ª y 6.ª practicadas con posterioridad sobre la misma finca.
La Registradora en la nota de calificación recurrida señala que conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 20 de la Ley Hipotecaria no ha lugar a practicar las cancelaciones interesadas por los siguientes defectos:
1º).- En primer lugar, porque la simple instancia y las meras fotocopias no son título apto para efectuar un asiento de cancelación ya que sólo documentación pública y auténtica puede tener acceso al Registro de la Propiedad.
2º).- En segundo lugar, porque la anotación preventiva de embargo letra A practicada en la finca matriz quedó cancelada con fecha 18 de octubre de 1997, y la nota marginal de expedición de certificación de fecha 12 de noviembre de 2002 se canceló el 7 de noviembre de 2003, en virtud de resoluciones judiciales firmes de adjudicación de la finca.
3º).- En tercer lugar, porque no procede practicar la cancelación de la anotación de demanda de incidente de nulidad de actuaciones sobre la finca registral número 9332, porque sobre dicha finca no llegó a extenderse dicha anotación. Consecuentemente, tampoco proceden las cancelaciones de las inscripciones posteriores que se citan.
La Dirección General confirma todos los defectos, señalando que es principio básico de nuestro Derecho hipotecario que sólo la documentación auténtica y pública puede tener acceso al Registro, por lo que tratándose de documentos judiciales, sean resoluciones o diligencias de cualquier índole, el documento a presentar debe ser la ejecutoria, mandamiento o testimonio correspondiente expedido por quien se halle facultado para ello con las formas y solemnidades previstas en las leyes.
En cuanto al segundo defecto, debe ser confirmado puesto que extendido el asiento de cancelación, la situación registral queda bajo la salvaguarda de los Tribunales, produciendo todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley (artículo 1.3 de la Ley Hipotecaria); no en expediente contra la calificación registral, sino que ha de acudirse a los medios señalados en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria. 
También debe admitirse el tercer defecto planteado en la nota de calificación. No existiendo
constancia en el Registro del incidente de nulidad de actuaciones, por no haberse tomado anotación de demanda, no pueden a la vista del Auto estimatorio del mismo cancelarse los asientos posteriores que traen causa del título declarado nulo si en el procedimiento en el que se declara dicha nulidad no han intervenido los titulares respectivos. Así se infiere claramente del principio constitucional de tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española); de la eficacia inter partes de la sentencia (artículo 1.252 del Código Civil); y del principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (artículo 1 de la Ley Hipotecaria), que exige para su rectificación el consentimiento de los titulares respectivos o la oportuna resolución judicial en juicio declarativo entablado contra ellos (artículo 40, párrafo 2.º de la Ley Hipotecaria).

NO SE PUEDE CANCELAR POR CADUCIDAD UNA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO POR HABER TRANSCURRIDO EL PLAZO DEL EMBARGO PRORROGADO. SE APLICA EL PLAZO GENERAL DEL ART. 86 DE LA LEY HIPOTECARIA.
Resolución de 11 de Marzo de 2.010. (B.O.E. de 24  de Abril de 2.010).
Descargar Resolución.

El titular registral de una finca gravada con una anotación de embargo preventivo letra A, de fecha 5 de noviembre de 2007, a favor de la Agencia Tributaria, prorrogada por seis meses según anotación letra B, en fecha 9 de abril de 2008, solicita la cancelación de dichas anotaciones por caducidad por haber transcurrido los seis meses de prórroga de la medida cautelar, aportando certificado de la Agencia Tributaria acreditativo de estar al corriente de sus obligaciones tributarias expedido al efecto exclusivo de obtener una subvención otorgada por las Administraciones Pública.
Se confirma el defecto, ya que se debe distinguir entre el  plazo de duración del embargo y de caducidad del asiento, distinción que determina que si la conversión se acuerda después de transcurrido el plazo de seis meses desde que se acordó el embargo preventivo, no procederá la práctica de la anotación de conversión del embargo preventivo en definitivo, debiendo procederse a la cancelación de la anotación del embargo preventivo y a la práctica de una nueva anotación con la prioridad o rango que corresponda a la fecha de presentación del mandamiento y no la que correspondía a la anotación de embargo preventivo.

LAS DUDAS EXCLUSIVAMENTE FUNDADAS EN CRITERIOS OBJETIVOS Y RAZONADOS, SON LAS QUE PUEDEN IMPEDIR EL ACCESO REGISTRAL DE EXCESOS DE CABIDA DE UNA FINCA.
Resolución de 2 de Febrero de 2.010. (B.O.E. de 5  de Abril de 2.010).
Descargar Resolución.

