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ENSXXI Nº 31
MAYO - JUNIO 2010

ALFONSO MADRIDEJOS FERNÁNDEZ
Notario de Madrid

Proyecto de Ley de Economía Sostenible

El borrador de proyecto de Ley de Economía Sostenible fue duramente criticado en lo relativo a la seguridad jurídica preventiva por contener una serie de iniciativas que, lejos de contribuir al desarrollo económico y a su sostenibilidad, y careciendo de toda utilidad para el ciudadano, no hacían sino poner en peligro un sistema fiable y contrastado.
Es el caso del intento de subvertir el sistema de acreditación documental y legitimación en el tráfico societario y, sobre todo, de la injustificada y arriesgada propuesta de resucitar una institución tan arcaica como el crédito refaccionario, que llevaba implícita el riesgo de privar al sistema hipotecario español de un grado de seguridad que, por ejemplo, ha permitido evitar los males de figuras foráneas como las tristemente famosas hipotecas subprime.
Afortunadamente, una contundente actuación del Consejo de Estado ha venido a poner las cosas en su sitio y, finalmente, el Consejo de Ministros, dando muestras de sensatez, ha aprobado un proyecto expurgado de unas iniciativas que en nada servían al interés general.
Sin embargo, en el proyecto aprobado, que va a ser sometido a la tramitación parlamentaria, dentro del proceso telemático de constitución de sociedades, se ha colado, sin inspiración ni justificación conocidas, una iniciativa peligrosa y sorprendente.
Me refiero al artículo 38.1 b) en el que se establece la obligación del notario de remitir telemáticamente al Registro Mercantil, el mismo día del otorgamiento, la escritura de constitución de la sociedad responsabilidad limitada y, en el que, como novedad no prevista en ningún texto anterior, se añade: salvo que el solicitante no le autorice para ello. En este caso, el solicitante podrá obtener copia electrónica de la escritura y a él le corresponde gestionar, por sí mismo o por terceros, la remisión de la escritura al Registro Mercantil, que podrá hacerse de forma telemática.
 Con esta iniciativa, aparentemente inocente, lo que se está haciendo en realidad es frustrar todo el cuidadoso proceso de incorporación de las nuevas tecnologías al sistema español de seguridad jurídica preventiva y, sin ninguna utilidad para la sociedad, para la economía o para el usuario, se intenta introducir un elemento perturbador que pone en peligro todo el sistema y el nivel de seguridad alcanzado.
El instrumento público electrónico aparece en nuestro país con la Ley 24/01, de 27 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, cuyo artículo 115 introduce un nuevo artículo 17 bis en la Ley del Notariado por el que, bajo el principio de indiferentismo material formulado por ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS, se da entrada en nuestro ordenamiento al instrumento público en soporte electrónico.

"En el proyecto aprobado, que va a ser sometido a la tramitación parlamentaria, dentro del proceso telemático de constitución de sociedades, se ha colado, sin inspiración ni justificación conocidas, una iniciativa peligrosa y sorprendente"

Se inicia así un proceso gradual de incorporación del soporte electrónico, y de los medios telemáticos, a los instrumentos notariales caracterizado por la responsabilidad y la prudencia, en el que, en todo momento, se ha intentado evitar abrir resquicios a la inseguridad. Para ello, lo que se ha hecho es valorar respecto de cada instrumento y de cada uno de sus efectos si la introducción de las nuevas tecnologías reporta una utilidad para el ciudadano, normalmente traducida en términos de mayor rapidez y menor coste, que justifique el esfuerzo y que sea alcanzable sin merma de la seguridad existente.
Así, la problemática que la utilización del soporte electrónico plantea en relación a las escrituras matrices, la insuficiencia de la firma electrónica en su actual evolución tecnológica, que no permite asegura la coincidencia entre titular y usuario de la firma, y la necesidad de la presencia de la persona ante al notario para que éste pueda desempeñar su compleja función hicieron que la Ley dejase en suspenso la matriz electrónica, cuyas posibles ventajas eran muy inferiores a sus riesgos y dificultades, y optase por limitar la regulación del documentos público electrónico a la copias.
Es, por tanto, en relación con la copia notarial donde el instrumento público electrónico cobra todo su sentido ya que éste es el ámbito en el que se puede mejorar el sistema, haciéndolo más rápido y eficaz para el usuario, sin merma de la seguridad, produciéndose esas ventajas, principalmente, en todo lo concerniente a la circulación de la copia para que produzca los efectos que le son propios.
Hoy por hoy, la copia notarial en soporte electrónico no es un instrumento idóneo como título de legitimación en el tráfico ya que los riesgos de manipulación, alteración o reproducción indebidas, unidos a la falta de generalización entre los usuarios normales de sistemas de medios seguros de comprobación de la autenticidad del documento y de su firma, hacen aconsejable mantener, a estos efectos, la copia en papel, ya que sólo ella está dotada de todos los medios de seguridad y es fácilmente reconocible por cualquiera.
Sin embargo, cuando de lo que se trata es de que la copia circule y de que llegue a un destinatario determinado, normalmente un registro público o un funcionario, para que produzca un efecto concreto es cuando la copia electrónica, y su remisión telemática, adquieren pleno sentido puesto que, sin merma alguna de la seguridad, se consigue la máxima celeridad y racionalidad, con importante reducción de costes.
Un pilar esencial del sistema de circulación de la copia electrónica, clave para su seguridad, es la cualificación no sólo del remitente, es decir, el notario, sino también del destinatario. En concreto, para evitar los peligros de alteración del contenido del soporte informático o su reproducción indebida, asegurar la circulación por canales seguros y garantizar la debida comprobación de la autenticidad de la firma y de la vigencia del certificado se optó porque las copias electrónicas sólo pudiesen ser expedidas para su remisión a otro notario, o a un registrador o a cualquier órgano de la Administración públicas o jurisdiccional, siempre en el ámbito de sus respectivas competencias y por razón de su oficio.

