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ENSXXI Nº 33
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2010

JOSÉ MANUEL GARCÍA BLANCA
Abogado y Doctor en Derecho

APUNTES CRÍTICOS SOBRE UN PROBLEMA RECURRENTE

Con motivo de la publicación de una reciente monografía sobre los trabajadores de notarías resulta apropiado traer a colación algunos de los aspectos más polémicos que subsisten en esta tan pacífica y a la vez complicada relación contractual, bien entendido que el análisis lo será desde la óptica laboral sede natural del conflicto pues la Norma notarial ni tiene, ni debe, afectar a este concreto ámbito normativo máxime cuando una injerencia legislativa de esta naturaleza crearía a buen seguro más problemas que soluciones (título competencial, primacía normativa, órgano competente, contenido, sujetos intervinientes, coordinación normativa, etc...).
No obstante es absurdo -casi me atrevería a decir que un disparate- legislar sobre los trabajadores de notarías a espaldas de la realidad notarial (y sin embargo se hace) pues guste o no desde la perspectiva laboral el Notario es empleador (art. 1.2 ET) y su condición empresarial afecta al contrato de trabajo por su condición pública y funcionarial (art. 1 LN y 1 RN).

"Desde la óptica privada el Notario es empresario pues concurren todas las notas definidas en el art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores aunque no es un empresario al uso pues su condición funcionarial tiñe de especialidades el contrato de trabajo"

Es este y no otro es el auténtico nudo gordiano del problema acrecentado hoy día por la crisis económica -que no se olvide que afecta a todos-, por las crecientes reivindicaciones laborales, y por la aparición en el escenario de las organizaciones sindicales, actores éstos desconocedores hasta la fecha del difícil equilibrio existente  en las notarías españolas a pesar de su reciente declarado triunfalismo por la suscripción de convenios colectivos de dudosa eficacia general1.
Por tanto parece necesario aproximarnos a aquellos puntos más escabrosos de la actualidad notarial-laboral para confirmar algo que ya hemos anticipado en otro lugar2, la más que difícil conexión entre el Ordenamiento Notarial y en Laboral o lo que es peor, el grave detrimento que esta falta de cohonestación normativa causa en el Notario, en sus derechos en tanto que funcionario y en su acervo legal.

El origen del problema: el Notario es funcionario y el Ordenamiento laboral lo ignora
El anterior enunciado no puede ser más expresivo. Que el Notario es funcionario público ya lo sabemos, lo dice el art. 1 LN y lo reproduce el art. 1 y ss. RN. La naturaleza publica del servicio que presta el Notario y que se evidencia en la fe publica notarial es corroborado en los sucesivos RN y se reitera en la última reforma del RN3, también su inclusión dentro del ámbito del Estatuto Básico del Empleado Público [art. 4.f) personal retribuido por arancel] advera su naturaleza funcionarial. Sin embargo el Notario es además "profesional del Derecho", hecho éste que lo  aproxima más a una relación ordinaria que pública, lo que ha sido interpretado por un sector de la doctrina laboralista4 como elemento diferenciador suficiente para significar su carácter privado cuando el Fedatario actúa como "profesional del Derecho" al serle ajeno el régimen público contemplado en su normativa reguladora. Esta visión limitada de la actividad notarial ha sido corregida pues la dualidad intrínseca del cometido público y privado se cohonestan en una, la Fe Publica Notarial, siendo imposible distinguir en la confección del instrumento público una u otra función5.

"En nuestra opinión es un auténtico error confundir la notaría en tanto que oficina pública con la empresa, entendida esta como un conjunro organizado de medios destinados a llevar a cabo una actividad económica (art. 44.2 ET), pues ni la notaría es empresa, ni posee funcionamiento autónomo distinto del Notario, ni es susceptible de transmisión por cualquier título admitido en Derecho"

