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ENSXXI Nº 32

REUNIÓN DE LA ANME EN MADRID

Los pasados 11 y 12 de junio tuvo lugar en Madrid la celebración de la última reunión de la AMNE (Asociación de Notarios de las Metrópolis Europeas) con participación de las delegaciones de Paris, Bruselas, Roma, Ginebra, Viena, Berlín y Madrid.

Las sesiones, que se desarrollaron en el Colegio Notarial de Madrid bajo la presidencia de la delegación francesa, versaron sobre los siguientes temas: blanqueo de capitales, Eficacia y circulación del documento notarial extranjero en el ambito de la Unión Europea, Estudio y análisis del mercado inmobiliario en Paris y Bruselas, Presentación del nuevo Código Europeo Deontológico y Certificados de capacidad jurídica. De todos ellos destacaron por su interés los dos primeros.

Información de María de Zulueta, notario de Sant Andreu de la Barca (Barcelona); Rocío Rodríguez, notario de Madrid y  de Álvaro la Chica, notario de Burgo de Osma-Ciudad de Osma (Soria)

BLANQUEO DE CAPITALES
El tema, introducido a debate por la delegación española, con Ignacio Paz-Ares como ponente, suscitó un amplio debate que a nuestro juicio puso de manifiesto la “excesiva carga inquisitiva” a la que están sometidos los notarios españoles.

Paris

En Francia, los Notarios tienen una obligación genérica de vigilancia y control que implica la obligación de identificar a las partes, obligación de identificar al beneficiario efectivo de la operación y obligación de recabar información sobre el objeto, la naturaleza de la operación y la situación del cliente. La delegación francesa destaco el carácter integral de estas obligaciones que alcanzan a la total actividad notarial incluso actos relativos a derecho de familia (Por ejemplo, donaciones de fondos de origen fraudulento a un menor), poderes, legitimaciones de firma e incluso actos preparatorios.
Del mismo modo, se hizo hincapié en que el Notario es el único obligado y el único responsable ante al autoridad del cumplimiento de sus obligaciones pero en la legislación francesa se ha insistido en la labor de formación y colaboración del personal de la notaría que se manifiesta en la recogida de información, en la obligación de conservación y en la obligación de rendir cuentas al Notario de su tareas.
Deben conservar los documentos recabados para el cumplimiento de estas obligaciones pero lo que verdaderamente supone una novedad, es la obligación de actualización de esta información (así en personas físicas se impone un seguimiento de las variaciones del estado civil y en las personas jurídicas de cualquier modificación de status) y la obligación de realizar un seguimiento de las operaciones realizadas por los clientes. También se destaco que estos documentos que pueden ser solicitados en todo momento por el TRACFIN (autoridad responsable de la lucha contra el blanqueo) o por la Chambre de Notaires (Colegio Notarial)
En Francia no es la Chambre de Notaires la que comunica al TRACFIN la existencia de operaciones de riesgo sino que la declaración se hace individualmente por cada Notario cuando este tiene alguna “sospecha” de la existencia de blanqueo; a la Chambre de Notaires le corresponde velar que los Notarios cumplan con sus obligaciones de identificación, conservación....etc. Se establece una lista de “indicadores oficiales de riesgo” que obligan al Notario a notificar al TRACFIN sin perjuicio de que pueda comunicar cualquier otra operación que a su juicio revista riesgo.
El Notario en el caso de “sospecha” debe también abstenerse de autorizar la operación hasta que haya una respuesta explicita o implícita de TRACFIN. TRANCFIN debe notificar por escrito al autor de la declaración su oposición a la autorización y si no lo hace en el plazo de un día el Notario puede proceder al otorgamiento del acto.

Berlín

En Alemania la transposición de la tercera directiva se realizo en el año 2.008. Se destacó especialmente la importancia del papel de los bancos en materia de prevención del blanqueo de capitales, pues entiende el legislador, que al tener mayor conocimiento de las transacciones económicas su papel en la prevención es mucho más útil que el de otros sujetos obligados.
Se impone para ciertas transacciones la obligación de una identificación de los intervinientes. Respecto de las personas físicas esta identificación será puramente formal (D.N.I), en cuanto a las personas jurídicas la identificación será tanto formal como material (en caso de que alguna persona ostente el 25% o más del capital social). Se puso de manifiesto por parte de los representantes alemanes la dificultad práctica que supone realizar esta identificación cuando los sujetos que intervienen son Sociedades Civiles.
Cuando existe algún indicio de fraude se debe realizar una comunicación por parte del Notario al Consejo Superior del Notariado quien, a su vez, dará comunicación a la Autoridad competente. El notario no podrá autorizar el acto mientras no reciba la pertinente autorización.
El Consejo Superior ha redactado una circular en la que se dan distintos criterios para identificar la posibilidad de existencia de fraude, pero en todo caso, se trata de una interpretación de la ley y no tiene efectos vinculantes.

