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ENSXXI Nº 31
MAYO - JUNIO 2010

ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN
Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid. Vocal de la Ponencia de Reforma de la Jurisdicción Voluntaria. Comisión General de Codificación
antonio.bujan@uam.es

Reforma legislativa pendiente
En  el marco del Estado Constitucional de Derecho, una de las piezas que todavía queda por encajar en el organigrama de la Administración de Justicia es la correspondiente a la Jurisdicción voluntaria. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero del 2OOO, LEC, por la que se rige la jurisdicción contenciosa en los procesos civiles, establece en su Disposición Final decimoctava  que: < En el plazo de un año, a contar de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre jurisdicción voluntaria >. La reforma de la jurisdicción voluntaria, JV en adelante, fue objeto de previsión específica en el Pacto de Estado sobre la Justicia firmado por los dos partidos mayoritarios en España, el 28 de mayo del año 2001.
Por otra parte, en la afortunada y precisa Exposición de Motivos de la LEC se afirma, en el apartado quinto, que  en cuanto a su contenido general, dicha ley «se configura con exclusión de la materia relativa a la jurisdicción voluntaria que, como en otros países, parece preferible regular en ley distinta». Especial significación tiene en este campo la Ley de Jurisdicción Voluntaria alemana (Freiwllige Gerichtsbarkeit) de 1898 que, con más de treinta reformas parciales, continúa en vigor.

"La desacertada previsión que implicaba un estéril reduccionismo de la JV al ámbito negocial y administrativo, fue por fortuna corregida en trámite de enmiendas en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados"

Un primer paso importante en el cumplimiento del mandato legislativo pendiente de cumplimiento, tuvo lugar en diciembre del año 2002, al ponerse en marcha la maquinaria legislativa con la constitución, en el seno de la Sección Segunda de la Comisión General de Codificación, de una Ponencia, presidida por D. José María de Prada y compuesta por siete miembros, que a lo largo de casi tres años de trabajo, elaboró una propuesta normativa integrada por 306 artículos y 10 disposiciones complementarias - valoradas y tenidas muy en cuenta las observaciones formuladas por las Secciones de Derecho Civil y de Derecho Mercantil de la  Comisión de Codificación -  que asumida como Propuesta de  Anteproyecto por el Ministerio de Justicia, es publicada en su Boletín Informativo en octubre del año 2005. La ponderada propuesta de Anteproyecto  gozó, de forma manifiesta,  de una positiva acogida en la comunidad científica y por parte de  los operadores jurídicos afectados, Jueces,  Secretarios Judiciales, Notarios, Registradores, Abogados y Procuradores de los Tribunales.
A partir de este primer paso relevante del prelegislador, la propuesta de Anteproyecto de la Ponencia fue sometida a una revisión interna en el Ministerio de Justicia, fruto de la cual fue el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, aprobado en Consejo de  Ministros de 2 de junio de 2006. Con posterioridad, el 20 de octubre de ese mismo año, el Consejo de Ministros aprobó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria que, a mi juicio, administrativizó el procedimiento judicial en la terminología y en el contenido, y  estableció una artificiosa equiparación, entre procedimientos de diferente naturaleza, como son el judicial y el administrativo notarial y registral, lo que se materializó en la supresión de la contradicción, de los recursos y de la  asistencia técnica en los procedimientos judiciales.
La desacertada  previsión que implicaba un estéril reduccionismo de la JV al ámbito negocial y administrativo,  fue por fortuna corregida en trámite de enmiendas en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, que procedió a la recuperación de las connotaciones jurisdiccionales del procedimiento judicial de JV, y a una distinta regulación de los procedimientos judicial y  administrativo de JV,  en atención a su diferente naturaleza jurídica, y a las  reglas de funcionamiento y principios informadores propios de su conformación en el Ordenamiento Jurídico. En trámite de enmiendas en el Congreso se presentaron un total de 323 al articulado del Proyecto.
El 27 de junio de 2007, fue aprobado en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, el Proyecto de Ley de JV, con un contenido de 229 artículos y 17 disposiciones complementarias. El  24 de julio, el texto legislativo,  entró en el Senado, en cuya Comisión de Justicia los distintos Grupos Parlamentarios presentaron y debatieron un total de 239 enmiendas. Finalmente, el 24 de octubre de 2007, día en el  que iba a ser votado en el Pleno del Senado, el Gobierno procedió a retirar el Proyecto de Ley de JV.
En tanto no se apruebe una Ley de JV, continúa vigente, con determinadas excepciones, conforme se establece en la disposición derogatoria única, apartados 1 y 2 de la nueva LEC,  la regulación contenida en el libro III de la LEC 1881, relativa a la Jurisdicción Voluntaria, así como la correspondiente a la conciliación y a la declaración de herederos abintestato. En contraposición, sin embargo, con la mencionada previsión legal, con la conciliación ha pasado lo que sucedió con las diligencias preliminares, que siendo ambas instituciones propias de la jurisdicción voluntaria han sido reguladas en sedes de naturaleza heterogénea. Así,  la conciliación en la reciente Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial, y las diligencias preliminares  en la Ley de Enjuiciamiento Civil, reguladora de la jurisdicción contenciosa.
Conviene señalar, por otra parte, que si bien un amplio número de los supuestos de jurisdicción voluntaria judicial se contienen en el libro III de la LEC, otros muchos en los que está prevista la intervención del juez o se incluyen en el marco de la  denominada jurisdicción voluntaria notarial o registral, se regulan en textos legislativos diversos, como el Código Civil, el Código de Comercio, la Legislación hipotecaria, o la  Ley y el Reglamento del Registro Civil.