A pesar de lo anterior y desde la óptica privada el Notario es empresario pues concurren todas las notas definidas en el art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores (beneficiario de la utilidad o servicio del personal auxiliar, obligado a remunerar, y director de la oficina pública) aunque no es un empresario al uso pues su condición funcionarial tiñe de especialidades6 el contrato de trabajo, a pesar de que la Legislación Laboral las reconozca, pero haga caso omiso de ellas reconduciéndolas al régimen normativo del contrato ordinario. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha reiterado este criterio reafirmando la condición de empresario del Notario aunque su enfoque siempre ha sido desde la óptica del trabajador (gran error habría que añadir) pues la especialidad no se halla en empleado, sino en su empleador7.
Tras veinte años de vigencia del Estatuto de los Trabajadores es preciso llevar a cabo un análisis del Ordenamiento Notarial y del Laboral que eluda enfoques corporativistas y supere el caduco y trasnochado concepto de que en el trabajador es la parte contratante más débil (sic). Cualquier intento de primar el Ordenamiento Laboral frente al Notarial ignora que el Notario por ser funcionario puede lícitamente ejercitar multitud de derechos sin que incurra en ningún tipo de contravención legal, a pesar de que su uso pueda verse limitado por normas extra-notariales. Y decimos "limitado" porque de sobra es sabido que el uso del derecho al final se traduce en una obligación indemnizatoria no prevista en la normativa notarial.

"Lamentablemente en el sector notarial ni existen, ni han existido, convenios colectivos estatutarios por lo que todos los convenios suscritos hasta la fecha son convenios extraestatutarios o 'impropios' obligando sólo a los asociados o afiliados de sus respectivas organizaciones suscribientes"

Pongamos un ejemplo, si conforme a los  arts. 44 y ss. RN el Notario se ausenta o solicita una licencia, es evidente que cesa temporalmente en el ejercicio de su cargo ocupando su plaza otro Notario sustituto (art.49 RN) pero, ¿se suspenden también los contratos de trabajo vigentes hasta esa fecha?, ¿asume el sustituto los contratos del Notario ausente?, ¿acceden los trabajadores por suspensión de la actividad notarial al desempleo?, ¿quién es el responsable si en ese periodo se produce un accidente de trabajo en la notaría o in itinere?, o no menos importante, de continuar la relación laboral todos los trabajadores con el sustituto ¿quién ejercita las facultades disciplinarias en caso de incumplimiento grave y culpable del trabajador un error cometido en la confección de una escritura?. Lamentablemente el Estatuto de los Trabajadores no prevé ninguna norma que solucione tales interrogantes, es más, el único precepto que regula la suspensión del contrato de trabajo -supuesto que concurriría en caso de ausencia o licencia- (art. 47 ET) exige la presencia de causas económicas, técnicas, organizativas, o productivas, así como la necesidad de que con la adopción de dichas medidas se vaya a superar una situación coyuntural en la empresa (en la notaría), lo que no se acaba de vislumbrar por ej. en una licencia por maternidad, en el disfrute de vacaciones, o sencillamente si el Notario quiere preparar unas oposiciones restringidas entre notarios. Pero si el Notario en uso de ese derecho de disfrute de la ausencia o licencia suspende unilateralmente los contratos de trabajo, esta decisión conforme a la Norma Laboral constituirá un despido, calificado como improcedente (art. 56 ET) con las consecuencias indemnizatorias previstas al efecto, criterio éste ratificado por el TS (Sala 4ª. Social) en un supuesto similar y frecuente "traslado"  (STS 22 de noviembre de 2004 y 15 diciembre 2004 RJ 2005, 4534 y 881) pues el Fedatario según el Alto Tribunal debe acudir a los procedimientos establecidos en el ET (¿?) para modificar o extinguir los contratos de trabajo que por otra parte son inaplicables como se ha visto. A mayor abundamiento cabría añadir que la simple invocación del principio de jerarquía normativa (ET-RN) deroga de facto cualquier intento de primacía de lo notarial sobre lo laboral lo que rechina a todo operador jurídico que examine la relación entre ambos Ordenamientos.
La aporía normativa es "notoria", casi kafkiana, pues por ejercitar un derecho  previsto en el RN, el Ordenamiento Laboral sanciona económicamente al Notario al haber incumplido un procedimiento que paradójicamente no existe. La simple invocación de principios constitucionales -seguridad jurídica, legalidad, e interdicción de los poderes públicos (art. 9.3 CE)- rechaza la anterior conclusión y exige una solución que no acuda al arreglo económico como vía de escape para el ejercicio de derechos previstos en la normativa notarial.
Es urgente de lege ferenda integrar ambos Ordenamientos rechazando posiciones maximalistas de la norma laboral que obvien la condición funcionarial del Notario y preconicen sólo su condición empresarial.

