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ENSXXI Nº 33
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2010

ISIDORO LORA-TAMAYO
Notario de Alcalá de Henares (Madrid)

Dos sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía y de Madrid de 26 de septiembre y 28 de octubre de 2008 respectivamente y otra de la Audiencia Nacional de 11 de marzo de de 2008, hacen una interpretación del artículo 348 en su apartado c) del Reglamento Notarial que creemos debe ser analizada1. Este artículo considera faltas muy graves: “la autorización o intervención de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes o en sus reglamentos, a sus formas y reglas esenciales siempre que se deriven perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración2”.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 20 de octubre de 2008, tras considerar probado los hechos, base del expediente, aunque a través de la llamada prueba indirecta o indiciaria, añade: que la tipificación de la falta contemplada en dicho precepto es decir “el tipo no sólo se integra por la acción de otorgar instrumentos de manera contraria a la Ley o el Reglamento o a las formas y reglas esenciales, sino que de la misma se han de derivar perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración y no cabe duda de que este elemento típico esencial ni se probó, ni se consideró probado, ni se calificó (en el expediente), no bastando con afirmar genéricamente que se produjeron daños a los clientes, ‘por cuanto además de poder determinar la nulidad del instrumento por falta de lectura, se les priva de éste derecho, y consecuentemente a un completo asesoramiento’, pues el perjuicio ha de ser real y no un mero riesgo y es lo cierto que nada se ha probado en orden a la existencia de verdaderos y reales perjuicios para los clientes, -y no meramente potenciales-, que hubieran derivado de resoluciones judiciales declarando aquella nulidad del instrumento o bien de denuncias del cliente que se hubiera sentido mal asesorado, etc”.

El tema es muy delicado porque de prosperar la tesis sostenida en esta sentencia, aunque se cometan importantes irregularidades por el notario en la autorización o intervención de un documento, salvo la falta de su presencia física que integra un tipo diferente (artículo 348-d), no daría lugar a incurrir en esta falta muy grave, si además no se ha causado un perjuicio verdadero y real no meramente potencial a los clientes, a terceros o a la Administración. Debemos tener en cuenta que esta exigencia está ahí en la norma y que, según resulta de la sentencia comentada “ni se probó, ni se consideró probado, ni se calificó”. Para la sentencia existe, por tanto, un defecto en el expediente al haber saltado por alto tan importante extremo, por lo que no sabemos qué habría ocurrido si se hubiese probado y calificado el referido daño. Pero así y todo la duda surge en qué ha de consistir ese daño real y no potencial.

"De prosperar la tesis sostenida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de octubre de 2008, aunque se cometan importantes irregularidades por el notario en la autorización de un documento, salvo la falta de su presencia física que integra un tipo diferente, no daría lugar a incurrir en esta falta muy grave, si no se ha causado un perjuicio verdadero y no meramente potencial a los clientes, a terceros o a la Administración"

