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ENSXXI Nº 31
MAYO - JUNIO 2010

SEMINARIO DE DERECHO PRIVADO

Seminario sobre Instrucciones Previas impartido por Ignacio Gomá Lanzón, y con la asistencia de Dª Mª Ángeles Ceballos, encargada del Registro de Madrid, que se celebró en el Colegio Notarial de Madrid el día 19 de abril de 2005, al hilo de la circular del Colegio sobre esta misma materia, que a su vez tiene su origen y fundamento en el convenio de de 7 de octubre de 2009 entre el Colegio y la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid.

IGNACIO GOMÁ LANZÓN. Madrid.-
Como es bien sabido, las Instrucciones Previas, de acuerdo con la definición legal, es un documento por el cual una persona manifiesta anticipadamente su voluntad con el objeto de que esta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarla personalmente, sobre el cuidado y el tratamiento de su salud o, llegado el momento del fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. Este documento, de acuerdo a ley 3/2005 de 23 de mayo, de la Comunidad de Madrid, se puede otorgar ante notario, ante testigos y ante el propio registro de instrucciones previas.
Pues bien, la necesidad del Convenio a que me refería en la entradilla se produce a consecuencia de la Orden 2191/2006, de 18 de diciembre, de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, que aprobó un modelo oficial del documento de solicitud de inscripción que contiene una relación de los criterios, situaciones clínicas e instrucciones en la atención médica o sobre el cuerpo que han de ser tenidas en cuenta en la atención sanitaria del otorgante. Este documento de “solicitud de inscripción” debía de ser suscrito por el otorgante consignando en el mismo sus instrucciones, que eran las prefijadas e individualizadas en el documento regulado por la orden, por razones sin duda de adecuación a los programas informáticos; pero todo ello ocurría aun en el caso de que con anterioridad el interesado hubiera otorgado una escritura de instrucciones previas. Ello en la práctica suponía que las escrituras de Instrucciones Previas ante notario no se tuvieran en cuenta para la inscripción, dado que el otorgante debía reiterar su voluntad y además hacerlo de acuerdo con el modelo prefijado en la mencionada Orden, cuando en realidad la ley no establecía esa limitación.
El camino más adecuado para resolver la situación, máxime tratándose de un cuerpo como el notarial, debía ser el acuerdo, y en efecto, aprovechando la habilitación que se contenía en la disposición final primera de la ley 3/2005 de 23 de mayo, se suscribió en convenio entre el colegio y la consejería de sanidad de la CAM, con el objeto de: a) Excluir a las instrucciones previas otorgadas ante notario del requisito de la suscripción del documento de solicitud de inscripción cuando la escritura haya sido otorgada de una determinada forma que sistematice los supuestos de acuerdo con la indicada Orden y contenga otras previsiones. b) Prever la posibilidad de presentación telemática en el registro de instrucciones previas para su inscripción.

"Las Instrucciones Previas es un documento por el cual una persona manifiesta anticipadamente su voluntad sobre el cuidado y el tratamiento de su salud o, llegado el momento del fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo"

