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ENSXXI Nº 31
MAYO - JUNIO 2010

MANUEL ATIENZA
Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante

¿Pueden intervenirse las comunicaciones recluso/abogado?

Las escuchas de las comunicaciones carcelarias y el auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Hace algunos días (el 25 de marzo) el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó un auto en el que anulaba, por considerarlas ilícitas, las escuchas de las comunicaciones carcelarias entre tres imputados del caso Gürtel y sus abogados. La decisión, sin embargo, no fue unánime: uno de los tres magistrados que componían la Sala discrepó del parecer de sus compañeros. Y por lo demás, tanto el auto como el voto particular constituyen piezas argumentativas razonablemente bien elaboradas aunque, como por desgracia suele ocurrir, innecesariamente largas: en total, unas 90 páginas que, con algún esfuerzo (sobre todo por parte del magistrado discrepante), podrían haberse reducido a unas 20 ó 30, sin ninguna pérdida apreciable por parte del lector.  Pues bien, ¿estaremos quizás en presencia de uno de esos supuestos de indeterminación del Derecho, o sea, ante un caso difícil en el que hay dos respuestas igualmente bien fundamentadas, de manera que no cabría decir exactamente que una es la correcta y la otra no, sino que una es la que prevalece simplemente porque -según las reglas del sistema: por ser el parecer de la mayoría- se le atribuye fuerza vinculante? Si fuera así, por cierto, ningún sentido tendría acusar de prevaricación al juez Garzón por haber dictado los autos que autorizaban las anteriores escuchas.
A decir verdad, cuando leí la noticia en la prensa y, sobre todo, un artículo de Javier Pradera (“Abogados bajo sospecha”, en El País de 31 de octubre), tuve la impresión de que la decisión correcta podía ser la de la mayoría aunque, naturalmente, no por eso pensé que Garzón hubiese prevaricado; en realidad, esta última suposición me parece simplemente ridícula y únicamente explicable por motivos de los que suelen calificarse de “inconfesables”.  Lo que venía a decir Pradera es que, frente al conflicto planteado “entre bienes igualmente protegidos: de un lado, el derecho a la confidencialidad de las comunicaciones entre imputados y letrados; de otro, el deber de perseguir los delitos”, el primero de esos bienes parecía tener más peso: el derecho fundamental al secreto de comunicaciones, unido al secreto profesional, al derecho de los imputados a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables ante el juez hacía que el argumento del auto cobrara “una gran fuerza persuasiva”; mientras que el razonamiento del magistrado discrepante (en favor del mayor peso del segundo de los bienes: facilitar la persecución de los delitos) resultaba debilitado por “la ausencia de necesidad, proporcionalidad y motivación en la medida, la naturaleza del delito y la remisión genérica a la lista de abogados espiables”. Sin embargo, la lectura del auto y del voto particular me hicieron cambiar de opinión y me llevaron a pensar que la tesis correcta era la del magistrado discrepante (que había sido también la del fiscal y la del magistrado instructor que había ratificado los autos de Garzón). Lo cual, por cierto, no es ningún argumento a favor de la indeterminación o falta de objetividad del Derecho, sino más bien a favor de la tesis contraria: en ocasiones hay casos que nos parecen difíciles, sobre los que, en principio, tenemos dudas razonables que, sin embargo, terminan por disiparse una vez que se ha llevado a cabo un estudio cuidadoso del problema; o sea, que la verdad (o la corrección) sea difícil de alcanzar y que no coincida con lo que, en principio, parece ser verdadero (o correcto), no quiere decir que no exista, que no quepa hablar de objetividad.

