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ENSXXI Nº 32

JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante

La lucha contra la corrupción

La extensión del fenómeno de la corrupción en España en los últimos años, ya innegable por su evidencia y gravedad, está generando una profunda desconfianza en el propio sistema político democrático y, muy especialmente, en los partidos políticos, a los que se acusa de permisibilidad, cuando no de complicidad, dada su pasividad en la toma de decisiones, tanto en lo referido a la reforma de un sistema legal penal y procesal manifiestamente insuficiente para enfrentarse a una lacra de tales dimensiones, como en la defensa a ultranza de sujetos imputados a los que se aplica una presunción de inocencia sin referente normativo hasta el punto al que se llega, que es excesiva, artificialmente construida para la impunidad de unos cuantos y que, por supuesto, choca con la situación existente en el marco de diversos Tratados Internacionales y en el Derecho comparado.
A nadie se le oculta que la normativa sobre cuya base ha de combatirse la corrupción es insuficiente para proporcionar respuestas adecuadas, toda vez que, ni materialmente se tipifican delitos específicos para este fenómeno, ni procesalmente se atiende a sus peculiaridades, siendo así que las normas procesales penales están pensadas para la persecución de una determinada delincuencia, contra la propiedad, pero no para la promovida y ejecutada por quienes son el mismo Estado, representan a los ciudadanos y disponen de todos los resortes legales para la comisión de los hechos.
De lo dicho aparece la necesidad ineludible, si de verdad se quiere enfrentar este fenómeno, de modificar la interpretación de ciertos principios que, artificialmente construidos sobre bases aparentemente teóricamente sólidas, se alzan como un obstáculo insalvable para la represión de conductas de corrupción. No es tolerable que la condena de un político venga precedida de una carrera de obstáculos tal, que resulte casi imposible llegar a la misma. Que el sistema de derechos fundamentales se utilice como argumento y barrera de garantía de ciertos delitos y delincuentes, carece de justificación cuando éstos son el Estado mismo. Paradoja curiosa que el Estado, el que tiene el deber de proteger a los ciudadanos, tutelando sus derechos, aduzca esos mismos derechos para atentar contra la sociedad y eximirse de su responsabilidad pública. Porque no es posible que un político, que es el Estado, reclame para sí derechos que debe amparar, asumiendo un doble y peligroso papel. Por un lado, aprovechando los recursos que le proporciona el Poder, la gran capacidad que tiene para delinquir y ocultar su conducta y, por otro lado, alegando su condición de ciudadano a la hora de ser investigado. Ese doble estatus es contradictorio y está en la base de la impunidad de los corruptos. Quien ostenta poder, debe asumir responsabilidad proporcional o, lo que es lo mismo, exponerse a normas excepcionales que sean consecuencia directa de la necesidad de control de los ciudadanos, sus representados, y de la evitación de la indefensión social, máxime cuando está en juego la pervivencia, al menos su legitimidad, del sistema político. Que, por ejemplo, un político imputado, que tiene obligación de informar a los ciudadanos, se ampare en su derecho al silencio en el ámbito del proceso, implica una confrontación entre deberes y derechos incompatibles, que la ley debería solucionar obligándole a optar por uno u otro.

"A nadie se le oculta que la normativa sobre cuya base ha de combatirse la corrupción es insuficiente para proporcionar respuestas adecuadas"

Frente a quienes entienden que el modelo procesal penal español cuenta con recursos suficientes para combatir la corrupción, deben alzarse los datos de la realidad, el número de archivos excesivo que se produce ante la imposibilidad de acreditar las conductas. Aceptar como normal un hecho extraordinario merece alguna explicación e insistir en procurar un marco ideal para un tipo de delincuencia y delincuentes, cuando existen mecanismos suficientes para actuar de otra forma, algo más.
En estas breves páginas voy a intentar proponer algunas medidas útiles para afrontar con garantías de éxito la lucha contra la corrupción política, medidas que estoy seguro serán criticadas con dureza por quienes hacen gala de un garantismo exacerbado para quienes no deben predicarse garantías, sino responsabilidades. Pero, se trata de medidas perfectamente asumibles, sin tacha constitucional alguna y que proporcionarían soluciones que hoy brillan por su ausencia.

