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ENSXXI Nº 31
MAYO - JUNIO 2010

FERNANDO GOMÁ LANZÓN
Notario de Cebreros (Ávila)

Quién dijo que los clásicos griegos habían aportado ya todas las ideas fundamentales a la civilización moderna, y que todo lo posterior a ellos no era sino mera repetición. Uno de esos griegos, Heráclito de Éfeso, intuyó que el universo estaba en un cambio incesante, no hay nada permanente ni estático. Suya es la conocida frase "en el río entramos y no entramos, pues somos y no somos los mismos", o, en la versión que dio Platón con posterioridad, "nadie puede bañarse dos veces en el mismo río". Para el filósofo, la segunda vez que nos bañamos, ni el río ni nosotros somos los mismos que la primera, aunque no cabe negar, añade, que a pesar de ese cambio el río y nosotros seguimos existiendo como tales.
Veinticuatro siglos después, la cosmovisión de Heráclito es perfectamente adecuada para caracterizar el pequeño cosmos que es la red Internet, hay una similitud casi física entre ambas: no nos bañamos en Internet, pero navegamos o  buceamos por él, por lo que tanto da, y cada vez que lo hacemos su contenido, como el del río, ha cambiado. Lo que ayer aparecía hoy ya no está, y por el contrario enormes cantidades de datos se incorporan cada segundo a la red a disposición del internauta. Esa constante mudanza representa una dificultad cuando lo que se quiere es demostrar que "algo", una información determinada, ha sido expuesta en la red, puesto que -como el líquido componente del río heracliteano- se nos escapa por entre los dedos, y acaso la próxima vez haya desaparecido.
Hay muchas razones para querer fijar qué es lo que en un momento concreto publicaba Internet: demostrar la existencia de una oferta comercial o información fraudulenta; o la de opiniones respecto de una persona que pueden ser injuriosas o calumniosas; quizá la indebida exhibición de datos personales; quizá intromisiones en nuestra intimidad, amenazas, coacciones u otros delitos. Y quien dice la red dice también el correo electrónico y los mensajes de los teléfonos móviles. No obstante, ese objetivo puede no resultar nada fácil: cabe imaginarse la enorme complejidad tecnológica que supone llegar a demostrar que un determinado contenido ha sido publicado en la red en un momento temporal concreto.

"La cosmovisión de Heráclito es adecuada para caracterizar el pequeño cosmos que es Internet, hay una similitud casi física entre ambas: navegamos o  buceamos por Internet, por lo que tanto da, y cada vez que lo hacemos su contenido, como el del río, ha cambiado"

Lo que ocurre es que la seguridad que se pretende no es tecnológica sino jurídica, y los ordenamientos de tipo latino, como el español,  resuelven esta cuestión en sí dificultosa de una manera mucho más sencilla y ventajosa que los de corte anglosajón, al admitir un medio de prueba de valor superior al resto como es el documento público, institución sin embargo desconocida en el mundo anglosajón, en el cual todas las pruebas son en principio del mismo rango, sean documentales, testificales o incluso periciales pagadas por la parte, en un sistema más inseguro y caro que el latino.
En España, el acta notarial, como documento público que es, tiene legalmente, respecto del hecho que documenta y de la fecha, valor de prueba plena, es decir, incontrovertible a pesar de la existencia de otras pruebas contradictorias, y es por ello el instrumento perfecto para “fotografiar” Internet.  Si se quiere dejar constancia fehaciente de que en una página web, un día concreto, publicaba una información determinada, se puede solicitar a un notario que levante acta de la misma, e incorpore su contenido en formato papel al propio acta. Cuando más adelante se pretenda hacer demostrar en juicio la existencia de ese contenido, lo único que habrá que hacer es aportar una copia autorizada del acta, y ya no se dudará de que esto es así. Un problema muy complejo a priori se resuelve de un modo simple y económico porque el ordenamiento tiene los instrumentos precisos para ello.
Estas actas, como todas las demás pero de manera especial, están sujetas a una serie de principios como son el del interés legítimo, el respeto a la intimidad de las personas (art. 18.1 CE), la protección contra la indefensión (art. 24.1 CE), o la obligada colaboración judicial del notario como funcionario público cuando tenga noticias de la existencia de un delito. En la combinación de todos ellos hay que huir tanto de la brocha gorda jurídica, aceptando cualquier solicitud, como de la excesiva timidez que impida actuación alguna.
En principio, cualquier contenido de Internet que sea de libre acceso podría ser objeto de constancia en acta; no obstante, no siempre existirá interés legítimo por parte del que lo solicita. No es suficiente que la información esté a la vista de cualquier navegante a la sola distancia de un clic. Si se trata por ejemplo de una indebida publicación de datos personales de alguien (teléfono, dirección, documento de identidad), o de fotografías que reflejan la intimidad de una persona en su propia casa o incluso en público (si puede afectar a la intimidad por la actitud, compañía, vestuario, etc., que la fotografía refleje de esa persona), en principio solamente el propio interesado tendrá legitimidad para instar el acta, puesto que ésta, a pesar de incorporarse al protocolo, no disminuye la publicidad de la información sino que la aumenta por la circulación de la copia.  Tampoco se deberían admitir en las actas los comentarios maliciosos, injuriosos, extravagantes o simplemente estúpidos sobre otras personas que circulan en Internet por cientos de miles, salvo que los solicitantes sean los propios aludidos.