En parecido sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 26 de septiembre de 2008, al aplicar este apartado c) del artículo 348 del RN, que considerando probados parte de los hechos que dan lugar al expediente afirma que “el tipo (contemplado en dicha norma) no sólo exige la autorización de documentos con inobservancia de sus formas y reglas esenciales, sino que es necesario también ‘que se deriven perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración’, perjuicio que, a nuestro entender, sigue diciendo la sentencia, dada la redacción empleada (‘...siempre que...’) debe ser real, actual, no potencial o hipotético. Cuando la DGRN -continúa la sentencia-  hace la valoración jurídica de la conducta, folio 102 de la resolución recurrida, explícita que el perjuicio grave se ha causado a los clientes porque la infracción de la unidad de acto determina la nulidad del instrumento público, conforme al art 27.3 de la Ley del Notariado , pero es claro que tal nulidad corresponderá declararla a los Tribunales de Justicia y no consta que se haya ejercitado acción alguna en tal sentido, es más, tampoco consta que la circunstancia de la omisión de la unidad de acto haya sido puesta en conocimiento de los otorgantes del instrumento público, legitimados para el ejercicio de la acción de nulidad”3. Respecto al perjuicio a los clientes dice la sentencia que ninguna queja, ninguna reclamación, ninguna protesta, se ha producido por parte de cliente alguno. … No se puede invocar un perjuicio grave al cliente cuando el cliente no se siente perjudicado.”
Por su parte, la sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de marzo de 2008 al anular una de las sanciones impuestas por el Ministro de Justicia al Notario considera que en este tipo de faltas “ el tipo de referencia exige como elemento imprescindible del mismo la existencia de perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración y que tales perjuicios no se han concretado o hecho realidad, sin que parezca que a tales efectos resulten suficientes meros perjuicios teóricos o hipotéticos, que además habrían de ser graves”. Afirma también esta sentencia “tampoco son convincentes en el caso los perjuicios que para otorgantes e interesados en la cancelación del préstamo hipotecario se exponen en el acto combatido. No podemos olvidar la realidad del carácter de los otorgantes, que son poderosas entidades financieras, perfectamente conocedoras del documento al que prestan su consentimiento, a lo que se añade la dificultad de percibir el perjuicio alegado en relación con el interesado en la cancelación de la hipoteca, que, antes al contrario, más bien parecería beneficiado por los eventuales errores en la escritura de cancelación. Pero es que, además de todo ello, no consta denuncia o queja alguna en relación con tales hipotéticos perjuicios. En otro orden de ideas, en la resolución sancionadora no se menciona perjuicio alguno para la Administración….”

Trascendencia para la función notarial

La sentencia del TSJ de Andalucía añade algo aún más discutible, a nuestro juicio, que la sentencia del TSJ de Madrid al afirmar “no podemos ignorar que también se emplea por la DGRN, a la hora de determinar la sanción, un concepto, el de "trascendencia para la función notarial" que podría inducir a considerar que se está aludiendo a la existencia de perjuicio para la Administración, pero ello no es así puesto que, en efecto, tal concepto está legalmente anudado a la graduación de la sanción, y así se dice en el art 43.Dos 4 de la Ley que "las sanciones se graduarán atendiendo en cada caso concreto, esencialmente, a la trascendencia que para la prestación de la función notarial tenga la infracción cometida; la existencia de intencionalidad o reiteración y la entidad de los perjuicios ocasionados". Por tanto, para esta sentencia la trascendencia que la actuación del notario pueda tener para la función notarial no puede usarse para la tipificación de la falta como muy grave sino tan sólo para la graduación de la sanción. En base a esta norma la sentencia de la Audiencia Nacional que comentamos degrada o rebaja la otra sanción impuesta al Notario.
El Reglamento Notarial en su redacción anterior era mucho más claro, al considerar falta muy grave, entre otras, “en general, el incumplimiento continuado o reiterado de deberes reglamentarios o mutualistas con grave menoscabo de la función notarial o perjuicio para tercero” (artículo 348.7). Observar que la conjunción es la disyuntiva  o no la copulativa y además el RN en dicha redacción anterior consideraba también como falta muy grave “la conducta que dé lugar al desmerecimiento en el concepto público” (artículo 348,5 del RN), que incluía según la jurisprudencia atentar a la consideración y confianza que merece a los ciudadanos la función notarial. Por su parte el Reglamento Hipotecario se pronuncia en términos parecidos a la antigua redacción del Reglamento Notarial, respecto a los Registradores al considerar falta muy grave: “el incumplimiento reiterado de los deberes reglamentarios, con grave menoscabo para la función”( artículo 565.6ª). Ante ello la primera cuestión que debe plantearse es si el grave menoscabo de la función notarial es uno de los supuestos de perjuicio grave para la Administración a que se refiere el artículo 348-2 del R.N.

"El Reglamento Notarial en su redacción anterior era mucho más claro, al considerar falta muy grave, entre otras, 'en general, el incumplimiento continuado o reiterado de deberes reglamentarios o mutualistas con grave menoscabo de la función notarial o perjuicio para tercero'"