El delito de enriquecimiento ilícito.

Alguna referencia se hará a algunas medidas dispersas, pero el espacio concedido me obliga a centrarme en una, de vital importancia, de resultados contrastados allá donde se aplica, cual es la tipificación del delito de enriquecimiento ilícito. En palabras muy simples, para que se entienda, consiste el mismo en sancionar a quien se enriquece durante su mandato político, a quien se le descubre un patrimonio superior a sus ingresos ordinarios. Ese solo hecho, es decir, el incremento patrimonial injustificado, constituiría el tipo penal, siendo el imputado, en ejercicio de su derecho de defensa y la carga de la prueba de los hechos que aduzca, quien habrá de probar, si lo estima conveniente, el origen lícito de sus bienes.  
Este delito, no tipificado en España, aunque el enriquecimiento injustificado sea utilizado como medio de prueba indiciaria para acreditar otros hechos, no es ajeno al orden internacional, ni al derecho comparado; el primero lo recomienda como medida insustituible para la persecución de la corrupción; los segundos, lo contemplan y lo aplican con resultados satisfactorios. De este modo, la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, en su art. 20, aconseja su tipificación entendiendo por tal “el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él”. De la misma forma o similar se pronuncia el art. IX de la Convención Interamericana contra la Corrupción.

"No es tolerable que la condena de un político venga precedida de una carrera de obstáculos tal, que resulte casi imposible llegar a la misma"

La lógica es aplastante. Si un funcionario incrementa su patrimonio durante el mandato encomendado, cabe presumir que se ha enriquecido ilícitamente aprovechándose del cargo, siendo él el único que puede acreditar la licitud del origen de sus bienes cuando el mismo es ajeno a los ingresos percibidos en su actividad pública regular. Y la exigencia al imputado de acreditar su origen no es descabellada, sino consecuencia de la carga de la prueba que sobre el mismo recae cuando se trata de ingresos ocultos y, por tanto, cuya prueba sólo puede recaer en quien alega su existencia lícita. Porque, como se verá más tarde, en el proceso penal también hay carga de la prueba del imputado en relación con los hechos que éste aduce, siendo absurdo, como muchas veces se hace, hacer gravitar sobre las partes acusadoras la carga de probar los hechos negativos o imponerle una prueba diabólica. El proceso penal garantista no es equivalente al absurdo, a la impunidad de los poderosos y menos a dotar a nuestros gobernantes de una patente de corso para delinquir sin riesgo o con uno tan pequeño que el Código Penal no cumple sus funciones de prevención.
Sin embargo, el delito de enriquecimiento ilícito, ni siquiera supone hacer gravitar en el imputado la carga de probar la licitud de sus ingresos y bienes, toda vez que, cual sucede en países como Colombia o Perú (arts. 412 y 401 CPP), el tipo penal viene constituido exclusivamente por el incremento patrimonial, por la desproporción entre ingresos y patrimonio. Y, por ingresos, claro está, no se entiende sólo el aumento del activo, sino también la reducción del pasivo en forma de condonaciones de deuda,  percepción de ventajas injustificadas para la adquisición de bienes etc…
Acreditada por la parte acusadora la realidad de esta desproporción, opera una presunción “iuris tantum” de enriquecimiento ilícito y se cumple con la carga probatoria impuesta a quien acusa. El acusado puede desvirtuar la misma, defendiéndose, acreditando la legalidad o licitud de su patrimonio, pues se está en presencia de una presunción legal, pero no “iuris et de iure”.

La constitucionalidad de las presunciones en el Derecho y en el proceso penal.

