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ENSXXI Nº 32
JULIO - AGOSTO 2010

PONENCIA Derecho Comunitario

PRINCIPIOS, DEFINICIONES Y NORMAS OPTATIVAS DE DERECHO PRIVADO EUROPEO

Conferencia dictada por Christian von Bar, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Osnabrück (Alemania)

El día 29 de abril de 2010, con motivo del Proyecto de creación del Instituto de Derecho Europeo, el Excmo. Sr. D. Christian von Bar, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Osnabrück (Alemania) pronunció, en el Salón de Actos, una conferencia sobre el tema “Principios, definiciones y normas optativas de derecho privado europeo”. El acto fue organizado por el Colegio Notarial de Madrid en colaboración con la facultad de Derecho de la Universidad Autónoma.

Información de María Rosario de Miguel Roses, notario de Madrid

Fundamento y propósito del proyecto del marco común de referencia
Siempre que se prepara una ponencia sobre el Marco Común de Referencia o el llamado Instrumento Optativo de Derecho Contractual Europeo nunca se está seguro de si lo que se ha preparado sigue siendo correcto en el momento de exponerla, dado que las noticias que provienen de Bruselas pueden cambiar la situación prácticamente cada semana.
Sin embargo podemos hoy afirmar sin temor a equivocarnos que el Marco Común de Referencia es una de las claves para la europeización del derecho privado. El texto pretende ser una fuente de inspiración para el legislador y para la enseñanza del Derecho en Europa.
Tras diferentes ediciones que comenzaron en 2008, en noviembre de 2009 se publicó la edición completa que está formada por seis volúmenes que componen el Proyecto del Marco Común de Referencia.
Pretende ser un conjunto de normas a las que los legisladores y los tribunales, incluidos los tribunales de arbitraje, tanto nacionales como europeos, pueden acudir para encontrar una solución comúnmente aceptada para un problema determinado. Asimismo el Proyecto del Marco Común de Referencia tiene como objetivo el que las partes de un contrato puedan libremente optar por incluir su contenido, tanto en las transacciones domésticas como transfronterizas. Se pretende por tanto fomentar las negociaciones transfronterizas de los particulares reforzando la confianza del consumidor en el buen funcionamiento del mercado europeo.
No obstante después de la entrada en vigor del Reglamento Roma I, se ha puesto de manifiesto que textos como los Principios Unidroit, los Principios de Derecho Contractual o su sucesor el Proyecto del Marco Común de Referencia, no pueden ser elegidos como las normas que vayan a regir un determinado contrato (lex contractus) sino que sólo podrán ser incorporadas en la medida en que las normas sustantivas de cada país lo permitan a través del juego de la autonomía de la voluntad.

"Hoy podemos afirmar sin temor a equivocarnos que el Marco Común de Referencia es una de las claves para la europeización del derecho privado"

Esta es la razón por la que este Instrumento Optativo, que es en la actualidad uno de los temas relevantes en la agenda política de la Comisión, se convierte en un instrumento fundamental.
Y aunque no habría mucha diferencia entre seleccionar un punto de conexión en el ámbito del Derecho Internacional Privado y elegir la norma sustantiva aplicable en el marco del Proyecto del Marco Común de Referencia, siendo realistas resulta difícil que en la práctica las partes de un contrato transfronterizo se sometan al Proyecto del Marco Común de Referencia, o a partes del mismo, sin que éste sea un texto oficial en la Unión Europea.
Por tanto, y antes de conocer los nuevos planes, tomamos conocimiento de que la verdadera importancia del Proyecto del Marco Común de Referencia se encontraba en la potencial influencia que pudiera tener en la doctrina jurídica, en las sentencias de los tribunales y en las normas del legislador.
En este sentido, es muy satisfactorio constatar una creciente aceptación de los Principios de Derecho Contractual y ahora del Proyecto del Marco Común de Referencia en diferentes foros como Tribunales Supremos y Fiscales Generales Europeos así como en la elaboración de normas jurídicas internas tanto en Europa como fuera de ella. Las universidades han comenzado a ofrecer cursos sobre esta materia (Noruega) y se ha reforzado la cooperación entre expertos de diferentes países para lograr la modernización del Derecho de Obligaciones.
Debemos aprovechar este momento y proponernos seriamente la creación de un Instituto de Derecho Europeo. Este proyecto no obstante necesitaría la implicación no sólo de académicos sino también de los gobiernos, de la Comisión Europea, jueces, abogados, incluso si se fundara como un cuerpo de expertos de carácter privado, semejante al Instituto de Derecho Americano.
Tal vez a través de este Instituto se lograra convertir el Proyecto del Marco Común de Referencia en una realidad, dado que desde la Comisión Europea se considera que el Proyecto no sólo es un magnífico trabajo sino que es el “embrión del Código Civil Europeo”.
Todo esto aporta una gran esperanza, y creo firmemente que Europa es capaz de redescubrir su “ius commune”, su legado de un derecho privado común, que es de lo que realmente trata todo esto, y sobre lo que volveré al final de la presentación.

