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ENSXXI Nº 31
MAYO - JUNIO 2010

España ha cumplido, finalmente, su deber como miembro de la Unión Europea de incorporar a su ordenamiento interno la normativa comunitaria en materia de blanqueo de capitales. Una ley publicada el pasado 29 de abril en el Boletín Oficial del Estado acomete la tarea ciertamente delicada, pero que empezaba a ser ya urgente, de trasponer en nuestro ordenamiento la Tercera Directiva europea sobre prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo.
Nuestro país, por desgracia, ocupa una posición estratégica en la ruta internacional del narcotráfico y del terrorismo islámico. La geografía es un factor determinante y, en este sentido, España es la "Puerta de Europa" para la entrada de la criminalidad organizada, algunas de cuyas bandas encuentran además en nuestro país otras vinculaciones de índole lingüística o histórica que pueden servirles también de puente. Junto a esta dimensión, no cabe olvidar tampoco en nuestro caso la importancia interna y sempiterna de un terrorismo también autóctono. La cuota de implicación de nuestro país en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo debe ser, por todo ello, quizá más alta, siempre en coordinación con el esfuerzo conjunto de todas las instancias internacionales. Cualquier negligencia o retraso de nuestros poderes públicos en la adopción de medidas preventivas sobre esta materia acordadas internacionalmente, como es el caso de la trasposición de aquella Directiva, tiene poca disculpa. En la lucha antiblanqueo y antiterrorista España está en el punto de mira de todas las jurisdicciones.

"La tardanza de nuestro legislador en cumplir sus deberes comunitarios se justifica tan poco como su prisa luego por adelantar de pronto la entrada en vigor de la norma. Parece como si esa demora se quisiera compensar con el absurdo efugio de eliminar la vacatio legis"

La trasposición de la Directiva llega, sin embargo, con retraso, agotado con exceso un plazo que vencía el 15 de diciembre de 2007. La tardanza de nuestro legislador en cumplir sus deberes comunitarios (pendiente incluso de una interpelación, todavía en curso, interpuesta formalmente) se justifica tan poco como su prisa luego por adelantar de pronto la entrada en vigor de la norma. Parece como si esa demora legislativa se quisiera ahora compensar con el absurdo efugio de eliminar la vacatio legis, ordenando la aplicación inmediata de la ley a partir del día siguiente al de su publicación. Ello supone una falta de respeto, una vez más, que debe, desde luego, denunciarse, por parte de la autoridad legislativa hacia los encargados de la aplicación y puesta en práctica de una legislación de nuevo cuño, ciertamente compleja y prolija, llena de vaguedades y dilemas interpretativos, que va a exigir un previo estudio minucioso y una intensa labor docente, incluso un cambio de mentalidad, a fin de marcar pautas homogéneas entre sectores muy variopintos, que permitan, a la postre, su cumplimiento normalizado.

"Quizá el vehículo idóneo para la trasposición interna de la normativa antiblanqueo y contra la financiación del terrorismo hubiera sido una ley orgánica, capaz de contraponerse a otras del mismo rango como, sobre todo, la Ley Orgánica de Protección de Datos"

Ordenar la abrupta aplicación de tan complicada normativa al día siguiente de su inserción en el boletín oficial denota por parte del legislador (y mucho nos tememos que esto no sea sólo una objeción formal, sino de fondo), por lo menos en alguna medida (sobre todo en la fase inicial de su puesta en práctica), un exceso de irrealidad y voluntarismo. El peligro de tantas normas que no se pueden aplicar es que quedan en papel mojado. Pero el problema aquí es más serio, pues no se trata (aunque, a veces, lo parezca por la sobreabundancia de reglamentismo en la propia ley) de simples cuestiones de índole administrativa, sino de materia penal y de medidas de la máxima trascendencia para la seguridad del Estado y la libertad y la intimidad de las personas.
Quizá el vehículo idóneo para la trasposición interna de la normativa antiblanqueo y contra la financiación del terrorismo hubiera sido una ley orgánica, capaz de contraponerse a otras del mismo rango como, sobre todo, la Ley Orgánica de Protección de Datos. Es cierto que esta última excluye de su ámbito de aplicación el tratamiento de datos consiguiente a la lucha antiterrorista o contra el crimen organizado y que también permite el tratamiento de datos sin consentimiento del titular en los casos dispuestos por una ley, como son las numerosas ocasiones en que la propia ley antiblanqueo dispone expresamente, a modo de estribillo, una reiterada exclusión del régimen de protección de datos dentro del complejo sistema de ficheros y comunicaciones que regula. Pero esa suma de excepciones equivale, en realidad, a una derogación de la protección de datos en el todo ámbito a que alcanza la legislación sobre blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