El examen del historial de la finca y una serie de indicios como la existencia de mediciones precisas muy antiguas, unido todo ello a una interpretación excesivamente amplia de los presupuestos del artículo 298 del Reglamento Hipotecario, generan en el ánimo calificador una respuesta contraria al reflejo registral de un exceso de cabida de finca. Frente a la reacción registral, demuestra el recurrente, respaldado por la Dirección General, que las dudas esgrimidas no descansan en justificación razonable y objetiva; a saber, por un lado, no se trata de finca segregada, a la que en sus justos términos se refiere el artículo 298, sino de resto de finca matriz a la que se han practicado dos segregaciones para dedicarlas a ampliar vías públicas; por otro lado, la certificación, donde viene recogido el exceso, es sensiblemente idéntica a la descripción resultante.
En otro orden de cosas, tratándose de bienes demaniales, debe extremarse el celo para evitar invasiones históricamente frecuentes. De la interpretación concordada de los artículos 36 y 38 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, se desprende la obligatoriedad de haber notificado el acta de exceso de cabida a la administración competente (Ayuntamiento de Madrid), dado que la finca era colindante con bienes demaniales, entiéndase dos vía públicas; requisito que indebidamente se omitió .

NO SE PUEDE PRETENDER INSCRIBIR UN EXCESO DE CABIDA, TRAS LA INMATRICULACIÓN BASADA EN LA CERTIFICACIÓN CATASTRAL, AUNQUE SE APORTE CERTIFICACIÒN DEL TÉCNICO.
Resolución de 12 de Marzo de 2.010. (B.O.E. de 24  de Abril de 2.010).
Descargar Resolución.

Se intenta la inscripción en el Registro de un exceso de cabida aportando un certificado de técnico, rechazándose por el Registrador, ya que dos de los linderos, una acequia y un brazal, se incluyen ahora en la extensión de la finca, y además la anterior inscripción era precisamente la inmatriculación, en la que la descripción del título coincidía con la que figuraba en la certificación  catastral. Todo ello determina que el Registrador tenga dudas fundadas sobre la identidad de la finca, lo que se confirma por la  Dirección General.

HIPOTECAS

CANCELACION HIPOTECA CAMBIARIA.
Resolución de 12 de Febrero de 2.010. (B.O.E. de 24 de Abril de 2.010).
Descargar Resolución .

En el supuesto del presente recurso se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de cancelación de hipoteca cambiaria, suspendiéndose la práctica del asiento de cancelación solicitado respecto de la hipoteca que garantiza el pago de determinadas letras de cambio, porque, a juicio del Registrador, esas cambiales -siete- no han sido inutilizadas y en su lugar se exhibe al Notario un certificado que acredita estar en poder de la entidad crediticia las mencionadas letras, emitiendo el certificado a efectos del artículo 45 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Entiende dicho Registrador que la acreditación del pago de la letra de cambio mediante el certificado bancario al que se refiere tal precepto legal en ningún caso puede servir para cancelar la hipoteca cambiaria si no se inutiliza el título cambiario conforme al artículo 156 de la Ley Hipotecaria.
La Dirección General estima el recurso. Según la doctrina de este Centro Directivo (Resolución de 31 de Mayo de 2.003), aún cuando la hipoteca constituida tenga la consideración de cambiaria, debe poder cancelarse aportando la certificación a que alude el artículo 45 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Desde el momento en que el citado precepto dispone que «este documento tendrá pleno valor liberatorio para el librado frente a cualquier acreedor cambiario», no cabe duda de que si tal documento se aporta, la hipoteca debe cancelarse.

CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL CUANDO CONSTA EN EL REGISTRO  NOTA MARGINAL DE HABERSE EXPEDIDO CERTIFICACIÓN DE CARGAS: ARTÍCULO 688 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.
Resolución de 4 de Marzo de 2.010. (B.O.E. de 5 de Abril de 2.010).
Descargar Resolución.