"La seguridad que se pretende es jurídica, y los ordenamientos de tipo latino, como el español,  resuelven esta cuestión en sí dificultosa de una manera mucho más sencilla y ventajosa que los de corte anglosajón"

Esta excepción que propongo tampoco es absoluta, como es razonable en cualquier asunto delicado. Otra persona distinta al que figura en las fotografías puede alegar interés legítimo en el levantamiento del acta -el fotógrafo profesional que alega que sus fotos han sido colgadas sin su permiso. En cuanto a la constancia de datos personales de un tercero, es admisible la solicitud de un acreedor al que le interese demostrar cuál es el domicilio publicado de un deudor. Y asimismo cuando se trata de comentarios sobre terceros puede ser el titular de la web el que quiera su reflejo notarial precisamente para demostrar su carencia de malicia o cualquier otra cuestión.
Por otra parte, tratándose de personas públicas (políticos, artistas), que basan parte de su vida precisamente en la exposición pública, posiblemente habrían de rebajarse las restricciones basadas en la intimidad, pero sin llegar en ningún caso a recoger contenidos que sean atentatorios contra la dignidad de la persona.
Si son datos o contenidos privados, a los que no se puede acceder sin clave o contraseña (correos web, redes sociales tipo Facebook o Tuenti), la protección de la intimidad adquiere un carácter decisivo, de modo que en mi opinión solamente el titular de los mismos puede solicitar el acta, y ninguna otra persona, incluso aunque tenga las claves de acceso. Lo mismo puede decirse de los mensajes en los teléfonos móviles: únicamente serían constatables notarialmente los que se hayan recibido o enviado desde el móvil del que el requirente es titular y no de otro, aunque esté en su posesión. Pero siempre caben matices y casos extremos: imaginemos mensajes en los que se vierten amenazas concretas contra la persona que está en la notaría  y que constan en un móvil que es de su ex pareja pero que tiene en su poder temporalmente de manera legítima. La salvaguarda de la intimidad podría – y digo solamente podría- tener que ceder por la necesidad de evitar una situación de la indefensión, y hacer que se autorizara esta acta, dando cuenta de la misma a la autoridad judicial o al ministerio fiscal. Pero ¿y si no son amenazas sino información relevante en un proceso de divorcio, o en la contienda relativa a la custodia de los hijos? Entonces considero que la intimidad vuelve a prevalecer y debe rechazarse el acta.
Los ordenadores de los hijos son los ordenadores de los hijos y no de los padres, aunque sean menores de edad hay una privacidad básica…Pero también excepciones, cómo no: si los padres declaran que creen que el hijo o hija está siendo sometido a chantaje, manipulación, propuestas sexuales que rocen o caigan directamente en el delito, amenazas, etc, tienen no ya el derecho, sino el deber de actuar protegiendo a su hijo, y el conseguir la constancia fehaciente de ciertos contenidos antes de que sean borrados o manipulados podría ser de gran importancia. ¿Y si para eso hay que acceder a contenidos privados del hijo protegidos por una contraseña del mismo hijo, pero conocida por los padres? Responder en un sentido u otro de manera categórica es difícil. Creo que si se alegara una situación verdaderamente extrema en la que la negativa del notario fuera susceptible de provocar una indefensión de los padres solicitantes en la persecución de un grave delito contra su hijo, debería accederse al levantamiento del acta, aunque quizá limitando la publicidad de la misma a una única copia que se remitiría directamente por parte del notario a la autoridad judicial o al ministerio fiscal; sería un modo de perseguir el delito respetando la intimidad del hijo en la medida de lo posible. Son actas al filo de la navaja, sin duda, pero tan inadecuado puede resultar aceptar su autorización como negarla. Es preciso mojarse en este río revuelto.