"Parece como si el sentimiento de culpa por llegar con retraso quisiera hacérselo perdonar el legislador yendo más allá de lo exigible en la aplicación de la Directiva"

La frecuente remisión que hace el legislador a la regulación por vía reglamentaria, incluso por simple orden ministerial, de numerosas cuestiones en materia de blanqueo no deja de ser, asimismo, discutible. No es seguro que la delegación por una ley orgánica en otra ordinaria permita a ésta la subdelegación reglamentaria. De acuerdo con reiterada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 11/1981, 110/1984, 196/1987, 143/1994 y 292/2000, entre otras), un derecho fundamental no puede quedar restringido si no es por una ley formal que desarrolle otro interés constitucionalmente protegido, careciendo de rango para ello una simple disposición reglamentaria o administrativa, aunque se hubiese dictado con base en alguna delegación o autorización legislativa, algo que explica ese acopio de reglamentismo, a que antes nos referíamos, dentro de la propia ley antiblanqueo.

"La normativa antiblanqueo más rigurosa entre las europeas es ahora la española"

Parece también como si el sentimiento de culpa por llegar con retraso en su adaptación a la normativa comunitaria quisiera hacérselo perdonar el legislador yendo más allá de lo exigible en la aplicación de la Directiva, hasta el punto de haber pasado nuestro legislador a ser aquí, al final, por así decirlo, el primero de la clase. Las Recomendaciones del GAFI (tras su revisión de 2003) se limitan a establecer un marco general, cuya incorporación más decidida la ha acometido el Derecho comunitario europeo, a través de la denominada Tercera Directiva. Pues bien, la normativa antiblanqueo más rigurosa entre las europeas es ahora la española. Una apuesta que no deja de merecer, sin embargo, por otra parte, una estimación positiva, desde el punto de vista de la lucha general contra la opacidad y a favor de la transparencia. Como reconoce la Exposición de Motivos de la nueva Ley 10/2010, de 28 de abril, sobre prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, "la Tercera Directiva es una norma de mínimos (...) que ha de ser reforzada o extendida atendiendo a los concretos riesgos existentes en cada Estado miembro, lo que justifica que la presente Ley contenga (...) algunas disposiciones más rigurosas que la Directiva".  

"España se prepara para pasar la próxima reválida del GAFI con la pretensión de alcanzar una buena puntuación que contrarreste la baja nota dada por las Agencias de Rating a su calificación de solvencia"

Sobre este plus de rigor legislativo pueden haber pesado también, sin duda, consideraciones de índole económica que lo explican. Dentro del ámbito europeo, España se encuentra entre los países más castigados por la crisis económica, después de haber bajado varios puestos en la calificación de solvencia dada por las Agencias de Rating internacionales. El grado de cumplimiento de las Recomendaciones del GAFI por parte de los Estados que lo integran es objeto también, a su vez, de evaluaciones periódicas, que contribuyen al establecimiento de los índices de corrupción en el mundo y afectan a la credibilidad y buena reputación financiera de los países. España se prepara para pasar, en el primer semestre del año 2011, la próxima reválida del GAFI con la pretensión de alcanzar una buena puntuación que contrarreste, tal vez, en materia de transparencia económica, la baja nota dada por las Agencias de Rating a su calificación de solvencia, digamos que compensando en un caso por el otro el suspenso con el sobresaliente. Un fracaso de España en la prueba del GAFI sería, al contrario, en estas horas bajas, inasumible. Pero un excesivo rigorismo de la normativa antiblanqueo y contra la financiación del terrorismo, que concitara más allá del grado preciso una actitud demasiado policial por parte de los operadores, tendría también considerables contrapartidas económicas y podría, al cabo, redundar en un entorpecimiento y hasta un estancamiento de la actividad financiera y económica.

"No cabe aplicar los mismos códigos a personas o estructuras multidiversas, como son los pequeños empresarios o profesionales y las grandes firmas. Incluso entre las profesiones jurídicas la figura de un abogado es muy distinta a la de un notario y más todavía a la de un registrador, ahora también incluido por la ley entre los sujetos obligados"

Con razón, las Recomendaciones del GAFI, e incluso la Tercera Directiva, establecen reglas de contenido más bien flexible, inspiradas por un pragmatismo de resultado, acorde con la solución de Derecho anglosajón consistente en desplazar sobre los propios sujetos obligados y sus respectivas organizaciones profesionales o institucionales la capacidad de definición de pautas de conducta exigibles conforme a un criterio abierto en lugar de un esquema normativo cerrado y completo. Pero este colonialismo jurídico de corte anglosajón, combinado, en cambio, con una formulación rígida y rigurosa, como la que pretende nuestra ley de trasposición de la Tercera Directiva en materia de blanqueo, concita serios reparos. El subjetivismo o la indefinición con que se plantea el nivel de cumplimiento exigible en comportamientos a los que acompaña, en caso de omisión, el tipo penal de una posible incriminación por imprudencia, puede provocar una reacción de "estupor y temblores" similar a la fórmula preconizada por el protocolo de la corte japonesa para describir el ánimo que debe embargar a quienes se acercan frente a la presencia del Emperador, sólo que, en este caso, no entre los súbditos, sino entre los llamados "sujetos obligados" frente a la presencia de la normativa antiblanqueo. Algo que no debe restar, sin embargo, proactividad en favor de su aplicación por parte de todos los sujetos obligados, especialmente los notarios, dado su particular deber de colaboracíón con los poderes públicos.  