Bruselas

La trasposición de la Tercera Directiva ha tenido lugar en Bélgica, de forma relativamente reciente, mediante la Ley de 18 de enero de 2.010 que modificó la ley de 11 de enero de 1.993.
El papel central en la lucha contra el blanqueo lo desempeña la CTIF ( “Célula de Tratamiento de las informaciones Financieras”), organismo publico independiente encargado de la búsqueda y recepción de información, de su tratamiento y comunicación, tras su filtro, a las autoridades judiciales.
En su exposición la delegación belga destaco cuatro tipos de obligaciones a cumplimentar por los notarios:
- Obligaciones de vigilancia. Se incluyen entre otras, la obligación de informar a la CTIF y paralizar la operación si el cliente figura en la lista oficial de terroristas; si no existe transparencia el fedatario debe abstenerse de realizar cualquier tipo de intervención incluso debe denegar su labor de asesoramiento…
- Obligaciones administrativas: Existe, como en el resto de los países, una obligación de identificar tanto al cliente como al destinatario real de las operaciones. La delegación belga expuso las dificultades prácticas que supone esta obligación en los casos de intervención de sociedades cotizadas y en las ONG de carácter mixto. También se imponen obligaciones de archivo y custodia de documentación por plazo de cinco años de forma análoga a lo que ocurre en otros países…
- Obligaciones objetivas de denuncia a la CTIF y prohibición de autorizar el acto: Por ejemplo si más del 10% del precio o más de 15.000 euros son pagados en efectivo; si existe un vinculo con alguno de los países que figuran en la lista de la CTIF; si existe fraude fiscal grave y organizado… Es de resaltar que Ante cualquier indicio de fraude existe una obligación de comunicación aunque la operación no llegue a formalizarse.
- Obligaciones subjetivas de denuncia a la CTIF; El notario deberá informar bajo su criterio si existe un mínimo de duda y siempre respetando en la medida de lo posible su deber de secreto profesional atendiendo al principio de proporcionalidad. Se destaco especialmente que la intervención de otro profesional obligado no exime al notario de su deber de informar a la CTIF en estos casos.

Roma

En Italia se repite la obligación de identificar a las partes y al beneficiario real de la operación. Se establece un listado oficial de indicadores de riesgo y existe obligación de informar al UIF de aquellas operaciones que presenten dos de esos indicadores. Realizada la notificación el UIF debe autorizar la operación en el plazo de 48 horas.
Centrándonos en el estudio del listado de los indicadores de riesgo pueden distinguirse cinco categorías
- Indicadores de anomalías relacionadas con los clientes que recoge criterios diversos tales como, el desconocimiento por parte del cliente de la operación que se va a efectuar; casos en los que el cliente viene acompañado por otras personas que son las que precisamente tienen interés directo en la ejecución de la prestación…etc.
- Indicadores relacionados con la ejecución de prestaciones profesionales: por ejemplo las que se refieren a aquellas que tengan por objeto un acto incompatible con el perfil económico-patrimonial o con la actividad del cliente, operaciones ilógicas como aquellas que son desventajosas para el cliente o las excesivamente complejas en relación con el objeto o fin declarado…
- Indicadores relacionados con los medios de pago de la operación; utilización frecuente e injustificada de dinero electrónico no nominativo, cheques al portador; medios de pago poco conformes con los usuales en la operación realizada…
- Indicadores relacionados con la constitución y administración de empresas, sociedades, trusa y entidades de naturaleza análoga: cambios frecuentes e injustificados de la propiedad o de la denominación de la sociedad; constitución y utilización de grupos artificialmente complejos y articulados para conseguir una menor claridad en la estructura de propiedad; constitución e intervención de incapaces en operaciones societarias o personas que manifiestamente no tienen las capacidades necesarias para intervenir en la gestión de la sociedad…
- Indicadores relacionados con las operaciones que tienen por objeto inmuebles o bienes muebles registrados: precio excesivamente elevado; adquisición de bienes sin disponer de suficiente información sobre su localización y estado; adquisición de bienes con evidente desequilibrio en las condiciones contractuales…
- Indicadores relacionadas con operaciones contables y financieras: pagos con cargo a cuentas de terceros no relacionados con la operación; utilización de medios de pago provenientes de países donde la legislación antiblanqueo es distinta a la de los países de la UE.
Los notarios deben también llevar un registro de todas las operaciones en las que intervienen con sus datos principales y se impone la obligación de custodia de la documentación por un plazo de cinco años.