"El acta notarial, como documento público, tiene legalmente, respecto del hecho que documenta y de la fecha, valor de prueba plena, incontrovertible a pesar de la existencia de otras pruebas contradictorias, y es por ello el instrumento perfecto para 'fotografiar” Internet'"

En materia laboral el tema no disminuye en complejidad. Fernando Rivero  ofrece unas pautas en relación con los requerimientos relacionados con la constatación en acta de mensajes, comunicaciones o visitas en Internet por parte de los trabajadores del requirente: la finalidad del requerimiento no puede ser otra que el control de la organización productiva y el cumplimiento de sus obligaciones por parte del trabajador. Debe haber buena fe, en el sentido de que se haya comunicado previamente al trabajador de la posible aplicación de medidas de control y vigilancia, siendo exigible una manifestación en tal sentido al empresario en la propia acta. Habrá de hacerse el registro de esos datos respetando la dignidad e intimidad del trabajador, sin que manifieste expresamente su oposición, preferiblemente con la asistencia de un representante legal de los trabajadores, en horas de trabajo y con la presencia del mismo trabajador, salvo que voluntariamente se ausente.  El notario habrá de ceñirse a la constatación de lo que se observa en el terminal informático, al listado de comunicaciones enviadas o recibidas o al historial de las páginas web visitadas, pero sin acceder a los contenidos concretos.    
Valga todo lo expuesto, carente de ánimo de exhaustividad y desde luego de pretensiones dogmáticas, para transmitir la dificultad del tema y la necesidad de hilar fino, ponderando adecuadamente todas las circunstancias que concurran.
Y como ya hemos apuntado, un aspecto fundamental es que en todos los casos en los que al practicar la diligencia se apreciaran indicios de un posible delito (en especial amenazas, explotación sexual, pederastia, exaltación de terrorismo, cualquiera relacionado con la infancia, etc), como funcionario público deberá dar cuenta de manera inmediata a la autoridad judicial o al ministerio fiscal -con o sin la aquiescencia del requirente- quedando a su criterio el suspender la tramitación del acta.

Abstract

A Greek from the classical period, Heraclitus of Ephesus, already sensed that the universe is continuously changing: nothing is permanent or static. He is the author of the famous quotation: “We both step and do not step in the same rivers. We are and are not." Twenty-four centuries later, Heraclitus' world view fits perfectly when describing the little cosmos of internet: every time we surf on the net, its contents, just like the river', have changed. There are several reasons for wanting to state the exact contents published on the internet in a specific moment: we may want to prove the existence of a commercial offer, fraudulent information or what may be insulting or defamatory opinions about a person. In Spain, the notary’s deed, being a public record, represents the perfect means for “photographing” the net. These deeds, as any other, but in this case more so, are subject to certain principles, such as legitimate interest, respect for people’s privacy (section 18.1 of the Spanish Constitution), protection against unfairness (section 24.1 of the Spanish Constitution), or the compulsory judicial collaboration to which notaries public as civil servants are subject to when aware of the perpetration of a crime.