Entendido el delito en la forma expuesta, se excluye todo debate acerca de si el mismo comporta una inversión de la carga de la prueba, centrándose la discusión exclusivamente en la posibilidad de que el Código Penal o las leyes procesales penales puedan establecer presunciones legales “iuris tantum”, de las que extraer una conclusión a partir de unos hechos definidos en el tipo. Y la respuesta no puede ser más que positiva, tanto porque así lo acredita la ley en múltiples situaciones, como la jurisprudencia que ha avalado siempre este proceder legal.
Ejemplos en la ley existen muchos y todos ellos plenamente aceptados. Así, el art. 166 CP referido a la detención ilegal, los delitos de riesgo en general, especialmente el previsto en el art. 379 CP, los delitos contra la salud pública y sus presunciones para determinar la posesión de drogas para el consumo etc…Y, en la LECrim, basta con aludir al art. 503 que establece presunciones varias sobre las que asentar la existencia de riesgos que permiten acordar la prisión provisional.
La jurisprudencia, igualmente las ha avalado. Destaca la STEDH de 7 de octubre de 1988, Salabiaku contra Francia, en la que se establecieron las reglas mínimas que debe contener una presunción legal para ser admisible en el ámbito penal, destacando que no sea “iuris et de iure”, que sea razonable, que el acusador acredite los elementos base de la presunción y que el imputado pueda defenderse aduciendo hechos que destruyan el razonamiento legal, los que, obviamente, deberá probar si los alega.

"Frente a quienes entienden que el modelo procesal penal español cuenta con recursos suficientes para combatir la corrupción, deben alzarse los datos de la realidad, el número de archivos excesivo que se produce ante la imposibilidad de acreditar las conductas"

El TC, al menos en dos ocasiones, se ha pronunciado en la misma forma, en su STC 105/1988 referida al antiguo art. 509 CP y en su ATC 421/1990 que versaba sobre el anterior art. 483 CP, rechazando en ambos las presunciones “iuris et de iure” y avalando las “iuris tantum”.
No cabe duda, pues, de que el delito de enriquecimiento ilícito, sustentado sobre una presunción de incremento patrimonial valorado atendiendo al patrimonio inicial, los ingresos ordinarios y el patrimonio final, acreditados estos extremos por la parte acusadora, sería plenamente constitucional. El acusado podría probar la licitud de sus ingresos, lo que no implicaría inversión de la carga de la prueba alguna, sino ejercicio del derecho de defensa.

La inversión de la carga de la prueba

Con mucha exageración y falta de rigor técnico, se suele aludir a la inexistencia de carga de la prueba de la inocencia en el acusado, afirmando que éste carece de interés, carga u obligación alguna de probar los hechos en que se fundamenta la pretensión penal. Porque, si bien es cierto que los hechos constitutivos de la acusación deben ser acreditados por quien los alega, los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes, lo han de ser por quien los aduce, al igual que en el proceso civil. No hay diferencia alguna entre ambos procesos y el error generalizado al respecto proviene de un uso erróneo e interesado de los conceptos fundamentales del Derecho procesal. En efecto, el imputado ha de probar los hechos que alega, tanto los que introduce para desvirtuar la pretensión penal, como los extintivos de la responsabilidad penal o las circunstancias eximentes o atenuantes. Negar la pretensión no implica invertir la carga en el acusador o, lo que es lo mismo, afirmar lo contrario no significa que la parte acusadora haya de probar la falsedad de lo alegado. Por ejemplo, si se detecta un ingreso injustificado, no basta al imputado con declarar que fue fruto de una herencia o de una donación si no lo acredita. Hacer recaer en la parte acusadora que el origen no fue el alegado constituye un ejemplo de prueba diabólica y un absurdo jurídico. Probado el ingreso injustificado, es el imputado el que debe acreditar su legalidad si la sostiene. Afirmar que se ha pagado una aparente dádiva no implica que el acusador haya de acreditar que no se ha hecho. Le basta al acusador con probar la recepción y la falta de justificación del pago, siendo quien alega dicho pago el que debe probarlo. Pues una cosa es que no pueda invertirse en la parte acusada la prueba de la inocencia y otra que el acusado pueda invertir en el acusador la de lo contrario de sus hechos defensivos. Esta doble inversión, tan recurrente, es jurídicamente errónea y es causa de una ineficacia inadmisible en el proceso penal frente a ciertos delitos y delincuentes.
En este sentido, en el delito de enriquecimiento ilícito, probado por el acusador el incremento injustificado, no bastará al acusado con alegar hechos sin prueba alguna de su realidad. Los hechos quedarán fijados mediante una presunción que puede desvirtuar el acusado probando lo contrario, pero no invirtiendo la carga de probar la falsedad de lo alegado por la defensa en la parte acusadora.