"Sin ninguna utilidad para la sociedad, para la economía o para el usuario, se intenta introducir un elemento perturbador que pone en peligro todo el sistema y el nivel de seguridad alcanzado"

Estas medidas responden a razones de seguridad y utilidad y en absoluto originan ningún tipo de monopolio para ninguno de los funcionarios implicados, ya que las competencias relativas a la remisión y a la recepción de la copia electrónica son atribuidas al notario remitente y al funcionario receptor en el ámbito de su competencia y por razón de su oficio, es decir, dentro de una actuación funcionarial obligatoria y totalmente ajena a la competencia o concurrencia con profesionales no funcionarios.
A partir de estos parámetros, se ha puesto en marcha, con gran esfuerzo por parte de todos los implicados, un sistema seguro y eficaz que, sin incrementar los costes, permite agilizar y racionalizar los trámites posteriores al otorgamiento de la escritura. El fruto de tal sistema ha sido, entre otros, la realización de más de tres millones de presentaciones telemáticas en los registros mercantiles y de la propiedad.
La bondad del sistema ha sido consagrada explícitamente por los Tribunales, en concreto por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, en sentencia de 21 de julio de 2006, no sólo declara que el procedimiento es legal y ajustado a Derecho sino que proclama su razonabilidad en cuanto que otorga al Notario la competencia exclusiva de la remisión de las copias electrónicas autorizadas por tratarse de documentos confeccionados y autorizados por dicho profesional, en la medida que ello responde a razones de seguridad frente a la intervención de terceros sujetos que pudieran alterar el contenido del documento, como igualmente a la necesidad de garantizar la seguridad jurídica evitando la intervención de terceros sujetos en el proceso de remisión de dichas copias, que por tal motivo no permitirán garantizar la autoría de alteración del documento en caso de que así tuviera lugar.
A la vista de estos antecedentes, resulta sorprendente la regulación propuesta por el proyecto de Ley de Economía Sostenible ya que pretende sustituir el envío seguro entre funcionarios, que actúan por razón de su oficio, de una copia electrónica cuya virtualidad se agota mediante la producción del efecto para el que se expide y remite, es decir la inscripción en el Registro Mercantil, por una copia en un soporte fácilmente manipulable, que queda sine díe en poder del particular, que circula, de forma no regulada, por canales no seguros y cuyo traslado a papel, con todas las garantías y medidas de seguridad que tal traslado requiere, ni siquiera esta previsto.
Es, cuanto menos, preocupante que un sistema con eficacia contrastada y racionalidad consagrada por los Tribunales se pretenda modificar alegremente, como quien no quiere la cosa, sin ninguna justificación o fundamentación.
Pero lo más paradójico es que una reforma de tal envergadura, y de efectos tan nocivos, en cuanto afectaría a la seguridad de todo el sistema, se pretenda realizar en una ley que declara perseguir unos objetivos y una finalidad manifiestamente incompatibles con la reforma pretendida.
La finalidad de la Ley en este punto, como expresamente declaran la exposición de motivos y el título del artículo 38, es conseguir agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles permitiendo la tramitación telemática de su publicidad, todo ello en unos plazos muy cortos, entre uno y cinco días. Si de lo que se trata es de que la escritura se autorice en un plazo muy breve y de que se remita inmediatamente, de forma telemática, por el notario al Registro, consiguiéndose completar la constitución y su inscripción en un plazo brevísimo, no tiene sentido que todo el procedimiento se interrumpa cuando el particular opte por que se le entregue una copia en soporte informático para actuar libremente, y por su cuenta, con ella.
Si el particular no está interesado en la inscripción, o no tiene prisa en obtenerla, lo que procede es dejarle fuera de un proceso que precisamente lo que pretende es la rápida constitución e inscripción de las sociedades, no crear mecanismos alternativos, lentos e inseguros, totalmente ajenos a la finalidad perseguida. Si el particular no quiere beneficiarse del sistema, lo que procederá es darle su copia en papel y que él se encargue de su tramitación, cuando quiera y por los medios tradicionales, y no entregarle un instrumento cuya seguridad e inalterabilidad, hoy por hoy, no estarían garantizadas.
Por otra parte, decir, como se ha hecho en algún medio de comunicación, que lo que se pretende es acabar con el monopolio notarial resulta infundado y demagógico. Y no es sólo que el supuesto monopolio, como expresamente han declarado los Tribunales, no es sino la atribución pública de competencias, sin posibilidad de concurrencia o colisión con profesionales liberales que no actúan en ese ámbito, a quienes por razón de su oficio están en condiciones óptimas para desempeñarlas con seguridad y eficiencia, sino que, además, en este caso, el pretendido privilegio monopolísticamente acaparado por los notarios no es sino una obligación impuesta por Ley ¡con carácter gratuito!