"El TSJ de Madrid dictó un auto en el que anulaba, por considerarlas ilícitas, las escuchas de las comunicaciones carcelarias entre tres imputados del caso Gürtel y sus abogados"

El error en el planteamiento de Pradera estriba, en mi opinión, en que ha interpretado que el auto planteaba el problema como si se tratara de efectuar una ponderación. Y no es así. Lo que sostiene la mayoría es que la norma que se aplica al caso es el art. 51.2 de la Ley General Penitenciaria que establece que las comunicaciones de los internos con el abogado defensor no pueden ser suspendidas o intervenidas “salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo”. Estas dos últimas condiciones tienen (según el auto, que dice seguir en este punto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional) carácter “acumulativo” (las dos son condiciones necesarias para la intervención), de tal manera que, si no se trata de un supuesto de terrorismo (como no se trataba en relación con los encausados por el caso Gürtel), nunca es posible intervenir la comunicación entre un interno en un establecimiento penitenciario y su abogado defensor. No estaríamos, pues, ante un supuesto de ponderación, sino de subsunción de un caso en el supuesto de hecho de una regla específica, la del art. 51.2. Es cierto que el auto habla de ponderación, pero se refiere a una cosa distinta: a la necesidad que tiene el juez de ponderar factores distintos a la hora de ordenar la intervención. Dicho de otra manera, la ponderación, según la argumentación del tribunal, tendría un lugar si se tratara de un supuesto de terrorismo, o bien si se tratara de intervenir comunicaciones con sus abogados de personas acusadas de la comisión de algún delito, pero que gocen de libertad. Es cierto también que el auto del tribunal, en su fundamento quinto, efectúa una ponderación “especial” en relación con uno de los abogados, puesto que de él (pero no de los restantes) el auto del juez Garzón autorizando la intervención de la comunicación había hecho una mención “nominativa y específica”. Pero eso resulta contradictorio con la tesis (la “ratio decidendi”) del auto, tal y como lo señala el magistrado discrepante, o, al menos, innecesario, como acaban por reconocer los propios magistrados en el último párrafo de ese fundamento jurídico (y después de varias páginas de argumentación ad cautelam): “Si fuera posible diferenciar la intervención de comunicaciones referida a este Letrado de los demás genéricamente afectados, lo que es difícil ante el contenido taxativo del artículo 51.2 LOGP, habría faltado además esa especial ponderación de los intereses en juego”.

"Lo que sostiene la mayoría es que la norma que se aplica al caso es el art. 51.2 de la Ley General Penitenciaria que establece que las comunicaciones de los internos con el abogado defensor no pueden ser suspendidas o intervenidas 'salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo'"

Por qué es equivocada la decisión
Pues bien, la tesis del tribunal (la ratio decidendi del auto) es, yo creo, manifiestamente errónea. En primer lugar, porque la interpretación que hace de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es equivocada o, por lo menos, sumamente discutible. La sentencia del TC (183/1994, de 20 de junio) debe interpretarse, razonablemente, en relación con una sentencia anterior (73/1983, de 30 de julio) en la que el TC había entendido que, en los casos de terrorismo, no era necesaria la autorización judicial; o sea el TC habría cambiado, en 1994, su anterior criterio, y de ahí su insistencia en el carácter acumulativo de ambas condiciones; pero no está diciendo que la intervención de la comunicación, entre interno y abogado defensor, esté prohibida de manera absoluta si no se trata de un delito de terrorismo: está diciendo que en los supuestos de escuchas en delitos de terrorismo se necesita contar también con autorización judicial. En segundo lugar, porque sostener esa prohibición absoluta lleva (como afirma el magistrado discrepante) a una consecuencia absurda: a establecer una ”inmunidad absoluta no prevista en la ley” (fundamento quinto) e imposible de justificar, al menos si se piensa (como es usual hacerlo) que, en nuestra Constitución, en nuestro sistema jurídico, no existen derechos absolutos. Y en fin, si tuviera razón el Tribunal Superior de Madrid, lo que ocurriría es que los acusados de un delito que estuviesen en prisión estarían, en ese aspecto, en una situación de ventaja en relación con los acusados que gozaran de libertad (el tribunal reconoce que las escuchas, fuera de la cárcel, serían, aunque excepcionalmente, posibles en delitos que no fueran de terrorismo), lo que resulta verdaderamente difícil de entender.