"La reforma de mayor calado es la carga general impuesta sobre los sujetos obligados de averiguar y comprobar la identidad real de sus clientes, no sólo mediante su identificación formal, sino también mediante la determinación, de quién sea el titular real último"

Si bien es cierto que cualquier planteamiento impone la flexibilidad e impide la rigidez a la hora de aplicar los mismos patrones a una profusa congerie de entidades y operadores o profesionales con notables diferencias entre sí, pese a su catalogación como "sujetos obligados", como si se tratase de una categoría unitaria, cuando, en realidad, sólo se caracterizan por su diversidad. Por mucho que se empeñe el legislador, no cabe aplicar los mismos códigos a personas o estructuras multidiversas, como son los pequeños empresarios o profesionales y las grandes firmas, a la hora de organizar o conducir su clientela, lo que la ley llama la "relación de negocio". Incluso entre las profesiones jurídicas la figura de un abogado es muy distinta a la de un notario y más todavía a la de un registrador, ahora también incluido por la ley entre los sujetos obligados.

"El desarrollo de la Ley va a exigir la articulación de diversos mecanismos que permitan su puesta en práctica, si no se quiere que la búsqueda del titular real se convierta en el juego de la gallinita ciega"

A diferencia del abogado, el notario no elige a su cliente ni puede, sin justa causa, suspender con él la "relación de negocio", es decir, denegarle la prestación de su ministerio, al ser la intervención notarial una obligación legal. Cuál sea el alcance de esa justa causa, entendida ahora como factor de riesgo, según la nueva ley, y a quién corresponde su determinación (si al propio notario o al órgano centralizado de prevención al que está ligado corporativamente), abre un interrogante al que habrá que dar rápidamente alguna respuesta.
Mayor perplejidad y asombro suscita la inclusión por la nueva Ley de los registradores entre los sujetos obligados. No se entiende en qué medida puede aplicárseles la obligación de identificar a un cliente que no comparece en el registro, sino en la notaría; incluso en los casos excepcionales de inscripción de documentos privados, lo que accede al registro es el documento y no quien lo suscribe. Tampoco se entiende en qué medida corresponde al registrador actuar en función de un análisis de riesgo frente a un cliente con el que no tiene contacto personal ni directo. Del mismo modo, la obligación de abstención que impone la ley a los sujetos obligados ante la presencia de indicadores de riesgo en la operación, según la nueva norma, tampoco impedirá al registrador en ningún caso la práctica de la inscripción correspondiente.
Pero, sin duda, la reforma de mayor calado que supone la incorporación de la Tercera Directiva a nuestro Derecho interno es la carga general impuesta sobre los sujetos obligados (las entidades financieras, los operadores económicos, los profesionales jurídicos ...) de averiguar y comprobar la identidad real de sus clientes, no sólo mediante su identificación formal, sino también mediante la determinación, tras las pesquisas pertinentes, de quién sea el titular real último de las entidades o intereses en juego, antes entablar una relación de negocio o incluso participar, aunque sea de modo accidental, en cualquier operación. .

"Sería farisaico que un Estado impusiera a los sujetos obligados la carga de identificar al titular real cuando todavía ese Estado no ha cumplido su propio cometido"