En el convenio se preveía una comisión cuyo objeto fuera solucionar los problemas que surgieran en el desarrollo de aquél, y de ella salieron las orientaciones precisas para que finalmente la junta directiva del Colegio de Madrid, por medio de la circular 11/2010, remitiera a los colegiados un modelo acompañado de un desarrollo teórico del mismo que permitiera conocer mejor esta realidad relativamente novedosa que son las Instrucciones Previas.  Esta circular puede consultarse en la intranet del colegio y también en la web de la revista.
También como continuación del convenio se acordó celebrar en el Colegio de Madrid este seminario que estamos comentando, con el objeto de profundizar en aquellos puntos de las Instrucciones Previas que los colegiados pusieran sobre la mesa. Intervinieron, bajo la presidencia del decano, doña María Ángeles Ceballos Hernansanz, encargada del Registro de Instrucciones Previas de la Comunidad de Madrid, don Javier Sánchez Caro, responsable del área de bioética y derecho sanitario de la Comunidad de Madrid, estando presentes también, como miembros de la comisión mixta el vicedecano Jose Angel Martínez Sanchiz, Fernando Rodríguez Prieto, y el que esto suscribe (faltaron Jose Manuel García Collantes, que se encontraba presidiendo el Tribunal de Oposiciones, y Juan José Zamarriego, por la Comunidad, por razones personales).
Por parte del que esto suscribe, se intentó en dicho seminario explicar cuál había sido la génesis del convenio y las principales dificultades que habían surgido en la elaboración del modelo.
La primera de ellas fue el de la aplicación de la norma. Como es sabido, existen normas sobre Instrucciones Previas en varias Comunidades Autónomas y puede por tanto plantearse algún problema respecto de personas residentes en Comunidades Autónomas que tengan normas con requisitos sustantivos o formales distintos y deseen otorgar en Madrid sus Instrucciones, quizá porque sean atendidos en Madrid, por sus mayores y mejores recursos hospitalarios. La pregunta clave es si estas normas autonómicas se aplican con carácter territorial, como si fueran normas administrativas o de naturaleza pública, al modo de las contempladas en el art. 8 del CC, o más bien deben aplicarse como si se tratara de una cuestión relativa a la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte, es decir, como normas de carácter personal, a las que, en mi opinión, más se aproximan. El problema no deja de ser importante porque podría desembocar en su caso en la nulidad o al menos en la ineficacia del documento por no haberse cumplido los requisitos de fondo o formales esenciales. Los representantes de la Comunidad de Madrid nos han trasladado que, a diferencia de otras Comunidades, en Madrid se admite que se puedan otorgar e inscribir de acuerdo con la legislación madrileña las Instrucciones Previas de cualquier ciudadano, sea residente o no. En todo caso, parece conveniente incluir una sumisión expresa a la ley de la Comunidad de Madrid y advertir de las dificultades de inscripción en otras comunidades en su caso (sin perjuicio de que está establecida la remisión a un registro nacional de las otorgadas en cada Comunidad).
Un segundo problema fue el correspondiente a la capacidad exigible para el otorgamiento de las Instrucciones Previas. Conforme al art. 4 de la ley madrileña (ley 3/2005 de 23 de mayo) el otorgante ha de ser mayor de edad y no haber sido incapacitado judicialmente. Pues bien, en el registro de Instrucciones Previas no se considera aptos a los menores emancipados, pues lo que se considera que cuenta no es tanto la capacidad de obrar en sentido técnico sino el tener acumuladas unas experiencias vitales que le permitan decidir responsablemente. En la circular, esta es la opinión que se ha consignado. No obstante, en el seminario traje a colación algunos argumentos a favor de la admisión del menos emancipado como: 1) que no es lo mismo establecer un requisito de edad, los dieciocho años, que establecer la mayoría de edad, como aptitud para prestar consentimiento, pues a ello se equipara la emancipación, salvo para ciertos actos concretos (art. 323 Cc); 2) que asimismo, el art. 1263 del Código civil entiende que no pueden prestar consentimiento los menores de edad no emancipados, lo que significa que sí pueden los emancipados; 3) que por su lado, la ley estatal en sus arts. 9.3 c) establece la relevancia del consentimiento del menor emancipado y el art 5 ap.1y siguientes parecen también contemplar la relevancia del consentimiento de los menores a estos ciertos efectos; 4) que es preciso recordar, por otro lado, que los mayores de 14 años pueden otorgar testamento; y 5) que en tres Comunidades, además, se acepta expresamente (Valencia, Andalucía y Navarra), mientras que en Baleares se excluye expresamente. Respecto a la incapacitación hay que tener en cuenta que conforme al art. 210 del Código civil, habrá que estar al contenido de la sentencia, que determinará “la extensión y límites de la incapacitación, así como el régimen de tutela o guarda al que haya de quedar sometido el incapacitado” (y así, el art. 665 del Código civil permite testar al incapacitado judicialmente si la sentencia no contiene pronunciamiento acerca de su capacidad para testar aunque se precisa el reconocimiento de dos facultativos). Por ello, podría entenderse que en relación a las Instrucciones Previas, habrá que examinar si tiene capacidad para prestar el consentimiento, o si solo se somete a un régimen de curatela similar al del emancipado, en cuyo caso sí podría (y este es un argumento más para aceptar al emancipado). No obstante, tanto Javier Sánchez Caro como María Ángeles Ceballos defendieron la postura restrictiva en este punto, por la especialidad de este tipo de documentos.