"Sería deseable, deslindar entre aquellas competencias que deben continuar atribuidas al órgano jurisdiccional y aquellas otras competencias que, atribuidas en su momento -finales del siglo XIX- a los jueces podrían desjudicializarse a profesionales del derecho, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles"

En los últimos años, se ha generado, por otra parte, en un marco de expansión de la institución, una inflación de procedimientos específicos,  contemplados en numerosas  leyes civiles o mercantiles.

El nuevo perfil de la institución: concepto, contenido y sanción constitucional
La Jurisdicción Voluntaria,  ha sido descrita o calificada por la doctrina y la jurisprudencia con los más variados epítetos pero salvo valiosas excepciones, ha suscitado escaso interés en la doctrina científica y en  la doctrina jurisprudencial, si nos atenemos a la relevancia de la parcela imprescindible de la realidad social que constituye su campo de aplicación1
Frente a posiciones maximalistas del tipo «la jurisdicción voluntaria podría ser eliminada de cualquier Ordenamiento Jurídico» o la de «las necesidades negociales y el tráfico jurídico, justifican la aplicación del procedimiento voluntario a supuestos de lesión de derechos o intereses legítimos», se impone una posición realista, en la que sitúan las más modernas corrientes de la ciencia procesal, partidarias de regular, sin quiebra de las garantías esenciales del proceso, y sin desnaturalizar el marco que le es propio, una parcela imprescindible de la realidad social, en constante expansión, fruto del nuevo perfil de la jurisdicción voluntaria, que ha evolucionado desde la originaria tutela de relaciones jurídico privadas, a la actual protección de derechos indisponibles, intereses generales, públicos o sociales, así como a la resolución de conflictos de intereses considerados de relevancia menor.
No debería, finalmente, extenderse artificiosamente el campo de la jurisdicción voluntaria fuera de su propio ámbito, por meras razones de economía procesal, lo que se produciría si se tramitasen por la vía del procedimiento voluntario supuestos de tutela de derechos o intereses lesionados o supuestos de conflicto relevante.
No es la jurisdicción voluntaria una simple expresión nominal que, utilizada por el legislador como campo de experimentación o mero catalizador de procedimientos heterogéneos, carezca de justificación racional, ni de fundamentación histórica. Muy por el contrario, ya en Derecho Romano, existió el sustrato social y la realidad jurídica, de lo que por primera vez, en la historia de la ciencia jurídica europea, un jurista romano, del siglo III d.C., llamado Marciano, en su obra Instituciones, con posterioridad recogida en el Digesto de Justiniano, denomina jurisdicción voluntaria, «iurisdictio voluntaria».. Asimiladas en la época clásica romana a la jurisdicción voluntaria determinadas actuaciones formalizadas ante los Notarios o Tabeliones, es en la Edad Media cuando se atribuye ya a los Notarios competencias específicas en materia de jurisdicción voluntaria, primero como profesionales adscritos a los tribunales y con posterioridad como titulares de los juzgados, iudices chartularii, con competencia específica para conocer de los asuntos de jurisdicción voluntaria.