"Es muy satisfactorio constatar una creciente aceptación de los Principios de Derecho Contractual y ahora del Proyecto del Marco Común de Referencia en diferentes foros como Tribunales Supremos y Fiscales Generales Europeos"

Contenido del proyecto del marco común de referencia
El proyecto se compone de principios, definiciones y normas modelo.
Principios.-
A pesar de las dificultades que podría acarrear la formulación de principios, dados los problemas de aceptación general de los mismos, asumimos finalmente el reto de su elaboración.
A efectos del  Proyecto del Marco Común de Referencia, los principios son los fundamentos teóricos o filosóficos del derecho privado. De forma que actualmente podemos considerar que los principios que subyacen en la base de las normas que integran el proyecto son cuatro: libertad, seguridad, justicia y eficacia.
Recordemos que en el contexto del derecho privado estos valores deben ser considerados no como fines en sí mismos sino como medios para alcanzar fines superiores como el bienestar social.
Definiciones.-
El Proyecto del Marco Común de Referencia incorpora asimismo una lista de definiciones recogidas en su Anexo. Son un total de 164 términos que van desde la definición de conceptos como “accesorio” o “instrumento financiero de adquisición”  hasta “días laborables” o “por escrito”. En el fondo estas definiciones destilan del acervo comunitario pero sobre todo derivan de las normas modelo del Proyecto, que son asimismo representativas del acervo común.
Si bien es cierto que las definiciones son esenciales para las normas modelo, también lo es que las normas modelo lo son para las definiciones. Es decir las definiciones no son un diccionario de términos sino que existe una coherencia interna entre todas ellas, dado que se han ido creando y reelaborando a medida que se han creado las propias normas modelo. De modo que pueden ser consideradas como componentes o piezas de un grupo de normas que necesariamente tiene que encajar.
Por su parte desde la Comisión Europea se ha hecho gran hincapié en que se desarrolle este grupo de definiciones, siendo un caso paradigmático el de la definición de la noción “daños y perjuicios”, sobretodo, a partir del caso de la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia “Simone Leitner”. Sin embargo este caso toca sólo de forma tangente la definición de la noción “daños y perjuicios”. Y es que lo que las definiciones tratan de proporcionar es el correcto uso o interpretación de un concepto determinado, y no una solución a un problema jurídico determinado. De ahí que sea fundamental, teniendo en cuenta el derecho comparado y la complejidad a la hora de elaborarlas, que sean breves y concisas. Así siguiendo el ejemplo antes mencionado los daños y perjuicios se definen como ”cualquier tipo de efecto negativo”. Todos los demás detalles tendrán que ser clarificados al nivel de las normas modelo.

"El Proyecto del Marco Común de Referencia no ha perdido su importancia, más bien al contrario. La razón de este prometedor desarrollo descansa en que la Comisión dirija actualmente sus esfuerzos hacía la elaboración de un Instrumento Optativo, sobre la base del Proyecto del Marco Común de Referencia"

Normas modelo.-

La mayor parte del contenido del Proyecto del Marco Común de Referencia lo componen las normas modelo. Su estructura se ha discutido en numerosas ocasiones, y finalmente se aceptó que el texto se iba a dividir en Libros. El Libro I es una guía orientativa sobre cómo utilizar el texto en su conjunto, como por ejemplo su ámbito de aplicación, cómo debe ser interpretado y desarrollado y dónde encontrar las definiciones para los términos clave. Después siguen los libros relativos a Contratos específicos y derechos y obligaciones que derivan  de ellos (Libro IV); Intermediación en negocios ajenos (Libro V); Responsabilidad extracontractual (Libro VI); Enriquecimiento injusto (Libro VII); Adquisición y pérdida del dominio (Libro VIII); Seguridad dominical en bienes muebles (Libro IX); Trusts (Libro X). Aunque en mi opinión sería necesario incluir también alguna cuestión en relación a préstamos o créditos al consumo o servicios financieros.
Pero las dificultades mayores se han encontrado a la hora de elaborar los Libros II y III. Estos libros debían contener los Principios de Derecho Contractual Europeo ya existentes. Es decir reglas generales en el ámbito de las obligaciones y contratos. Así el Libro II trata de los contratos y demás negocios jurídicos (constitución, interpretación, eficacia, etc.) y el Libro III trata de las obligaciones contractuales y extracontractuales y sus correlativos derechos en el ámbito del Proyecto del Marco Común de Referencia.