"Un pilar esencial del sistema de circulación de la copia electrónica, clave para su seguridad, es la cualificación no sólo del remitente, es decir, el notario, sino también del destinatario"

En efecto, la nueva Ley no sólo impone a los notarios unos plazos brevísimos en todo lo relativo a la constitución de sociedades sino que además impone una drástica reducción arancelaria, con unos límites, por todos los conceptos aplicables, por debajo de los costes reales. Eso quiere decir que en la constitución de estas sociedades el notario va a cobrar una cantidad global muy reducida y que ese precio va a ser el mismo se realice o no la presentación telemática, por lo que la posibilidad de que el ciudadano prescinda de la remisión por el notario no disminuye los costes, inexistentes en tal caso, sino que los aumenta.
En definitiva, nos encontraríamos con una ley que, pretendiendo reducir los plazos y costes de la constitución e inscripción de las sociedades, dejaría en manos del interesado, que se supone acude al procedimiento para conseguir la ansiada rapidez, la decisión de no inscribir o de alargar a su voluntad los plazos. Y ello a costa de hacer quebrar la seguridad de un sistema contrastado y eficaz, supuestamente para garantizar la libertad de concurrencia entre unos profesionales liberales que carecen de competencia, puesto que se trata de una ámbito en el que es imprescindible el ejercicio de la función pública, respecto de una actuación que no sólo se impone al notario con carácter obligatorio sino que resulta gratuita para el ciudadano.
La medida propuesta modifica y pone el peligro todo el sistema de circulación del instrumento público electrónico y no supone ninguna ventaja ya que ni hay monopolio notarial ni tiene sentido la libre competencia en relación con actuaciones que el notario realiza como funcionario público ni interesa la legislador que se suspenda la inscripción y se alarguen los plazos ni se beneficia al interesado permitiéndole hacer por si, o por un profesional que le va a cobrar, un trámite que solo el notario puede hacer con total seguridad y que, además, es gratuito.
Se trataría de una reforma que pondría el peligro la seguridad del sistema, alargaría los plazos e incrementaría los costes por lo que no cabe sino esperar que, otra vez, prevalezca el sentido común y desaparezca en la tramitación parlamentaria tan desafortunada propuesta.

Abstract

The Proyecto de Ley de Economía Sostenible (Bill of Sustainable Economy) adds an amazing and unwarranted modification in the telematic processing of companies. The document specifies that private individuals may deny Public Notaries the authorization to send a telematic copy to the Register. In this case the individual can ask for an electronic copy of the deed and he himself, or third parties, will have to send it to the Companies Register; he can even proceed telematically. This proposal demands that Notaries Public provide their clients with a copy of the deed in a telematic medium what, in turn, will lead to a total modification in the process of the incorporation of new technologies to public deeds as we cannot guarantee the safety and inalterability of this type of copies. As there are no safe channels at our disposal, and the possibility of giving a printed copy has not been considered, we may be facing a great safety-breakdown of the entire system. And we can´t see no advantage whatsoever as the entry in the Companies Register is adjourned, time limits are extended and costs increase which, besides being counterproductive, would be against the very purpose the Act states.