"A la necesidad de regular la contradicción en el procedimiento de JV judicial, que constituía la deficiencia de mayor calado del texto legislativo presentado por el Gobierno, se refirieron todos los expertos que  comparecieron en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados"

La expresión JV se trasmite en la Edad Media, a través de los glosadores y comentaristas al Derecho Común, y de éste pasa a los códigos modernos y a las legislaciones de los distintos países europeos.
Con la expresión jurisdicción voluntaria, en sentido estricto,  se hace referencia a aquellos procedimientos en los que un particular solicita la intervención de un juez, o éste interviene de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal sin que exista una contienda relevante con otra persona, o una lesión de derecho subjetivo o interés legítimo.
Se incluyen asimismo dentro de la esfera de la jurisdicción voluntaria un conjunto de procedimientos dirigidos a la solución judicial de conflictos que el ordenamiento jurídico considera que no tienen entidad suficiente para ser dirimidos en un proceso contencioso, entre los que cabe señalar las controversias entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, o los desacuerdos entre los esposos en la gestión de los bienes comunes. Se trataría de supuestos en los que la urgencia o la conveniencia de eludir la excesiva dilación del juicio ordinario, justificaría la tutela simplificada, ágil y flexible del procedimiento voluntario, que cumpliría, en estos casos, el papel que correspondería a un especial procedimiento sumario contradictorio.
Son considerados finalmente procedimientos de jurisdicción voluntaria judicial otros supuestos en los que la intervención del juez queda reducida a la mera presencia, comprobación de hechos, calificación, autentificación o documentación del acto o relación jurídica, lo que supone una desnaturalización de lo que debe entenderse por potestad jurisdiccional, ni parece asimismo necesaria en éstos supuestos la actuación judicial en garantía de derechos, que con carácter compartido con otros poderes del Estado, se atribuye a los jueces y tribunales en el artículo 117.4 de la Constitución.             
Sería pues deseable, deslindar entre aquellas competencias que deben continuar atribuidas al órgano jurisdiccional, por razón de su naturaleza jurídica, o bien debido a la consideración de  los jueces como los operadores jurídicos que gozan de un mayor grado de independencia e imparcialidad en el ejercicio de su función, y aquellas otras competencias que, atribuidas en su momento -finales del siglo XIX- a los jueces, en atención a su prestigio, a la seguridad jurídica que producía su intervención, a la prevención o desconfianza frente a otros operadores jurídicos, o a razones de mera tradición historicista, oportunidad, conveniencia o división del trabajo, podrían desjudicializarse, al desparecer las razones de política legislativa que constituían su fundamento, y atribuirse, en la parte correspondiente a disposiciones finales, a profesionales del derecho, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles,  a quienes corresponden  con mayor propiedad el ejercicio de estas funciones, en atención su propia naturaleza así como a su especialización y cualificación jurídicas.
La nueva concepción de la JV judicial debe caracterizarse por  su sustancial aproximación a la jurisdicción contenciosa, en materia de garantías del procedimiento. La previsión legal contenida en el artículo del Proyecto de Ley del Gobierno conforme a la cual : < La comparecencia se sustanciará por los trámites del juicio verbal con las siguientes especialidades >, supone la supresión de las particularidades previstas en materia de JV y una práctica equiparación en la regulación de ambas esferas de la jurisdicción.
A la necesidad de regular la contradicción en el procedimiento de JV judicial, que constituía, a mi juicio, la deficiencia de mayor calado del texto legislativo presentado por el Gobierno, se refirieron todos los expertos que  comparecieron en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, entre ellos el autor del presente estudio,  los días 7 y 14 de mayo de 2007, a fin de asesorar sobre el contenido del Proyecto. Carece de sentido  articular un procedimiento judicial garantista, como en efecto así se había hecho, en contraposición a la vigente previsión legal que adolecía de esta nota caracterizadora, entre otros aspectos, en materia probatoria y de audiencia, y  aplicarlo tan sólo a menores e incapaces, como se preveía en el Proyecto del Gobierno. Resultaba asimismo artificioso optar por una  concepción  de la JV  basada en la ausencia de conflictividad como elemento diferenciador con la jurisdicción contenciosa, conforme a un modelo ya superado en la vigente legislación sustantiva y procedimental, española y comunitaria, como así fue subrayado en los preceptivos dictámenes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal.
Lógicamente si se acude al órgano judicial, en numerosos supuestos de JV en los que no están afectados intereses de menores o incapacitados,  es ante la falta de acuerdo entre los interesados. Así, por ejemplo, para proceder a la consignación de un objeto o de una cantidad de dinero; para  fijar el plazo para el cumplimiento de una obligación; para obligar a exhibir la contabilidad de una empresa o a auditar las cuentas de un empresario; para convocar una junta o asamblea general; para  nombrar un tercer perito en un contrato de seguro; para  proceder a liquidar una avería gruesa, o para  resolver las discrepancias surgidas en el contrato de fletamento, entre fletador, como titular de las mercancías transportadas y fletante, como porteador de éstas, por señalar sólo alguno de los muchos supuestos en los que la discordancia es manifiesta o está subyacente, es porque existe un problema sin resolver o una necesidad que atender del ciudadano que acude en ayuda del órgano judicial