El Notario es el empresario no la notaría.
Por si no existieran ya demasiadas categorías absolutas en la relación Notario-trabajador, la dinámica notarial es origen de cierta incertidumbre en el ámbito laboral a en orden a identificar quién es el verdadero empleador, el Notario o la notaría. El estado actual de la cuestión no deja duda alguna a que el trabajador desarrolla su actividad productiva para el Notario aunque con el matiz de que éste es un empresario "sin empresa". En nuestra opinión es un auténtico error confundir la notaría en tanto que oficina pública con la empresa, entendida ésta como un conjunto organizado de medios destinados a llevar a cabo una actividad económica (art. 44.2 ET), pues ni la notaria es empresa, ni posee funcionamiento autónomo distinto del Notario, ni es susceptible de transmisión por cualquier título admitido en Derecho. Si cabe hablar de empresa desde la óptica laboral ésta es el Notario (y con muchos matices) pero no los elementos accesorios que integran la oficina pública, ni tampoco las personas que lo auxilian en sus cometidos. Hay que recordar que el Notario no es titular de una organización de medios personales y materiales independientes "empresa strictu sensu" que al traspasarlos permitan identificar la institución sucesoria laboral (art. 44 ET). El Notario a lo sumo será propietario de ciertos elementos accesorios (local, equipos informáticos, consumibles, etc...) pero en modo alguno será el propietario de una unidad productiva autónoma susceptible de explotación independiente, pues ni es suya la Fe Publica, ni el protocolo del que es tan sólo garante y custodio del mismo (art. 36 y ss. LN), ni puede desarrollar su actividad con arreglo a su personal criterio dada la existencia de multitud de limitaciones impuestas a su actividad profesional ab origine (nombramiento por la Autoridad del Estado, acceso por oposición, obligación personal de custodia del protocolo, acceso a las notarías ya creadas, imposibilidad de creación de otras notarías por voluntad propia, control colegial de sus actuaciones, necesidad de autorización estatal para cambio de notaría, imposibilidad de transmisión por negocio inter vivos o mortis causa de la notaría, limitación de la dación de la Fe Publica fuera de su respectivo Distrito Notarial, tenencia sólo de un despacho, ingresos regulados por arancel, obligaciones documentales e informativas, etc...). Es por ello que la ausencia de un soporte patrimonial efectivo y las limitaciones expuestas exigen hallar un fundamento a la  "empresa notarial" como titular de los contratos de trabajo encontrándose éste en las facultades organizativas del Notario.

"Las anteriores discordancias normativas ponen de manifiesto la necesidad de reglar la relación laboral que une a trabajadores y Notarios bajo una relación laboral especial, hecho éste que si bien ha sido reconocido de forma indirecta por el Tribunal Supremo no se ha llevado a cabo debido a la necesidad de que exista un reconocimiento legal expreso que lo incluya como parte del listado contenido en el art. 2 ET"

Así pues desde la óptica laboral el hecho de que el Fedatario, que no la notaría, sea titular de ese ámbito organizativo es causa de la atribución de la condición de empresario aún cuando haya que acudir a una definición tan poco fundada en Derecho como la de "empresario sui generis"8.