"El delito de enriquecimiento ilícito consiste en sancionar a quien se enriquece durante su mandato político, a quien se le descubre un patrimonio superior a sus ingresos ordinarios"

Las obligaciones procesales
El delito de enriquecimiento ilícito, por su propia estructura, no comporta la necesidad de establecer obligación procesal alguna en el imputado, toda vez que el mismo no está gravado con la de acreditar la licitud de su patrimonio; ningún deber se le impone al respecto. Tal posibilidad es sólo la consecuencia del ejercicio de su derecho de defensa, que podrá ejercitar si la parte acusadora prueba el incremento patrimonial injustificado. Si lo alega, deberá probarlo; pero si no lo hace, bastará con acreditar los elementos base de la presunción.
Ahora bien, no cabe duda alguna, aunque esta afirmación pueda causar algún rechazo, de que es posible establecer obligaciones procesales frente al imputado en el proceso penal y que, del incumplimiento de las mismas podrían derivarse consecuencias variadas, que podrían llegar, incluso, a constituirse en el supuesto de hecho de un tipo penal. Ciertamente, debe extremarse el cuidado de éstas en el ámbito de este tipo procesal, para evitar que las mismas anulen el ejercicio de derechos fundamentales, pero es lo cierto que podrían regularse todas aquéllas cuyo fundamento fuera el deber de todo sujeto de moverse con buena fe, de proporcionar al proceso lo que está a su única disposición y lo que, de no hacerse así, se constituyera en la base de la impunidad de sujetos o delitos determinados.
Ejemplos hay tantos, que la idea del rechazo de las obligaciones en el proceso penal debe ser desterrada. Y las hay de naturaleza y efectos diferentes. Por ejemplo, en los delitos de resistencia a la autoridad, el delito viene constituido por el deber de soportar una injerencia que proviene del Estado. En los delitos de conducción bajo el efecto del alcohol, el deber es el de colaborar en la comprobación de los mismos, una suerte de aportación de datos a la condena. Y, lo que es más interesante a los efectos en que nos movemos en esta breve aportación, en los delitos societarios, los mismos hechos punibles vienen constituidos por infracciones de deberes mercantiles, a los que la ley otorga relevancia penal. O el delito fiscal, cuya base es la no realización de obligaciones tributarias, no penales.
Sería posible, pues, entiendo, que la ley estableciera la obligación de los políticos de manifestar sus bienes iniciales y los poseídos al final de su cargo y que la infracción de tales deberes o su declaración inexacta implicara una sanción penal autónoma, que podría ser grave. El legislador podría, pues, establecer este tipo de obligaciones y sancionar penalmente su incumplimiento de manera autónoma. Ningún obstáculo existiría al respecto.