En relación con la sanción constitucional de la JV me parece plenamente acertado  el análisis razonamiento contenido en el Fundamento de Derecho sexto de la STS de 22 de mayo del año 2000 (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 6ª), de la que fue Ponente el Magistrado Peces Morate: "El que se admita la existencia de actuaciones de jurisdicción voluntaria, atribuidas a órganos no judiciales, para los que tal denominación es harto discutible, no supone que cuando un juez o tribunal está llamado por Ley a definir un derecho o a velar por él, sin que exista contienda entre partes conocidas o determinadas( artículo 1811 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil)  su actuación no debe estar revestida de las garantías propias de la jurisdicción.............No se puede afirmar que en la denominada jurisdicción voluntaria los jueces y tribunales no están ejerciendo funciones jurisdiccionales (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), con independencia de que ulteriormente quepa sobre lo mismo otro proceso contradictorio y, en consecuencia, esas potestades quedan amparadas por el artículo 117,3 de la Constitución". Las demás funciones, que el art. 117.4 CE permite que una Ley atribuya a los jueces y tribunales en garantía de cualquier derecho, son aquéllas  que, a diferencia de las denominadas de jurisdicción voluntaria, no comportan protección jurisdiccional de derechos e intereses legítimos, como  en los supuestos (citados por los demandados) de participación de jueces o magistrados en los Jurados de Expropiación Forzosa o en la Administración Electoral, en que aquellos se incorporan a otras Administraciones del Estado por la garantía que su presencia en ellas confiere....>.
Reparar lesiones de derechos o intereses legítimos o su no reconocimiento y dirimir controversias relevantes, constituye el núcleo esencial de la potestad jurisdiccional, y otorgar tutela judicial efectiva fuera del marco proceso contencioso, en conflictos cuya entidad no requiere un juicio ordinario o en defensa de derechos o intereses legítimos de menores, incapaces, personas con discapacidad, derechos indisponibles o intereses generales, públicos o sociales, mediante una actividad de enjuiciamiento y en aplicación del derecho objetivo, con todos los principios y garantías procesales, forma parte asimismo, a mi juicio, del contenido de facultades atribuidas con carácter exclusivo a Juzgados y Tribunales por el art. 117.3 CE o, en determinados supuestos, en garantía de derechos por el artículo 117.4 CE. En todo caso, la JV judicial, se configura como parte integrante de la idea de Administración de Justicia, considerada como función con un contenido más amplio que el propio del ejercicio de la potestad jurisdiccional.
Hay determinados procedimientos que, a mi juicio, necesariamente deben permanecer en el ámbito de la reserva jurisdiccional, y ello, únicamente lo garantiza el 117.3. Así no parece razonable trasvasar, con el actual marco constitucional, a una titularidad distinta de la judicial, procedimientos relativos a la autorización judicial para esterilizar un incapaz, o  el tratamiento no voluntario de una persona con trastornos psíquicos o  una intromisión legítima en el honor, en la intimidad o en la propia imagen de un menor o incapacitado o  autorizar o aprobar el reconocimiento de la filiación no matrimonial de menores o incapaces o el nombramiento o remoción de un tutor o curador o para autorizar la venta de un bien del patrimonio de una persona con discapacidad o para decidir sobre la custodia de los menores cuando los padres vivan separados o sobre la atribución a uno sólo de los cónyuges de la facultad para realizar actos de administración o disposición de los bienes comunes. No parece, a mi juicio, razonable que en los señalados y en otros análogos supuestos de JV, quepa cuestionar que el Juez está realizando una actividad de enjuiciamiento propia de la potestad jurisdiccional, consistente en constituir, autorizar, habilitar o complementar la capacidad de una persona, tutelar un interés público o resolver un conflicto cuya relevancia no requiere, a juicio del legislador, que sea dirimido en un proceso contencioso, mediante un procedimiento contradictorio o de ejercicio pacífico del derecho, sustanciado con todas las garantías de la tutela judicial efectiva.
De modo que el legislador debe ser consciente que no parece acertado mantener que la fundamentación de la JV se asienta tan sólo en el párrafo 4 del art. 117 CE, dado que ello  supondría que en el futuro pudiese decidirse  que alguno o todos los supuestos mencionados se atribuyesen a otros operadores jurídicos distintos de los jueces. Parece pues razonable o bien incardinar los procedimientos de Jurisdicción Voluntaria atribuidos a los Jueces en los apartados 3 y 4 del artículo 117 de la CE, o bien obviar esta cuestión en la futura Ley de Jurisdicción Voluntaria.      
En el sentido expresado, se ha pronunció, en su preceptivo Dictamen al Proyecto de Ley, el Consejo General del Poder Judicial: pag. 23: .