Creemos que efectivamente en la medida en que el notario es un funcionario público y ejerce la fe pública (artículos 1 LON y RN) por delegación del Estado, la autorización o intervención de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes o a sus formas o reglas esenciales puede suponer un grave menoscabo para la función notarial y, por ende para la Administración, de la que la fe pública es una de sus funciones y que ha delegado, como decíamos, en el Notario su ejercicio. Así por vía de ejemplo es un grave detrimento para la función notarial según el TS en sentencia de 18 de noviembre de 2000 la acaparación de clientes por medios no reglamentarios porque ello crea “un evidente desmerecimiento en el concepto público porque compromete de forma trascendente la visión social de independencia, imparcialidad y fehaciencia” del notario. En la sentencia de noviembre de 2000 el TS considera que “lo cierto es que las declaraciones contenidas en los instrumentos públicos que autorizaba (el notario) no eran verdaderas, de lo que tenía plena conciencia, de manera que el recurrente incumplió su primordial cometido, que es la dación de fe pública, generando con ello el más grave perjuicio posible a la función notarial, como es la falta de credibilidad en la autenticidad de lo expresado en las escrituras públicas o en la dación de fe en general”. Por su parte, la de 4 de marzo de 2005 ante reducciones arancelarias indebidas y no solicitar por el notario la información registral, lo que reduce costos nos dice “todo ello generó inseguridad en los particulares que solicitaban el servicio notarial, con el consiguiente desprestigio de la función y la derivada trasgresión del principio de libre elección de notarios, que queda lógicamente viciada cuando se aplican indebidamente los aranceles notariales y se da una apariencia de mayor agilidad y menor precio, a costa de omitir una formalidad esencial para dar mayor seguridad jurídica al ciudadano usuario de los servicios profesionales a prestar por el Notario”. Conforme a lo anterior el desprestigio de la función notarial supone un grave daño para la Administración, daños que desde luego no pueden ser entendidos en sentido económico exclusivamente.
A nuestro juicio lo que se ha pretendido en la tipificación de esta falta en su redacción o reglamentación actual es la equiparación, en la medida de lo posible, del régimen disciplinario de los notarios al de los empleados públicos recogido antes en la Ley 30/1984 de 2 de agosto, sobre medidas de reforma de la Función Pública y actualmente en la Ley 7/2007, de 12 de abril, reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público. La Resolución de la DGRN de 17 de febrero de 2004 avala en cierto sentido lo que decimos, ya que ante un expediente sancionador justifica su competencia considerando que “la presente Resolución se dicta en el ámbito de la potestad disciplinaria que compete a la Administración respecto de sus funcionarios”.
Partiendo de esa equiparación la Ley 14/2000 de 29 de diciembre al establecer el régimen disciplinario de los notarios copia muchas de las faltas tipificadas en el artículo 31 de la primera de las leyes citadas (Ley 30/1984) actualmente recogidas en el 95 de la Ley 7/2007.  Ambos artículos consideran falta muy grave del empleado público: 2. “d) La adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos”. Creemos que lo pretendido por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, al regular el régimen disciplinario de los notarios, cuyo contenido se traslada en esta materia al RN, no es excluir el grave perjuicio a la función notarial como falta muy grave, sino que considerando al notario como parte de la Administración, ampliar los supuestos a todos aquéllos en que ese perjuicio se cometa a la Administración, aunque no sea al Notariado o a la institución notarial. Pero es evidente que si lo pretendido es esa equiparación, cuando un notario como funcionario público con su actuación ilegal está causando un daño grave a la función notarial debe su falta tener el mismo tratamiento que cuando otro funcionario público la cometa a la Administración en el área en que ejerce su servicio o función. En ese sentido existe una abundante jurisprudencia considerando que la sanción a este tipo de faltas no es por causar un daño material a la Administración sino por asegurar el buen funcionamiento de ésta (SSTS de 8 de marzo de 2002, 10 de febrero de 2005), por la repercusión social de las conductas (STS 10 febrero de 2005), por afectar a la imagen pública de la Administración (STS 19 de octubre de 2005), o al prestigio de la institución (STS de16 de marzo de 2004) etc. Se pretende que los administrados no pierdan su confianza en las instituciones por las actuaciones ilegales de los funcionarios que están al frente de ellas. Por ello, a nuestro juicio, deben ser consideradas faltas muy graves que perjudican a la Administración aquéllas infracciones realizadas por los notarios que supongan grave menoscabo para la función o la conducta que dé lugar al desmerecimiento en el concepto público.
Las dos sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía y de Madrid se refieren, como veíamos, no solo al perjuicio a la Administración, también a los perjuicios a los clientes, considerando su prueba un elemento esencial en la tipificación de esta falta, derivado de resoluciones judiciales declarando la nulidad del instrumento o bien de denuncias del cliente que se hubiera sentido mal asesorado. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 26 de septiembre de 2008 considera además que la nulidad debe ser apreciada por los Tribunales de Justicia y que no “se puede invocar un perjuicio grave al cliente cuando el cliente no se siente perjudicado.”