Ginebra

La delegación Suiza destacó especialmente en su exposición la importancia de la colaboración de las entidades financieras en la prevención del blanqueo de capitales.
También existe en Suiza una obligación de identificación del autor y beneficiario de la operación y, al igual que en otros países, se han publicado listas que contienen los criterios de identificación de factores de riesgo.
Viena
En su participación, los compañeros austriacos, manifestaron la similitud de su legislación con las anteriormente comentadas y destacaron los cuestionarios entregados a los clientes antes de la firma de la operación y cuyo análisis les ayuda a identificar los posibles riesgos.
A la vista de la exposición de las distintas delegaciones, se observa que si bien es cierto que hay ciertas obligaciones que se repiten en las distintas legislaciones (obligación de identificar a los comparecientes, identificación del beneficiario real de la operación, origen de los fondos, obligación de comunicación de operaciones sospechosas…etc.) esta homogeneidad es solo formal. Las diferencias existentes (por ejemplo en torno al valor y carácter vinculante de las listas de indicios, forma de realizar las comunicaciones…) junto con la distinta intensidad con la que se regulan obligaciones semejantes, dan como resultado sistemas muy distintos que nos permiten decir que el grado de colaboración y exigencia a los Notarios en los distintos países es muy diferente.
Centrándonos en el caso español podemos destacar tres diferencias claras con otros sistemas:
a) El sistema de comunicación. Frente al sistema adoptado por países como Suiza en que es el Notario el que realiza una comunicación individual al organismo de prevención del blanqueo correspondiente; en España se combina el doble sistema por todos conocido: comunicación a la OCP mediante la remisión del Índice y comunicación individual en caso de sospecha. Este sistema resulta especialmente adecuado para velar por una de las preocupaciones del Notariado cual es el anonimato en la comunicación puesto que la identidad del “comunicante” se diluye al ser la OCP y no el Notario individualmente la que analiza la información y la comunica a las autoridades; pero por otro lado no puede ignorarse la especial colaboración que prestan los Notarios españoles no comunican las operaciones sospechosas sino TODAS las operaciones.
b) Inexistencia de plazos para autorizar una vez realizada la comunicación. Como hemos visto en el sistema italiano una vez realizada la comunicación el Notario puede autorizar la operación si no hay una respuesta en contrario del Organismo de Prevención del Blanqueo (entendemos que exonerado entonces de responsabilidad). Dicho sistema no es aplicable en la regulación española en que no se prevé esta especie de “silencio positivo” que a nuestro juicio proporciona cierta seguridad y tranquilidad al fedatario.
c) Excesivas obligaciones administrativas: La normativa española establece la obligación de conservar durante 10 años “en soportes magnéticos, electrónicos que garanticen su integridad, la correcta lectura de los datos, la imposibilidad de manipulación y su adecuada conservación y localización” los documentos no solo identificativos de los intervinientes sino todos los necesarios para la elaboración de las escrituras. Esta obligación es claramente mucho más gravosa que la que se impone en otros países tanto desde el punto de vista temporal (10 años frente a los 5 de Bélgica o Italia), material (todos los documentos) como formal (tipo de soportes exigidos).

EFICACIA DE LOS DOCUMENTOS NOTARIALES EXTRANJEROS
Otro de los temas mas debatidos fue el de la posible inscripción de la escritura hecha por un Notario de diferente país al del lugar de inscripción.
Las diferentes delegaciones señalaron lo que establecen sus leyes al respecto:
· En ALEMANIA no se admite esta posibilidad, según decisión de la Corte Suprema que exige que el documento haya sido otorgado por Notario Alemán.
· En SUIZA es obligatorio la intervención de Notario suizo para lograr la inscripción.
· En FRANCIA e ITALIA se exige la homologación del documento por un Notario nacional.
· En BÉLGICA sí se admite, siempre que la escritura cumpla los requisitos exigidos por la legislación belga.
· En ESPAÑA, como sabemos, esta cuestión fue objeto de Resolución de la D.G.R.N. de fecha 7 de febrero de 2.005, en la que se negó la inscripción de escritura de venta de un bien inmueble otorgada ante Notario alemán y que posteriormente fue anulada en sede judicial. Actualmente está pendiente de la decisión del Tribunal Supremo.
En el debate se subrayó la necesidad de partir del principio de reciprocidad y los intervinientes insistieron en la idea de que dentro de la actividad notarial hay que distinguir el control de veracidad (identidad y capacidad de los intervinientes, descripción de los bienes, precio, etc.) y el control de legalidad, es decir la adecuación del contrato a la ley del país del inmueble.
En cuanto al control de veracidad hubo unanimidad en entender que el pronunciamiento de un Notario debe ser eficaz en cualquier otro país. Sin embargo, fue distinto el debate en cuanto al control de legalidad, siendo las posturas mantenidas la exigencia de intervención del Notario del país del foro y la que entiende que puede lograrse un adecuado control de legalidad mediante la homologación del contrato por un Notario del país donde se pretenda la inscripción. En nuestro caso, esto podría hacerse mediante la protocolización del documento extranjero y el control de los requisitos legales, tales como fiscales, catastrales, urbanísticos, administrativos y cualesquiera otros de los que a diario aplicamos en nuestra actividad.