Racionalizar,  Desregular, Redistribuir y Desjudicializar
El marco constitucional en el que se desenvuelve la tutela judicial , no supone ningún obstáculo en esta materia, para racionalizar el sistema, desregular los procedimientos obsoletos, de nula aplicación práctica o de escasa eficacia, manifestaciones de la actual discordancia entre lo legislado y la actual realidad social, redistribuir entre jueces y secretarios las competencias asignadas al órgano jurisdiccional y desjudicializar aquellos supuestos que  por su propia naturaleza jurídica, comprenden a otros profesionales del derecho, en especial notarios y registradores de la propiedad y mercantiles, en atención a su especialización y a la competencia funcional que se les reconoce por el Ordenamiento Jurídico.
La necesidad de descargar de trabajo a los jueces, concentrar su actuación en tareas jurisdiccionales, redistribuir competencias y racionalizar el sistema en la Administración de Justicia, constituyó, por otra parte, el objeto de una Recomendación del Consejo de Europa, dirigida a los países miembros de fecha 16 de septiembre de 1986.
En la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por Ley de 23-12-2003, artículos 438,3 y 5 y 456,3 y 4, se prevé, por su parte, la competencia de los Secretarios Judiciales, en los actos de jurisdicción voluntaria cuyo conocimiento se les atribuya en las futuras leyes procesales,  lo que supone asimismo un reconocimiento expreso de la competencia de estos profesionales del derecho en este ámbito. El procedimiento podría consistir en reconocerles competencia para dictar decretos motivados, con hechos, fundamentos de derecho y fallo, en los asuntos que se les atribuyan, decretos motivados que serían recurribles ante el Juez en primera instancia.
La atribución de competencias objeto de desjudicialización a Notarios y Registradores está plenamente justificada dada su doble condición de  profesionales privados del derecho y órganos de la Administración pública, titulares  de las funciones públicas que les atribuye el Ordenamiento Jurídico, y responsables de las actuaciones desarrolladas en su ejercicio ante los órganos judiciales.