La ponderación en el caso concreto

Descartada entonces la tesis del Tribunal Superior de Madrid (que supone, insisto, excluir que este caso deba resolverse ponderando esos dos bienes o conjuntos de bienes), cabe plantearse ahora la pregunta de cuál tendría que haber sido, dadas todas las circunstancias del caso, el resultado de la ponderación. Desde luego, la importancia del derecho a la defensa (por todos reconocida) hace que resulte razonable aceptar que el mismo sólo pueda resultar limitado (y es obvio que la intervención de las comunicaciones supone un límite) de manera excepcional; o sea, existiría una especie de presunción a favor del derecho a la defensa, derivado del mayor peso abstracto de este bien (en relación con el otro: la finalidad de perseguir y castigar los delitos). De ahí que para justificar una intervención de la comunicación entre un acusado y su abogado defensor tenga sentido establecer condiciones como las siguientes: que se haga por un bien, una finalidad, de gran importancia; que sea mediante medidas adecuadas para obtener el fin, necesarias (que no haya otra medida también conducente al fin pero que no lesione ese derecho o lo haga en menor medida) y proporcionadas; y que todo ello esté debidamente motivado por el juez que ordene la intervención. Y lo que ocurre es que todas esas circunstancias parecen darse en este caso: los delitos por los que estaban acusados los internos revisten una gran gravedad (el magistrado discrepante emplea muchas páginas -demasiadas- para ilustrar la necesidad de perseguir el blanqueo de dinero); la medida parece idónea y necesaria, puesto que se trata de delitos de una gran complejidad, de manera que no es fácil pensar en algún medio alternativo de parecida eficacia y menor lesividad; la proporcionalidad se advierte en que el magistrado que autoriza las escuchas establece también medidas para asegurar que se afecte en la menor medida posible el derecho a la defensa: en el tercer auto (de 27 de marzo de 2009) el magistrado acuerda “excluir…las transcripciones de las conversaciones mantenidas entre los imputados… y sus letrados y que se refieren en exclusiva a estrategias de defensa”; y la motivación de los autos parece también haber sido suficiente si se acepta (como hace el Tribunal Superior de Madrid: fundamento quinto) que las razones que se contienen en la orden de intervención deben integrarse “con los propios datos objetivos obrantes en la causa antes de dictarse la resolución” y, en consecuencia, se toma en consideración  el dato (al que el magistrado discrepante se refiere una y otra vez, pero que es silenciado por la mayoría del tribunal) de que dos de los tres abogados defensores habían sido imputados con anterioridad por hechos relacionados con los delitos de los que eran acusados sus defendidos.

"Para justificar una intervención de la comunicación entre un acusado y su abogado defensor tiene sentido establecer condiciones: que se haga por un bien de gran importancia; que sea mediante medidas  adecuadas para obtener el fin, necesarias y proporcionadas; y que todo ello esté debidamente motivado por el juez"

Indeterminación del Derecho y ponderación
Hablaba al principio de la indeterminación del Derecho, pues los casos de ponderación son precisamente aquellos en los que parece más difícil hablar de objetividad. Muchos juristas (quizás, sobre todo, juristas teóricos) ven por ello con prevención la utilización de un “método” que, consideran, no es otra cosa que un subterfugio, un manto retórico con el que recubrir la arbitrariedad que necesariamente implica una operación de ese tipo. Ahora bien, por un lado, parece difícil negar la necesidad de acudir a ese procedimiento en aquellos supuestos en que un caso no puede ser resuelto mediante la simple aplicación de reglas específicas del sistema: esto puede tener lugar porque se trata de un caso no regulado (por las reglas), de un caso regulado insatisfactoriamente o de un caso (probablemente, una combinación de los dos supuestos anteriores) con respecto a cuya regulación (siempre en el nivel de las reglas) existen dudas razonables (o sea, no está claro si el caso está o no regulado). Esto último es lo que aquí ocurriría: además del art. 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria al que antes se hizo referencia, existe otro artículo (el  579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que, aunque de manera genérica, autorizaría la intervención de comunicaciones entre el acusado y su abogado defensor: el Tribunal Superior de Madrid descartó que este último artículo fuera aplicable al caso, a diferencia de lo sostenido por el magistrado discrepante o por el fiscal: la tesis del fiscal al respecto  parece, por cierto, cuando menos plausible: considerar que el art. 51.2 de la LOGP se refiere a medidas de régimen penitenciario, mientras que el art. 579 LECrim tendría como ámbito de aplicación las medidas de investigación adoptadas en un procedimiento penal.