"Creemos que en la medida en que el notario es un funcionario público y ejerce la fe pública por delegación del Estado, la autorización de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes o a sus formas o reglas esenciales puede suponer un grave menoscabo para la función notarial y, por ende para la Administración"

Discrepamos respetuosamente de lo sostenido por ambas sentencias, en primer lugar porque cuando la Ley ha exigido la existencia de una previa sentencia firme para tipificar una falta lo ha hecho expresamente, así en la letra a) del artículo 348 del RN4. De otro lado, no se contempla aquí como falta el resultado de la actuación notarial, es decir el daño producido, pues ello compete efectivamente a los Tribunales de Justicia, sino la mala práctica en el ejercicio de la función creadora de documentos, es decir de documentos que adolecen de un vicio que puede ocasionar la nulidad y ello objetivamente es un perjuicio. Un notario que habitualmente esté creando documentos viciados, obsérvese, que la Ley emplea el plural (“autorización o intervención de documentos”) es un peligro para el sistema jurídico y está creando objetivamente un perjuicio para sus clientes. La Ley y el Reglamente Notarial no emplean la palabra daño, sino la palabra perjuicio y ésta es más amplia que la palabra daño, pues además de englobarlo comprende también la causa o motivo del daño. Gramaticalmente, conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua la palabra perjuicio, entre otras acepciones, tiene la de “efecto de perjudicar”. La de perjudicar, por su parte, tiene también, la de “ocasionar daño o menoscabo material o formal” y la de ocasionar “ser causa o motivo para que suceda algo”. Un documento afectado de vicio de nulidad, es por tanto un documento perjudicial que puede causar un grave daño a los otorgantes y esto es lo que administrativamente se está sancionando. Utilizando la terminología de la responsabilidad de los profesionales no se sanciona el resultado sino el incumplimiento de la lex artis, que es lo administrativamente sancionable.
Actualmente la protección a los consumidores y usuarios es un principio básico de nuestro sistema económico y jurídico desarrollado en el RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. En su artículo 8 se establece como uno de los derechos básicos de los consumidores y usuarios: b) la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales, siendo un principio general consagrado en el artículo 19 que “los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta norma, aplicándose, además, lo previsto en las normas civiles, mercantiles y las demás normas comunitarias, estatales y autonómicas que resulten de aplicación” y el artículo 46 que “las Administraciones públicas competentes, en el uso de su potestad sancionadora, sancionarán las conductas tipificadas como infracción en materia de defensa de los consumidores y usuarios, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir”. Aciertan estas normas de lleno en el tema que nos ocupa, la Administración sancionará las conductas tipificadas como sanción y todo ello sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad que pudiera surgir, pues se trata de defender al particular por la misma Administración, obligación mayor cuando la defensa debe hacerse por la práctica de un funcionario público como el notario en el ejercicio de su función pública.
Nos dicen ambas sentencias que la declaración de nulidad de un documento notarial corresponde a los Tribunales de Justicia. Ello es así, pero la apreciación de que un documento notarial está afectado de un vicio de nulidad puede hacerse en un expediente disciplinario, ya que en otro caso quedaría sin contenido la facultad de sancionar el incumplimiento en la autorización o intervención de documentos notariales por el notario de las formas y reglas esenciales de la autorización y las más importantes de éstas son las que afectan a la nulidad del documento. En los expedientes disciplinarios no se declara o, al menos no se debe declarar, que el documento es nulo, pero sí que está afectado de un vicio de nulidad y partiendo de ello, aplicar las sanciones pertinentes.
Respecto al perjuicio a terceros por la incorrecta autorización o intervención debe tenerse en cuenta que entre los terceros deben comprenderse los compañeros, al menos los de la misma población o distrito que los notarios que actúan incorrectamente y aquéllos pueden quedar  perjudicados incluso en el aspecto económico por el incumplimiento de las formas exigidas por la ley y el Reglamento para la autorización de documentos.