"El marco constitucional en el que se desenvuelve la tutela judicial , no supone ningún obstáculo en esta materia, para racionalizar el sistema y desjudicializar aquellos supuestos que  por su propia naturaleza jurídica, comprenden a otros profesionales del derecho, en especial notarios y registradores en atención a su especialización y a la competencia funcional que se les reconoce por el Ordenamiento Jurídico"

En relación con el papel a desempeñar por el Notariado en esta  materia, cabe señalar que parece razonable un amplio reconocimiento de competencias, lo que supondría la recuperación de un protagonismo que ya les había sido reconocido por la historia, en atención al desempeño de funciones de autenticación, notificación, documentación, acreditación y ciertos supuestos de homologación y de fe pública extrajudicial, mera presencia o comprobación de hechos y garantía de derechos, en consonancia con la seguridad jurídica preventiva y la finalidad antilitigiosa de la actividad notarial, y que han hecho que el Notario actual, en palabras de Rodríguez Adrados, «no sea un mero fedatario público, sino que realiza un juicio de legalidad del acto en que interviene, cuidando que no sea contrario a las leyes ordinarias y a los presupuestos constitucionales, al propio tiempo que debe realizar un juicio de asesoramiento de los intervinientes».
La función notarial se ejerce, por otra parte, de forma independiente e imparcial, sin sometimiento a ordenación jerárquica, y su actuación, incluso en su función de dar fe pública, está sometida al control judicial.. Así, entre otros muchos procedimientos relativos a derechos reales, obligaciones, herencia, o derecho marítimo, cuya competencia se podría atribuir al Notariado, cabría señalar la inmatriculación mediante acta de notoriedad, la supresión de la intervención judicial homologadora de la decisión del Notario, en los supuestos de actas notariales de notoriedad para reanudar el tracto sucesivo o registrar los excesos de cabida, por suponer una desnaturalización de la actividad notarial y una inapropiada desconfianza de su actuación, el reconocimiento de la intervención notarial en los casos de declaración de herederos a favor de parientes colaterales, la consignación de deudas dinerarias, las subastas voluntarias, la protesta de averías o el inventario de bienes. 
No voy a entrar tampoco en este estudio, en el examen  de los procedimientos que, a mi juicio, especialmente en el campo del derecho de cosas y en el del tráfico mercantil de sociedades, cabría atribuir en esta materia, al otro relevante Cuerpo de Profesionales del Derecho, el de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, que en cuanto órganos de las Administración, que ejercen una potestad pública, a través del procedimiento registral, podrían asumir todos aquellos procedimientos que incardinados de manera especial, aunque no exclusiva, en el marco de los derechos reales, como la anotación preventiva del crédito refaccionario, o la rectificación de errores en los Asientos del Registro de la Propiedad y en el ámbito del derecho societario, como la convocatoria de juntas generales de sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, o asambleas generales de cooperativas en determinados supuestos, o el nombramiento de interventores, liquidadores o auditores en situaciones concretas, tengan clara vocación registral.
Baste decir que, tanto en materia civil como en mercantil  los procedimientos que se desjudicialicen pueden ser atribuidos con idéntica eficacia tanto a Notarios como a Registradores, que en los supuestos desjudicializados  debe suprimirse toda huella procesal y de manifestación de imperio, y que es en sede de disposiciones finales de la futura Ley Jurisdicción Voluntaria, donde deben incluirse los supuestos que salen de la órbita judicial y en sede de la legislación hipotecaria, notarial y registral, donde debe residenciarse la regulación correspondiente.