"Existen dos principios aplicables, cada uno de los cuales lleva a una conclusión incompatible con la del otro: el de la protección del derecho a la defensa, a invalidar la intervención; el de hacer posible la persecución de los delitos, a considerarla válida"

Por otro lado, la ponderación puede y debe verse, en mi opinión, como un procedimiento racional aunque, naturalmente, se trate de una racionalidad limitada. Simplificando mucho las cosas, se trataría de un razonamiento cuya primera premisa  establece que, en relación con un determinado caso (por alguna de las razones que se acaban de señalar) existen dos principios aplicables, cada uno de los cuales lleva a una conclusión incompatible con la del otro: el de la protección del derecho a la defensa, a invalidar la intervención; el de hacer posible la persecución de los delitos, a considerarla válida. La segunda premisa señala que, en relación con ese caso, y dadas determinadas circunstancias, tal principio prevalece sobre tal otro. Este último juicio no es, por lo demás, arbitrario. Robert  Alexy (en diversos escritos sumamente influyentes) ha mostrado convincentemente que el mismo depende esencialmente de estos tres factores: el grado de afectación de cada uno de los principios en el caso concreto; el peso abstracto que se asigne a los principios relevantes; y la seguridad que se pueda tener en relación con las apreciaciones empíricas que se refieren a la afectación que la medida examinada en el caso concreto proyecta sobre los principios relevantes. La conclusión del razonamiento es una regla que empareja las circunstancias antes mencionadas con la consecuencia jurídica del principio prevalente. En nuestro ejemplo (aproximadamente): si se trata de investigar un delito grave, no hay otra medida disponible de parecida eficacia, se previene en lo posible el derecho a la defensa, hay razones objetivas para pensar que los abogados defensores pueden contribuir a ocultar pruebas o a colaborar en la comisión de delitos y la orden judicial que autoriza la intervención está razonablemente motivada, entonces la intervención de la comunicación entre un interno en un establecimiento penitenciario y su abogado es lícita y, en consecuencia, válida. El test de racionalidad básico consiste en que esa regla (la ratio decidendi del caso) resulte aceptable (o sea, pueda verse como universalizable, coherente con los valores del ordenamiento y capaz de producir consecuencias sociales positivas), lo que, en mi opinión, ocurre con la tesis del magistrado discrepante (del fiscal y del magistrado instructor). Y lo que no ocurre con la ratio decidendi de la decisión de la mayoría: sostener que, salvo que se trate de un delito de terrorismo, nunca  es lícito intervenir las conversaciones entre un interno y su abogado defensor parece claramente una regla no universalizable, que atenta contra valores básicos del ordenamiento (entre otros, el principio de igualdad) y con consecuencias sociales verdaderamente inasumibles: favorecer la impunidad para cierto tipo de delitos.
Todo lo cual confirma, una vez más que, cuando se maneja adecuadamente, el Derecho de una sociedad democrática lleva, casi siempre, a una sola respuesta correcta que es, además, la que el sentido común dicta.

Abstract

This article comments on the writ of the Supreme Court of Madrid that annulled the electronic eavesdropping of the communications among three suspects of the Gürtel case and their counsels for the defence. The author explains why in his opinion this decision –not based on a weighting of the assets, but on a subsumption of facts under de facto assumption of a section of the Spanish General Penitentiary Law– is wrong. He defends that a weighting that bears in mind all the elements of the case should lead to the opposite solution, as the judge that dissented from the majority adduced. Finally, he ends with an explanation about why weighting is, in certain cases, a necessary argumentative procedure to which we should as well apply the rules of juridical rationality.