"Existen normas sobre Instrucciones Previas en varias Comunidades Autónomas y puede plantearse algún problema respecto de personas residentes en Comunidades Autónomas que tengan normas con requisitos sustantivos o formales distintos y deseen otorgar en Madrid sus Instrucciones"

Una tercera cuestión se planteó en torno a la figura del representante, que prevé expresamente la ley. La doctrina no coincide en la naturaleza de la figura del representante. Algunos lo consideran un auténtico representante voluntario, a modo de apoderamiento preventivo; otros, un “albacea sanitario”; o un “tertium genus”. No obstante, la cuestión esencial a nuestros efectos es el de las facultades que se entiendan concedidas. En este sentido, algunas Comunidades Autónomas contienen un criterio muy amplio, estableciendo una verdadera sustitución del paciente en estas situaciones, por lo que el representante va a poder tomar decisiones incluso en casos no previstos en la ley. Sin embargo, tanto la LDP como la ley madrileña, permiten nombrar un representante que sirva como  “interlocutor válido con el médico o el equipo sanitario y procure el cumplimiento de las instrucciones previas” (arts 11.1 y 3, respectivamente). Esta normativa parece, pues, limitar las facultades legales del representante a la interpretación de las instrucciones dadas, pero no a tomar decisiones en supuestos no previstos. En la circular se ha respetado también esta literalidad. No obstante, en el seminario planteé, como elemento de debate, la cuestión de si voluntariamente el otorgante puede ampliar el ámbito de actuación del representante facultándole también para resolver supuestos no previstos. En este punto, la tendencia del notario es considerar que lo que no está prohibido está permitido, y defender la autonomía de la voluntad del otorgante en todo aquello que sea lícito. Así, si el otorgante puede resolver la cuestión planteada por medio de una instrucción en el apartado “otras instrucciones inscribibles”, no se ve por qué no podría facultar expresamente al representante para tomar esta decisión. Sin embargo, el criterio de parte de la doctrina y de la Administración madrileña es restrictivo en esta cuestión, sobre la base práctica de las dificultades que ello va a producir y el argumento teórico de que el representante es un “interlocutor” y no un representante en sentido técnico. En todo caso, como criterio de prudencia, y aunque nada se dice en la ley, no parece conveniente incluir modos de actuación complicados (varios solidarios o varios mancomunados), pues es preciso tener en cuenta que las instrucciones habrán de ser consultadas en momentos muchas veces críticos y van dirigidas al equipo sanitario por lo que la sencillez y claridad serán imprescindibles. Por el mismo motivo, si el otorgante desea facultar a la misma persona para otras actuaciones que no sean las propias de las Instrucciones Previas, quizá sea conveniente que otorgue un apoderamiento preventivo o un testamento, según los casos.
Resultó muy ilustrativa e interesante la distinción entre las diversas situaciones clínicas y las diferentes instrucciones o supuestos de donación de órganos, no siempre fácilmente cognoscibles por los juristas, que, aunque recogida brevemente por la circular, fue desarrollada por los representantes de la Comunidad y sin duda serán recogidos en otra parte de esta revista.

MARIA DE LOS ANGELES CEBALLOS HERNANSANZ
Hablando sobre Instrucciones Previas

Algo de historia
Hay que situarse en Estados Unidos, Illinois, allí un abogado llamado Louis Kutner en el año 1969, a través de las experiencias personales que por su trabajo había ido teniendo, tomó conciencia que cuando una persona entraba en un hospital en las fases avanzadas de su enfermedad, existía  a modo de un vacío en el cual, eran los facultativos quienes actuaban en todo lo relativo a los tratamientos, según su criterio, sin tener en cuenta las opiniones de los pacientes, por ello, decidió confeccionar un documento (living will) en el cual los pacientes pudiesen plasmar  sus deseos en esos últimos momentos.
Esta idea del living will, se recogió en Europa a través del Convenio para la Protección de los Derechos y la Dignidad Humana, con respecto a las aplicaciones en la Biología y la Medicina (también conocido como Convenio de Oviedo), que en su art. 9 indica “Serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad.” Este fue el punto de partida para que posteriormente cada país de la Unión Europea, desarrollase la normativa oportuna.
España lo hizo mediante la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica que en su art.11 establece las bases de lo que han de ser las Instrucciones Previas. Antes hubo CC.AA que legislaron partiendo de la idea presente en el Convenio de Oviedo y sin embargo otras CC.AA ha comenzado a legislar sobre esta materia tras la promulgación de la Ley 41/2002, de ahí que en los primeros casos se designen como “Directrices anticipadas”, “Testamento vital”, “Voluntades anticipadas”, “Expresión de voluntad con carácter previo” y en el segundo de los casos, todas han adoptado la denominación de “Instrucciones Previas” en consonancia con lo expresado en la Ley 41/2002.

Definición

Por Instrucciones Previas  se entiende el documento por el cual una persona manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarla personalmente, sobre el cuidado y el tratamiento de su salud o, llegado el momento del fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo.
Lo puede otorgar cualquier persona física, mayor de edad, que no haya sido incapacitado judicialmente y que lo lleve a efecto libremente, a fin de dejar plasmados sus deseos sobre cuestiones relacionadas a recibir o rechazar posibles tratamientos que deban serle aplicados, así como disposiciones sobre su cuerpo o sus órganos.