"Lo pretendido por la Ley 14/2000 al regular el régimen disciplinario de los notarios, cuyo contenido se traslada al RN, no es excluir el grave perjuicio a la función notarial como falta muy grave, sino ampliar los supuestos a todos los casos en que ese perjuicio se cometa a la Administración, aunque no sea al Notariado o a la institución notarial"

De prosperar lo sostenido por las sentencias que comentamos será difícil sancionar a un notario por cometer la falta muy grave de autorizar o intervenir “documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes o sus reglamentos, a sus formas y reglas esenciales”, con base en la letra c) del artículo 348 del RN, habrá que hacerlo en forma indirecta conforme al 348 “e) la reincidencia por la comisión de infracciones graves en el plazo de dos años siempre que hubiere sido sancionado por resolución firme”. Infracciones graves serán en este sentido conforme al artículo 349: “c) Las conductas que impidan prestar con imparcialidad, dedicación y objetividad las obligaciones de asistencia, asesoramiento y control de legalidad que la vigente legislación atribuya a los notarios o que pongan en peligro los deberes de honradez e independencia necesarios para el ejercicio público de su función” y conforme a la letra e) del mismo precepto “el incumplimiento grave y reiterado de cualesquiera deberes impuestos por la legislación notarial o por acuerdo corporativo vinculante…”. Si, como decimos se impone la tesis de estas sentencias, sin atenuarlas con los argumentos que hemos esgrimidos u otros diferentes, supone una carencia muy grave de nuestro sistema disciplinario que a nuestro juicio debería rectificarse con toda urgencia. Carecería de sentido que la autorización o intervención de documentos por los notarios contrarios a las leyes o a sus formas esenciales sean de difícil sanción en la mayoría de los casos como falta muy grave de forma directa.

1 Alguna de ellas, no sabemos si todas, están recurridas ante el Tribunal Supremo.
2 Es reproducción literal del artículo 43.Dos.2. A).c) de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, reguladora del régimen disciplinario de los notarios, que da cobertura legal a la regulación reglamentaria.
3 Añade la sentencia ser “cierto que si se esperara a la firmeza de una resolución judicial que declarara la nulidad de un instrumento público por una infracción como la aquí contemplada y probada respecto de la matriz NUM005 , se tardarla varios años en poder exigir responsabilidad al Notario y, muy posiblemente, la infracción estarla prescrita, si bien al Legislador incumbe disponer un momento distinto para el inicio del cómputo del plazo de prescripción en supuestos como el señalado si así lo considerara procedente”
4 Artículo 348 del RN: “Son faltas muy graves: a) Las conductas constitutivas de delito doloso relacionadas con la prestación de la fe pública que causen daño a la Administración o los particulares declaradas en sentencia firme”

Abstract

The author comments on several rulings on the issue of notarial discipline, adducing theories such as the one backed up in a judgement of the High Court of Madrid of October 20th, 2008. The High Court laid down that if no real damage (not just potential damage) has been caused to clients, third parties or the authorities, even if severe irregularities have been committed by the Notary Public while authorizing or attesting a document and unless he/she has failed to be present (which would belong to a different category of offence, section 348-d), no major offence has taken place.  We have to bear in mind that regarding this requirement established by law “nothing was proved, considered proved or specified”. Therefore, according to the ruling the proceeding was defective as it overlooked such an important matter. We cannot be sure of what would have happened if the abovementioned damaged had been proved and specified. Even if it had, it would not be clear what constitutes a real damage and not a potential one.
The ruling issued by the High Court of Andalucía on September 26th, 2008, furthermore states that the courts of law are the ones in charge of invalidating the document. The author, without contradicting the ruling, considers that a disciplinary action does not invalidate any document. This means that the result of the performance of the Notary Public or the damage caused is not considered an offence in itself (whose existence is to be determined by the courts of law), but a malpractice committed while creating the documents or creating documents with a defect that may result in their invalidation.