El 15 de diciembre de 2.004 se inscribió una hipoteca unilateral que, según consta en el Registro, está pendiente de aceptación. Al margen de la inscripción figura una nota según la cual el 11 de octubre de 2006 se expidió certificación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria. El día 12 de diciembre de 2008 se presentó una escritura autorizada el mismo día por la que la sociedad propietaria de la finca hipotecada solicitó la cancelación registral de dicha hipoteca. En tal escritura se expresa que, habiendo transcurrido más de cuatro años desde la inscripción de la referida hipoteca, mediante acta autorizada el 25 de septiembre de 2008 por el mismo Notario, se practicó la notificación y requerimiento notarial para su aceptación a la entidad acreedora, haciéndose constar en dicho requerimiento, conforme a los artículos 141 de la Ley Hipotecaria y 237 del Reglamento Hipotecario, que transcurridos dos meses, contados desde la fecha del requerimiento, sin que se hiciera constar en el Registro de la Propiedad la aceptación de la hipoteca, podría cancelarse a petición del dueño de la finca sin consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.
La Registradora suspendió la cancelación solicitada por entender que, una vez que se haya solicitado la certificación a que se refiere el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es posible la cancelación de la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución, en tanto no se cancele por mandamiento judicial dicha nota marginal.
El recurrente alega que en la calificación impugnada no se ha tenido en cuenta que se trata de una hipoteca unilateral cuya cancelación se ha efectuado por el propietario de la finca, conforme a los artículos 141 de la Ley Hipotecaria y 237 del Reglamento Hipotecario, al no haber sido aceptada dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubo practicado la notificación y requerimiento notarial para su aceptación a la entidad a cuyo favor se inscribió.
La Dirección General rechaza el recurso. Argumenta el Centro Directivo que antes de la presentación de la escritura que recoge el consentimiento para la cancelación de hipoteca ya consta al margen de la inscripción del derecho nota expresiva de la expedición de certificación de cargas en procedimiento de ejecución. Y, según el párrafo segundo del artículo 688.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si consta en el Registro la expedición de la nota marginal en el procedimiento de ejecución hipotecaria, el Registrador no puede cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución. Esta disposición legal tiene la finalidad de evitar que se cancele una hipoteca cuya ejecución esté en tramitación. La referida nota marginal cumple funciones de publicidad y notificación respecto de titulares posteriores a la misma y, además, permite la cancelación de los asientos posteriores a dicha nota sin necesidad de que conste que los titulares de éstos han sido notificados. En todo caso, esta nota es un asiento que está bajo la salvaguarda de los Tribunales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria), por lo que habrá de desplegar sus efectos, y entre ellos el de paralización de la cancelación de la hipoteca a la que se refiere en tanto no se cancele por mandamiento judicial "cfr. el párrafo segundo del artículo 688.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil", sin que pueda decidirse en este expediente sobre la procedencia y eficacia de dicha nota marginal (y el inicio mismo del procedimiento de ejecución de la hipoteca) en un momento en que no constaba la aceptación de la hipoteca por el acreedor.

NO ES POSIBLE CANCELAR UNA HIPOTECA CON NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CARGAS AÚN PRESENTANDO LAS LETRAS DE CAMBIO GARANTIZADAS CON LA HIPOTECA INUTILIZADAS.
Resolución de 17 de Febrero de 2.010. (B.O.E. de 24  de Abril de 2.010).
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Se presenta en el Registro de la Propiedad un acta de exhibición de letras de cambio acreditativa del pago de las mismas en la que se solicita la cancelación de la hipoteca que garantizaba dicho pago, pero constando ya nota marginal expresiva de la expedición de certificación de cargas en procedimiento de ejecución, a lo que la  recurrente alega que dicha nota ha caducado por haber transcurrido el plazo de cuatro años establecido en Ley Hipotecaria para la caducidad de las anotaciones preventivas.
La Dirección General desestima el recurso aplicando el artículo 688.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que la finalidad de la nota es evitar que se cancele una hipoteca cuya ejecución está en tramitación. Además, no cabe equiparar esa nota marginal con la anotación preventiva de embargo y no se puede aplicar la caducidad de cuatro años de esta última, al tratarse de supuestos completamente diferentes. La primera origina un asiento de carácter cautelar y sometido, por tanto, a un determinado plazo de caducidad. La segunda tiene una significación de exigencia procedimental, tendente a acreditar los extremos concretos a los que se refiere el apartado 1 del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que refleja la interrupción de la prescripción de la acción hipotecaria e impide la cancelación de la hipoteca por caducidad a la que se refiere el párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria. A pesar de ello, como señala la Dirección General, una interpretación armónica de este precepto y del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lleva a la conclusión de que la hipoteca que se comenzó a ejecutar -según refleja la nota de expedición de la correspondiente certificación de cargas- debe ser cancelada por transcurso del tiempo si han transcurrido los plazos que señala el mencionado párrafo quinto del artículo 82 de la ley Hipotecaria, contado desde la fecha en que dicha nota se extendió lo que no ocurre en el presente supuesto.

CANCELACIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO EMBARGADO: NO ES POSIBLE SIN EL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR EMBARGANTE O POR RESOLUCIÓN JUDICIAL FIRME.
Resolución de 23 de Marzo de 2.010 (B.O.E. del 10 de Mayo de 2.010).
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Se plantea un supuesto por el que el acreedor hipotecario (cuyo crédito está embargado), sin conferir carta de pago de la deuda garantizada, consiente la cancelación de la hipoteca en un momento en el que las fincas hipotecadas, y como consecuencia de la efectividad de determinada condición resolutoria, han pasado a propiedad de quienes la habían transmitido a la hipotecante con sujeción a dicha garantía resolutoria.
El Registrador suspende la inscripción, por el principio de prioridad, porque el crédito hipotecario aparece embargado a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.
La D.G.R.N. desestima el recurso señalando que ha de ponderarse la necesaria salvaguardia de los derechos de los terceros interesados (en el presente supuesto la Agencia Tributaria), en tanto que registralmente afectados por el asiento cuya práctica se pretenda "en este caso una determinada cancelación", de modo que, respecto de aquéllos, la documentación presentada ha de cumplir con un mínimo de garantías (como por ejemplo la prestación de su consentimiento), en aras de la debida protección de sus derechos, o, en su defecto, obtenerse la oportuna resolución judicial.
Además, se señala, en el presente caso la cancelación de la hipoteca no deriva de la extinción de la obligación asegurada, por lo que, en línea con otros pronunciamientos de la Dirección General que analizaron las repercusiones que podrían derivarse de la efectividad de la condición resolutoria y su trascendencia respecto de titulares posteriores, se confirma que no ha de concluirse necesariamente que éstos hayan de soportar cualquier acto de admisión del incumplimiento o de los demás presupuestos de la resolución (o de cancelación en este caso, cabría añadir), pues de lo contrario, y sin su intervención, se podrían concertar acuerdos sobre aquélla en menoscabo de la posición que les corresponde.
Por todo ello, señala la Dirección General que la cancelación de un asiento (la anotación de embargo en favor de la Agencia Tributaria en este caso) que se derivaría de la pretendida cancelación registral de la hipoteca, requiere consentimiento expreso del titular o resolución judicial firme en el correspondiente procedimiento, siendo esta solución razonable, pues está en juego el derecho de este acreedor a la satisfacción de su crédito, y adquiere mayor fuerza aún en casos como el examinado, pues no resulta posible que el tercero afectado pueda, al menos, contar con el depósito de cantidad alguna (nada se ha cobrado por el acreedor que consiente la cancelación y el crédito no está extinguido), y sin olvidar que, al tener lugar todas las actuaciones de los interesados privadamente, al margen de todo procedimiento judicial "o ante otros funcionarios" legalmente previsto y con la falta de garantías que ello comporta para los terceros afectados, se hace aún más necesario contar con su consentimiento.

EN UN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN, EL DERECHO DEL EJECUTANTE DEBE REFLEJARSE, COMO PRESUPUESTO PARA PODER EXTENDER NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS.
Resolución de 2 de Marzo de 2.010. (B.O.E. de 5  de Abril de 2.010).
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Tal constancia sólo tiene lugar, bien mediante anotación de embargo o inscripción de hipoteca (143 del Reglamento Hipotecario y 659 y 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
La razón radica en evitar el riesgo de que surja un tercero hipotecario antes de la presentación del auto de adjudicación. Lo procedente hubiera sido solicitar y tomar anotación de demanda en ejercicio de la actio communi dividundo ejercitada en este caso.