"Lo puede otorgar cualquier persona física, mayor de edad, que no haya sido incapacitado judicialmente y que lo lleve a efecto libremente"

Otorgamiento

Las Instrucciones Previas deben hacerse siempre por escrito, para que quede constancia y exista seguridad de los deseos expresados, debiendo figurar siempre los datos que permitan identificar sin error, ni duda,  al otorgante, así como su firma,  la fecha y el lugar donde se efectuó el otorgamiento
Hay tres procedimientos para el otorgamiento:  ante Notario, ante el personal al Servicio de la Administración o ante tres testigos. (En este último caso, los tres testigos deben ser mayores de edad y con plena capacidad de obrar, de los cuales dos, como mínimo, no deberán tener relación de parentesco hasta el segundo grado, ni estar vinculados por matrimonio, o vínculo de análoga relación de afectividad en la forma establecida legalmente, relación laboral, patrimonial, de servicio u otro vínculo obligacional con el otorgante).
El documento va destinado exclusivamente al médico encargado de la asistencia sanitaria de la persona que las otorgó, en el momento en que deban ser aplicadas, por encontrarse en una situación incapaz para poder expresarlas. Por la estructura de nuestro sistema sanitario, el médico encargado de la asistencia, puede ir variando según las circunstancias, por lo que una vez obtenidas las Instrucciones Previas  deban constar en la historia clínica del paciente, asegurando siempre que son las últimas otorgadas, para no incurrir en error a la hora de aplicarlas.
Su contenido versará esencialmente sobre los cuidados y tratamientos de la salud que deseen o no recibir (tratamientos necesarios para paliar el dolor, rechazo a recibir medicamentos o tratamientos complementarios si en nada van a mejorar la recuperación, o aliviar los síntomas, aceptar que se le apliquen todos los tratamientos precisos para el mantenimiento de la vida hasta donde sea posible, rechazar la aplicación de técnicas de soporte vital, o solicitar que estas se retiren si han comenzado a aplicarse), también pueden dejar expresado el destino del cuerpo, órganos o piezas anatómicas ( para que puedan ser trasplantados a otra u otras personas que puedan necesitarlo, o bien los órganos o el cuerpo para investigación, o incluso donar los órganos o el cuerpo para la enseñanza universitaria), especificar lo relacionado con  las medidas paliativas que desean recibir , o dejar expresados los deseo de que no se empleen tecnologías o tratamientos desproporcionados o extraordinarios. También se puede dejar indicado si desean ser informados o no de su diagnóstico fatal  y designar la persona o personas a quien desea se informe sobre su enfermedad, e igualmente indicar por quien desean estar acompañados en el trance final de su vida.
Las instrucciones previas no podrán ser contrarias al ordenamiento jurídico, a la buena práctica médica (lex artis ad hoc), o  que estar contraindicadas para su patología, así como aquellas que no se ajusten a los supuestos de hecho en los cuales hubiera previsto su aplicación.

Casos en que pueden aplicarse

En la comunidad de Madrid son tres los supuestos de hecho  en que  se pueden aplicar las Instrucciones Previas: el considerado como enfermedad incurable avanzada, la enfermedad terminal y la situación de agonía.
Se entiende por enfermedad incurable avanzada aquella enfermedad de curso progresivo, gradual, con diverso grado de afectación de la autonomía y la calidad de vida, con respuesta variable al tratamiento específico, que evolucionará hacia la muerte a medio plazo. Nos encontraríamos ante el caso, por ejemplo,  de una persona afectada de Enfermedad de Alzheimer en fase severa, que presenta una obstrucción intestinal y hay que adoptar medidas como intervenir quirúrgicamente y posiblemente ingresar en la Unidad de Cuidados Intensivos y las decisiones a adoptar son muy distintas según lo expresado en el Documento de

Instrucciones Previas

La enfermedad terminal, es aquella enfermedad avanzada, en fase evolutiva e irreversible, con síntomas múltiples, impacto emocional, pérdida de autonomía, con muy escasa o nula capacidad de respuesta al tratamiento específico y con un pronóstico de vida generalmente inferior a los seis meses, en un contexto de fragilidad progresiva, sería por ejemplo una persona que presenta un cáncer pulmonar, que ha dado metástasis cerebrales que le provoca desorientación, alucinaciones, dificultad para el lenguaje y deterioro cognitivo, por el tipo de tumor se sabe que no le quedan más de seis meses de vida , entonces se aplicaría lo dispuesto en su Documento de Instrucciones Previas.
Y  por último se entiende por situación de agonía la situación que precede a la muerte cuando ésta se produce de forma gradual, y en la que existe deterioro físico intenso, debilidad extrema, alta frecuencia de trastornos cognitivos y de la conciencia, dificultad de relación e ingesta y pronóstico de vida de días u horas.