Las cuestiones prejudiciales

Esto nos lleva a otra cuestión sumamente interesante, poco estudiada en España y que precisaría de un análisis mayor que el se puede plasmar en esta breve aportación. Se trata de indagar en la forma en que deben ser enjuiciadas las conocidas como cuestiones prejudiciales heterogéneas que se hallan previstas en muchos delitos y que, por su esencia, carecen de naturaleza penal. La regla, como es sabido, es que de cada materia debe conocer el orden jurisdiccional competente (art. 9 LOPJ), no obstante lo cual, el penal puede hacerlo, a los solos efectos prejudiciales, sin producir los efectos de la cosa juzgada, de aquéllas que se encuentren vinculadas al tipo penal, salvo las que sean ineludibles para la determinación de la inocencia o la culpabilidad (art. 10 LOPJ).

"Se suele aludir a la inexistencia de carga de la prueba de la inocencia en el acusado, afirmando que éste carece de interés, carga u obligación alguna de probar los hechos en que se fundamenta la pretensión penal"

Ahora bien, que conozca el orden penal de las cuestiones prejudiciales no penales, no puede significar, derechamente, que haya de hacerlo con arreglo a las normas penales de prueba, sino que, a mi juicio, deben, al igual que la responsabilidad civil acumulada al delito, ser conocidas conforme a su naturaleza, pues no la pierden por el mero hecho de ser analizadas por un órgano penal.
En este sentido, en el ámbito del delito de enriquecimiento injusto, no sería descabellado afirmar que la investigación acerca del patrimonio del acusado debería sujetarse a las normas sobre prueba del proceso civil, es decir, a las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC, incluidas las de facilidad y disponibilidad probatorias. Siendo, pues, el acusado el que puede acreditar la legalidad de su patrimonio, es a él a quien corresponde acreditarlo, no a quien carece de recursos al efecto, máxime cuando se trata de un cargo público, que representa al Estado, que usa de sus recursos para delinquir y que está obligado a proporcionar a la ciudadanía información sobre sus actividades que puedan afectar a su gestión.
La actual situación es absolutamente contradictoria, pudiendo suceder en un proceso penal que se determine la responsabilidad civil con arreglo a las normas del proceso civil declarando algo que sea exactamente lo contrario, en relación con el mismo asunto, respecto del tipo penal. Podría, pues, afirmarse que un bien es y no es a la vez de un sujeto, en el mismo proceso. Y es posible ya en ordenamientos que han superado la noción arcaica de la subsidiariedad de la acción civil respecto del delito y que autorizan a condenar civilmente en el proceso penal aunque se absuelva.
En resumen, pues, la investigación de los bienes de una persona en el proceso penal debería sujetarse, al constituir una cuestión prejudicial, a las normas del proceso civil, aplicando las presunciones de esta naturaleza y las obligaciones procesales propias de lo que es materia civil, administrativa o fiscal. Carece de sentido que un investigado afirme que algo es suyo, que lo ha pagado, sin probarlo y que deba el Ministerio Fiscal probar que no lo ha hecho. Tan absurdo como que esto lleva a imponer a la acusación la prueba de los hechos negativos, una prueba imposible y diabólica.
En este espacio poco más se puede ofrecer. Muchas son las medidas que se podrían establecer y que van desde la suspensión cautelar de los cargos públicos imputados, cual sucede en la mayoría de Códigos procesales penales, hasta la creación de una acción civil popular para exigir responsabilidad a los políticos administradores de empresas públicas, imposible ahora por falta de legitimación, pasando por una mejor regulación del decomiso. Medidas tantas, que las dejo, si así lo decide la Revista, para otra ocasión.

Abstract

Nobody ignores that the regulation upon which corruption must be fought is inadequate to give right answers because nor specific crimes for this phenomenon are materially created, nor are its characteristics indictably considered. Criminal procedural rules are created to prosecute specific delinquency against property but not the one promoted and executed by those who impersonate the State, represent citizens and dispose of all the legal means to commit crimes.
The author intends to propose some useful measures to fight political corruption successfully, which he believes will be severely criticized by who excessively protect those whom must not be overprotected but responsible. However, such measures are perfectly assumable and not only do not lack of any constitutional characteristic but could give solutions that are conspicuously absent to date.