DERECHO MERCANTIL

EL PACTO PARASOCIAL NO TIENE ACCESO AL REGISTRO MERCANTIL
PACTO UNÁNIME ENTRE LOS SOCIOS SIN MODIFICACIÓN ESTATUTARIA: ES UN PACTO PARASOCIAL, QUE NO ACCEDE AL REGISTRO.
Resolución de 24 de Marzo de 2.010 (B.O.E. de 10 de Mayo de 2.010).
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Se formalizan en escritura pública los acuerdos adoptados unánimemente por todos los socios de una sociedad de responsabilidad limitada por los cuales se nombran determinados administradores y "sin especificar si se trata propiamente de un acuerdo de Junta o un mero pacto entre los otorgantes de la escritura" se estipula que «Los nombrados podrán ser separados de sus cargos por acuerdo de los socios que representen dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social».
El Registrador rechaza la inscripción de dicha escritura alegando que dicho pacto no es inscribible si no se realiza la correspondiente modificación estatutaria.
Pues bien, la Dirección General confirma la calificación registral, sentando la siguiente doctrina:
A).- En el proceso fundacional de las sociedades de capital, la distinción entre previsiones escriturarias y estatutarias tiene una trascendencia eminentemente funcional, en el sentido de que las primeras recogen las declaraciones dirigidas a la constitución de la persona jurídica, y las segundas incorporan las orientadas a organizar el funcionamiento de la sociedad, de suerte que estas últimas son las que resultan modificables por acuerdo mayoritario. De acuerdo con ello, el establecimiento de un régimen de mayorías diferente al legalmente establecido para la adopción de acuerdos sociales, dentro de los márgenes que la normativa reconoce, necesariamente habrá de plasmarse en el texto estatutario, si se pretende que forme parte del ordenamiento de la persona jurídica.
B).- No obstante, y a falta de especificación sobre el carácter corporativo o meramente convencional del pacto debatido, el hecho de no incorporarlo a los estatutos sociales no debe conducir ineludiblemente a la conclusión de su invalidez, toda vez no puede descartarse que, en el supuesto de haberse convenido como mero pacto entre los socios, sin consideración de acuerdo societario, de Junta General, pueda atribuirse a dicha estipulación una eficacia diferente a la que en otro caso le correspondería. La admisibilidad de los pactos de este tipo, adjetivados en la práctica de «parasociales», se fundamenta en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a establecer vínculos obligacionales con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía, sin modificar el régimen estrictamente societario y al margen de él. Y aunque, por su propia naturaleza, los pactos parasociales no acceden al Registro Mercantil, caben excepciones, como acontece con algunos acuerdos incluidos en los llamados protocolos familiares, que pueden tener reflejo tabular, si bien mediante su mera reseña o depósito, en los términos previstos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto 171/2.007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.
C).- En consecuencia, la cláusula debatida en el presente caso no podrá tener acceso al Registro Mercantil, habida cuenta de las dos posibles alternativas respecto de su naturaleza jurídica. En efecto, si se trata de un acuerdo de la Junta General debe observarse el procedimiento propio de la correspondiente modificación estatutaria, lo que en el presente caso no se ha respetado. Y si lo que estipulan los socios es un mero pacto convencional entre ellos, configurándose como uno de los llamados pactos parasociales, no imputable a la Junta General ni, por tanto, a la sociedad, tampoco podrían acceder al Registro Mercantil, por su propia naturaleza extrasocietaria o extracorporativa, sin que se trate de uno de los supuestos referidos en que se permite dicho acceso.

EL CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS ANUALES OPERA UNA VEZ PASADO UN AÑO DESDE EL FIN DEL EJERCICIO.
Resolución de 8 de Febrero de 2.010. (B.O.E. de 5  de Abril de 2.010).
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Se veta la inscripción de una elevación a público de acuerdos sociales de S.L., al no haberse depositado las cuentas de los tres últimos años ( en virtud de la doctrina emanada de resolución de 3 de Octubre de 2.005, distanciada de la interpretación literal del artículo 19 del Reglamento de Registro Mercantil). Así pues, dado que la escritura calificada fue presentada en diciembre de 2.008, las cuentas que deben depositarse para eliminar el cierre serían las del 2004 al 2006. Si la presentación hubiere tenido lugar en enero del 2.009, las cuentas a depositar serían las del 2005 al 2008 (vgr., si el recurrente hubiera dejado caducar el asiento de presentación y días más tarde vuelve a presentar en el Registro dicho documento. Si bien, al interponer recurso el asiento de presentación queda en suspenso hasta su resolución, ex artículo 66 del Reglamento de Registro Mercantil).

EL INCUMPLIMIENTO DEL DEPÓSITO DE LAS CUENTAS ANUALES NO IMPIDE INSCRIBIR EL CESE DEL ADMINISTRADOR; PERO SÍ EL NOMBRAMIENTO DEL NUEVO. 
Resolución de 1 de Marzo de 2.010. (B.O.E. de 5  de Abril de 2.010). 
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Resulta tal asertación de la interpretación concordada y sistemática del artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas, junto con el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil. La razón de fondo reside en la lógica consecuencia de que quien habiendo cesado previa aprobación de su gestión, está interesado en concordar el contenido de los asientos con la realidad extrarregistral respecto de la publicidad de una titularidad que ya está extinguida.
Además, y por otra parte, en conformidad con el artículo 131.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, las únicas excepciones al cierre por baja provisional en el índice de Hacienda de Sociedades son: certificación de alta en dicho índice y los asientos ordenados judicialmente; pero no el nombramiento, cese y renuncia de los administradores; habida cuenta de que el cierre es fruto del incumplimiento de obligaciones fiscales cuya responsabilidad puede recaer en el administrador.