Modificación

El documento de Instrucciones Previas puede ser modificado, sustituido o revocado en cualquier momento, siempre que el otorgante conserve la capacidad, lo lleve a cabo por escrito y haya empleado cualquiera de los tres procedimientos determinados para ello: ante Notario, ante el personal al Servicio de la Administración o ante tres testigos. Y como es sabido mientras que el otorgante conserve su capacidad e indique claramente su voluntad, ésta prevalecerá sobre las instrucciones contenidas en el documento otorgado previamente.

"El otorgante tiene la facultad de designar uno o varios representantes que actúen como interlocutores con el médico encargado de su proceso; en sus aclaraciones nunca podrá contradecir lo expuesto por el otorgante"

Representante
El otorgante tiene la facultad de designar uno o varios representantes que actúen como interlocutores con el médico encargado de su proceso, pero de igual manera, puede no designar a ningún representante, puesto que el garante último de que se cumplan sus Instrucciones Previas es la propia Ley. El representante debe ser mayor de edad y tener plena capacidad de obrar. No puede serlo el  notario ante quién se otorgó la escritura de Instrucciones Previas, el funcionario encargado del Registro cuando se otorgó el documento ante él,  o los testigos ante quienes se formalizó el documento de Instrucciones Previas.
El Representante actúa como interlocutor entre el otorgante que no es  capaz para llevarlo a cabo y el médico encargado de la asistencia sanitaria; en sus  aclaraciones nunca podrá contradecir lo expuesto por el otorgante.  Su funcion esencial es  velar por  el cumplimiento de lo solicitado en el Documento de Instrucciones Previas.

Registro de instrucciones Previas
Las Instrucciones Previas otorgadas pero no registradas, tienen la misma validez que las otorgadas y registradas si en su otorgamiento se han respetado los requisitos respecto a la capacidad y la formalización contemplados en la Ley, pero no tiene la misma eficacia. Precisamente el registrarlas tiene como fin que llegue de la forma más rápida y fehaciente al médico encargado de aplicarlas. La Administración, a través del Registro de Instrucciones Previas, garantiza que el médico encargado de atender al otorgante pueda obtener de forma inmediata el documento de Instrucciones Previas otorgado y registrado, de fecha más reciente, sin necesidad de tener que aportarlo la familia o los allegados, cosa que sí deben hacer si no está registrado, puesto que entonces la Administración no tiene conocimiento de su otorgamiento y por lo tanto medio de facilitárselo al facultativo encargado de aplicarlas.
 Registro.- Hay un Registro de  Instrucciones Previas en la Comunidad de Madrid sito en  la calle Sagasta nº 6. La inscripción se realiza a solicitud del otorgante. Si han sido otorgadas ante Notario, éste puede remitir la escritura de Instrucciones Previas a través del correo electrónico registroiipp.notarios@salud.madrid.org  Si han sido otorgadas ante el personal al Servicio de la Administración, en el mismo acto del otorgamiento, llevado a cabo en las instalaciones del Registro. Si han sido otorgadas ante tres testigos, serán aportadas de forma personal por el otorgante o bien por un tercero con poder bastante al efecto en el Registro de Instrucciones Previas.
Desde comienzos del 2009, todo documento de Instrucciones Previas inscrito en el Registro de la Comunidad de Madrid, es trasmitido al Registro Nacional, para que pueda  ser extraído y consultado en cualquier parte del territorio nacional donde, el otorgante del mismo, se encuentre recibiendo asistencia sanitaria. Así podrá ser consultado por cualquier facultativo en cualquier lugar de España.

Estadística

Y para finalizar algunas pinceladas estadísticas sobre las Instrucciones Previas en la Comunidad de Madrid, que permiten tener una visión más próxima a la realidad:
- Número de Documentos de Instrucciones Previas registrados: 6002
- Porcentaje de Documentos de Instrucciones Previas registrados atendiendo al sexo de los otorgantes: mujeres, 64,2%, hombres 35,8 %
- Porcentaje de Documentos de Instrucciones Previas registrados atendiendo a la edad del otorgante: el 64 % esta entre los 46 y los 75 años.

Maria de los Ángeles Ceballos Hernansanz es encargada del Registro de Instrucciones Previas de la Comunidad de Madrid