A modo de conclusión
La seriedad con que, sin duda, se acometió el estudio de la JV, manifestada en  la constitución de una Ponencia en el seno de la Comisión General de Codificación, que elaboró un valioso texto prelegislativo entre los años 2002 a 2005, que sirvió de base al Proyecto del Gobierno, la comparecencia, en trámite de asesoramiento del Congreso de los Diputados, de 14 expertos sobre la materia y  las 562 enmiendas presentadas por todos los grupos parlamentarios, así como en alto nivel técnico del texto legal aprobado en sede parlamentaria -la aprobación en el Congreso de enmiendas contradictorias se reducía a tan sólo dos artículos en materia de asistencia técnica y recursos-  se vio frustrada, sin embargo, a mi juicio, por:
a) El cambió de concepción, respecto de lo previsto en el texto de la Ponencia, que supuso la inclusión en el Proyecto de una artificiosa equiparación entre procedimientos de diferente naturaleza, como son el judicial y el administrativo notarial y registral, lo que se materializó en la supresión de la contradicción, de los recursos y de la asistencia técnica y la representación procesal,  en los procedimientos judiciales.
b)  La oposición de algunos de los operadores jurídicos afectados, de forma singular, Secretarios Judiciales y Abogados, ante la desacertada previsión que implicaba un estéril reduccionismo de la JV al ámbito negocial y administrativo, debido a la supresión de las connotaciones jurisdiccionales del procedimiento judicial.
c) La aplicación  del  procedimiento judicial unitario y garantista, tan sólo a menores e incapaces.
Es hora ya de que la jurisdicción voluntaria deje de ser un campo de experimentación del legislador.  Hay que elaborar una ley lo más completa posible que, escrita con buena técnica jurídica, conforme a las exigencias de la dogmática del derecho procesal:
a) Articule un procedimiento general con todas las garantías inherentes a cualquier actuación judicial
b) Desjudicialice  competencias, en aras de la racionalización del sistema,  y las atribuya a  otros profesionales del derecho, Notarios y Registradores,  a quienes  les correspondan por su propia naturaleza,
c) Redistribuya competencias en el seno del órgano judicial entre Jueces y Secretarios Judiciales, y
d) Reconozca al justiciable la posibilidad de optar, en determinados  procedimientos respecto de los que no exista reserva judicial, entre acudir a un Secretario Judicial o a un operador jurídico extrajudicial, Notario o Registrador de la Propiedad o Mercantil.
Estamos pues ante la necesidad de atender a una urgente necesidad social y de modernizar la Justicia en una materia caracterizada por la estrecha conexión con la vida diaria de los ciudadanos, y de hacerlo con voluntad de permanencia en el tiempo, con el mayor consenso político  posible y en una esfera del Ordenamiento de marcado carácter técnico-jurídico, en el que el debate no debe ser ideológico, sino en todo caso de concepción o filosofía de la jurisdicción voluntaria. Se trata, en definitiva, de dar respuesta, también en esta parcela del Ordenamiento Jurídico, al desafío de una Justicia más moderna, racional y eficaz.

* El  presente artículo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de Investigación, del que el Autor es el Investigador Principal: . Ministerio de Ciencia e Innovación. DER2008-06460-C02-C1
1 En análogo sentido, se manifiesta MUÑOZ ROJAS, Sobre la jurisdicción voluntaria, Actualidad Civil, 1989, num. 39/90. Especial relevancia en la doctrina española en la materia tienen las obras de Ramos Méndez, La jurisdicción Voluntaria en Negocios de Comercio, Madrid 1978; Almagro, en Derecho Procesal Civil, T. I, Vol. II, Valencia 1992;  y Gónzalez Poveda, La Jurisdicción Voluntaria, Pamplona, 3ª ed. 1997.
En el último decenio, la previsión legislativa referida a la jurisdicción voluntaria ha estimulado la producción doctrinal. Vid. al respecto, entre otros estudios, en Fernández de Buján, A., Jurisdicción voluntaria. Madrid, 2001; Id. Hacia una Teoría General de La Jurisdicción Voluntaria I, Iustel, Madrid 2007; Id. Hacia una Teoría General de la Jurisdicción Voluntaria II, Iustel, Madrid 2008;  De Prada González, En torno a la futura ley de jurisdicción voluntaria, en El Notario del Siglo XXI, diciembre 2005; Rodriguez Adrados, El anteproyecto de ley de jurisdicción voluntaria, Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid 2006; Seoane Cacharrón, Breve examen crítico del Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria del Ministerio de Justicia de 1 de junio de 2006, La Ley, 28-9-2006.

Abstract

It is time that Voluntary Jurisdiction ceases to be a mere area of experimentation for the legislator. We now have the opportunity to modernize Justice in this subject and to do so with the will of assuring its permanence in the future, from a position of consensus and progress and in a decidedly technical sphere of the Jurisdictional Order.