La identificación del titular real que está, al final, detrás de las operaciones económicas, entendiendo bajo ese concepto (según la ley y la propia Directiva) las personas físicas que, en una medida superior al 25%, detenten la propiedad o el control real de las sociedades o vehículos corporativos intervinientes, constituye un empeño que se ha comparado al de la búsqueda del Santo Grial. En ese cometido no todos los sujetos obligados van a contar con los mismos medios y unos van a tenerlo más difícil que otros, como los pequeños empresarios o profesionales individuales sin apenas estructura, a diferencia de las entidades financieras y las grandes empresas o las firmas de importantes despachos de abogados. Particular responsabilidad va a pesar sobre los notarios, a quienes incumbe calificar la representación de las entidades jurídicas y juzgar acerca de su capacidad legal con relación a las operaciones concretas que se pretenden.
El problema es que, de acuerdo con las Recomendaciones del GAFI que incorpora al Derecho comunitario la Tercera Directiva, la carga impuesta a los sujetos obligados de identificar detrás de cada cliente al titular real de las entidades societarias o corporativas representadas en cuyo nombre actúa (según la Recomendación 5), sólo se proclama al mismo tiempo que se asigna a los Estados miembros del GAFI la obligación correlativa (conforme a la Recomendación 33) de proveer a las medidas que permitan obtener de las autoridades competentes una información adecuada, segura y rápida acerca de la titularidad real sobre la propiedad o el control de las personas jurídicas, solicitable o accesible en todo caso de manera tempestiva ("countries should ensure that there is adequate, accurate and timely information on benefitial ownership and control of legal persons that can be obtained or accessed in a timely fashion by competent authorities").
Cuáles sean las fuentes donde buscar esa información y las medidas a adoptar por los Estados miembros (incluida la eventual prohibición o modalización del régimen de las acciones al portador) constituye una discusión que ocupa en estos momentos a las reuniones del GAFI. No parece que el problema se resuelva sólo con imponer a cargo de las propias entidades jurídicas la llevanza al respecto de un registro privado, incluso accesible a través de su página WEB, pues nunca merecería entera confianza, ni tampoco que la solución sea el acceso a esa información a través de un registro público (como el registro mercantil), que en materia de blanqueo aparecería siempre como una bambalina de teatro, una fachada detrás de la que quedarían necesariamente ocultos los entrebastidores. Como se ha dicho en esas reuniones del GAFI, el titular real es "siempre otro" (the "relevant other"), la persona que nunca asoma detrás las estructuras corporativas, sino que sólo pone "el pie en la puerta" ("the foot in the door"). Adivinar quién sea, sólo podrá detectarse a través de la documentación entrecruzada que pueda estar en manos de terceros de confianza. Y aquí la actuación de los notarios y la información que proporciona el Índice Único Informatizado de los documentos que autorizan o en que intervienen, puede constituir una fuente de información mucho más fiable y eficaz.
El problema es cómo optimizar el uso de semejante instrumento, si haciéndolo accesible, no sólo a los poderes públicos, sino también, a partir de ahora, a todos los notarios o incluso a otros sujetos obligados por la legislación antiblanqueo, previo un acuerdo escrito con los mismos en las condiciones que, en cada caso, se estipulen (y permitan también el adecuado sostenimiento económico del sistema), tal y como prevé ahora el artículo 8 de la Ley 10/2010, abriendo hacia el futuro una posibilidad enteramente nueva. 

"La lucha contra la opacidad no es una tarea individual sino colectiva, en la que la acción de primer plano corresponde al propio Estado"

La necesidad de articular bases de datos que den información inmediata sobre las circunstancias y las vinculaciones personales del cliente se impone además, particularmente, no sin graves interrogantes, cuando se trate de personas con cargas públicas o sus allegados. La ley dispone que los sujetos obligados podrán proceder a la creación de ficheros al respecto, que no estarán sujetos al régimen legal de protección de datos. Incluso permite (y esto sí que parece extremadamente delicado) que la creación de tales ficheros exceptuados del régimen legal de protección de datos se efectúe por terceros distintos de los sujetos obligados, aunque con la finalidad exclusiva de utilizarlos sólo para colaborar con los propios sujetos obligados.    
El desarrollo de la Ley va a exigir la articulación de diversos mecanismos que permitan su puesta en práctica, si no se quiere que la búsqueda del titular real se convierta en el juego de la gallinita ciega. Mientras esas medidas no se ultimen, será difícil completar una aplicación plenamente satisfactoria. Sería farisaico que un Estado impusiera a los sujetos obligados la carga de identificar al titular real en las operaciones económicas, cuando todavía ese Estado no ha cumplido su propio cometido, implementando las medidas pertinentes al efecto, como sucede en el momento actual en nuestro Derecho interno, recién entrada en vigor la nueva ley de trasposición de la Tercera Directiva en materia de blanqueo. Ello no excluye, sin embargo, el mérito, que es justo reconocer, a quienes dentro los servicios del Estado han implusado la redacción del texto finalmente ahora convertido en ley.
La lucha contra la opacidad y en favor de la transparencia exige un avance continuado y la actual Ley de trasposición de la Directiva supone un importante paso adelante. Pero la insuficiente transparencia del sistema, en tanto persista, no puede interpretarse como una falta individual imputable a un sujeto obligado por no haber supuestamente cumplido la debida diligencia, mientras no estén todavía a su alcance las adecuadas fuentes de información. La lucha contra la opacidad no es una tarea individual sino colectiva, en la que la acción de primer plano corresponde, antes que a los sujetos obligados por la legislación antiblanqueo, al propio Estado, capaz de establecer los mecanismos regulatorios y proveer los medios adecuados necesarios.