Ambito de aplicación del proyecto del marco común de referencia y del instrumento optativo
No podemos terminar esta exposición sin comentar los recientes acontecimientos políticos. La nueva Comisaria de Justicia, Derechos Fundamentales y Ciudadanía, Doña Viviane Reding, ha asumido el liderazgo político de este proyecto, por lo cual le estoy muy agradecido.
Y es que parece que la idea originaria de elaborar a partir del Proyecto, un Marco Común de Referencia como una herramienta para la legislación europea y posiblemente también para la legislación de los estados miembros, ha sido abandonada. Sin embargo ello no significa que el Proyecto del Marco Común de Referencia haya perdido su importancia, más bien al contrario. La razón de este prometedor desarrollo descansa en el hecho de que la Comisión dirija actualmente sus esfuerzos hacía la elaboración de un Instrumento Optativo, sobre la base del Proyecto del Marco Común de Referencia.
La edición definitiva será probablemente traducida a los cinco idiomas europeos más importantes (francés, alemán, italiano, polaco y español) y por ello recibirá una especie de reconocimiento oficial. Así que un equipo de expertos se encargará de elaborar el proyecto del Instrumento Optativo, con idea de finalizarlo hacia finales de 2011. De modo que el Proyecto del Marco Común de Referencia servirá de punto de partida y con el paso del tiempo jugará un papel muy considerable.
El Instrumento Optativo por su parte verá la luz en la forma de Reglamento comunitario. Será el vigésimo octavo ordenamiento jurídico en el ámbito de la UE, y será un Ordenamiento jurídico que únicamente regirá en la medida en que las partes del contrato opten por él. Es decir el Instrumento Optativo será simplemente una posibilidad de ordenamiento para las personas físicas y jurídicas que deseen optar por él. Ya no pueden surgir cuestiones de competencia jurisdiccional de los estados miembros, ni de destrucción de su cultura legal, dado que los ordenamientos internos quedarán intactos. Tal y como comentó la Comisaria, el Instrumento Optativo será el punto de partida para un Código Civil Europeo y eso es lo que es verdaderamente prometedor.

"La edición definitiva será probablemente traducida a los cinco idiomas europeos más importantes (francés, alemán, italiano, polaco y español) y por ello recibirá una especie de reconocimiento oficial"

La cuestión clave que todavía debe resolverse se refiere al ámbito de aplicación de este Instrumento Optativo. Las primeras declaraciones desde Bruselas limitan su ámbito de aplicación al Derecho contractual. Sin embargo esta noción se utiliza con un contenido político, no jurídico, así que no queda claro si por Derecho Contractual debemos comprender sólo las normas generales del derecho contractual o también las normas específicas que se contengan en el Instrumento Optativo. En mi opinión el Instrumento Optativo  debe armonizarse con las normas del Derecho Internacional Privado y con los Reglamentos Roma I y II. Un instrumento optativo que estuviera restringido a las normas generales del derecho contractual, carecería de utilidad práctica, porque con ello daríamos de bruces con irresolubles problemas en el ámbito del derecho internacional privado. Ningún abogado sensato aconsejaría a su cliente que optase por la aplicación de un ordenamiento de reglas generales del contrato y que deje el resto en la oscuridad. Nos enfrentaríamos a una multitud de normas específicas de cada uno de los ordenamientos que se apartan de las reglas generales. ¿Cómo sabremos si la aplicación del Instrumento Optativo por ejemplo en los Libros II y III permite la aplicación de estas normas nacionales específicas? Entiendo que debido a estas cuestiones, el Instrumento Optativo no debería ver la luz hasta que estos problemas en sede de derecho internacional privado y normas de conflicto queden resueltos.
Deberíamos partir entonces de aquéllas áreas en las que el Derecho Comunitario ya permite o previsiblemente permitirá la libre elección de la ley aplicable a las partes de un contrato. Ello incluiría todo el derecho contractual, no sólo sus reglas generales,  incluida la protección al consumidor.
Y yendo aún más lejos, en mi opinión, el Instrumento Optativo no debería limitarse a los contratos transfronterizos. Después de todo debería ser considerado como un ordenamiento jurídico adicional que forma parte del derecho de cada uno de los estados miembros como lex fori.
Hasta ahora hemos estado hablando de derecho contractual. Pero lo cierto es que la libre elección de derecho aplicable ha dejado de ser coto privado del derecho contractual. Desde la entrada en vigor del Reglamento Roma II existe también la libre elección del derecho aplicable en el ámbito de las obligaciones extracontractuales, como por ejemplo en cuestiones como el enriquecimiento injusto, la negotiorum gestio o la culpa in contrehendo.
Y no se trata sólo de la posibilidad de elegir cuál será la ley aplicable a cuestiones concretas de los contratos (por ejemplo: ley aplicable para el caso en que el causante de la lesión y la víctima se encuentren en lugares distintos, o jurisdicción a que deba someterse una cuestión) posibilidades éstas ya permitidas por los Principios Internacionales del Derecho. Hoy comprobamos cómo en los negocios “B2B” en Internet, las partes pueden elegir la aplicación del derecho que tengan por conveniente en el ámbito del derecho extracontractual.  No tiene que ser ni la ley que rije el contrato ni tampoco la ley con la que alguna de las partes tenga una vinculación significativa. Es decir, en teoría un negocio entre una parte polaca y otra italiana podría estar regido por el derecho chino, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual por el derecho californiano, y en el ámbito del enriquecimiento injusto por el derecho alemán. Así que uno se pregunta si desde un punto de vista político sería lógico que el Marco Común de Referencia o Instrumento Opcional, excluyera estas materias de su ámbito de aplicación.
La UE debería disponer de un ordenamiento de derecho privado propio para que las partes de un contrato puedan optar por él siempre que puedan elegir la ley que ha de regir su relación jurídica. Y esto es a mi juicio lo que deberíamos tratar de conseguir.