Eficacia general versus eficacia limitada/contractual de la normativa laboral
Llegados a este punto resulta obvio que la condición empresarial del Notario (art. 1.2 ET) determina la aplicación de toda la Normativa Laboral, y en especial del Estatuto de los Trabajadores que como Norma Básica disciplina el régimen contractual entre aquel y sus empleados. Pero omitiendo la referencia a las disposiciones de Seguridad Social "no por menos importantes" no podemos obviar las importantes vicisitudes que los convenios colectivos del sector han provocado "y provocarán" dada la atomizada estructura y la incidencia de la realidad notarial en el sistema de fuentes.
El art. 3.1.b) ET dispone que el convenio colectivo es fuente del derecho laboral y posee eficacia general (art. 82.1 ET) "obligará a todos los Notarios y trabajadores de su respectivo ámbito funcional y geográfico" cuando sea producto de la negociación llevada a cabo conforme a las normas del Título III del Estatuto de los Trabajadores. Básicamente podemos definir el convenio estatutario (con eficacia general) como aquel suscrito por aquellas sujetos negociadores que poseen legitimación convencional y que se traduce en la tenencia de legitimación inicial, plena y decisoria en el momento de la firma del convenio colectivo (arts. 87, 88, y, 89 ET). Sólo aquellos convenios colectivos producto de acuerdos suscritos por partes legitimadas y que disponen de mayorías necesarias para legitimar el mismo poseen eficacia general. Lamentablemente en el sector notarial ni existen, ni han existido, convenios colectivos estatutarios por lo que todos los convenios suscritos hasta la fecha son convenios extraestatutarios o "impropios"9 obligando sólo a los asociados o afiliados de sus respectivas organizaciones suscribientes (asociaciones profesionales de notarios, de trabajadores o recientemente sindicatos) en virtud de la técnica del mandato representativo o asociativo. Mutatis mutandi, ningún Notario está obligado a aplicar un convenio colectivo si no pertenece a la asociación notarial que ha negociado el mismo (bien directamente o por integración de su asociación en una federación superior), pero tampoco el convenio obliga a aquellos trabajadores no afiliados al sindicato que ha negociado y firmado el convenio, salvo que expresa o tácitamente se adhieran al documento.
No es objeto de duda la eficacia y aplicación general del ET al contrato de trabajo, pero en la medida en que dicha norma se remite al convenio colectivo para regular multitud de cuestiones de ámbito inferior, el convenio extraestatutario tan sólo se aplicará a aquellos Notarios y trabajadores con vínculo asociativo vigente. Esta situación puede ser objeto de multitud de conflictos, así a título de ejemplo, pueden existir en la notaría dos grupos de trabajadores con regímenes normativos distintos, los incluidos dentro del ámbito funcional del convenio y lo que no, a unos se aplicará el ET como norma con eficacia general en el contrato de trabajo y a otros el convenio colectivo extraestatutario cogenerador de obligaciones limitadas sin perjuicio del efecto primario de la Normativa Estatutaria y sin que este distingo provoque ningún tipo de discriminación o similar (repárese el efecto que ello puede tener en el salario, jornada, vacaciones, permisos, o incluso en el supuesto de que el convenio reconozca la subrogación empresarial etc ...). Esta doble escala normativa desaparece si el Notario no está afiliado a ninguna asociación notarial negociadora del convenio.

De la insalvable contradicción de la normativa laboral a la necesidad de una relación laboral especial
Sin perjuicio de la eficacia directa del Estatuto de los Trabajadores o del cumplimiento de lo pactado en el convenio colectivo impropio la modulación que la Norma Laboral hace de algunas instituciones notariales es manifiesta, consciente de las peculiaridades intrínsecas de esta actividad.
Como ejemplo más paradigmático, el Tribunal Supremo ha declarado que no resulta de aplicación una institución laboral clásica como es la sucesión de empresa (art. 44 ET). Los argumentos son conocidos10 pero también existen otros institutos no menos importantes cuya aplicación exige cuando menos grandes dosis de interpretación o el recurso a la analogía normativa, así: antigüedad a efectos indemnizatorios, movilidad geográfica (art. 40 ET) de imposible aplicación ante la inexistencia de centro de trabajo, suspensión del contrato (art. 47 ET), extinción contractual (art. 49 ET) y obligaciones indemnizatorias, o el reconocimiento de prestaciones por desempleo en los casos de cesantía, etc ...
La contradicción normativa ya ha sido expuesta pues si calificamos esta relación desde la perspectiva laboral como sui géneris o peculiar es lógico encontrar soluciones a esas peculiaridades, y no, realizar tabula rasa en la aplicación de la Norma Laboral omitiendo soluciones y considerando que el Notario, en tanto que empresario está obligado a aplicar el Ordenamiento Laboral sea como sea:  lex dura, sed lex.
Ya lo anticipamos, la aplicación del régimen normativo laboral común es insuficiente y defectuoso para dar respuesta adecuada al devenir notarial pues repárese que el Notario no actúa a espaldas de la legalidad sino que ejercita un derecho propio. Así  si un empresario despide a un trabajador sin causa que motive dicha decisión parece justo que la consecuencia de esta injustificada acción sea la declaración de improcedencia con la consiguientemente obligación indemnizatoria; pero la normativa laboral "y la jurisprudencia" considera despido improcedente y por tanto ilegal y contrario a Derecho(¿?), la extinción de los contratos por traslado del Notario cuando es lo cierto que la actuación del Fedatario se desarrolla dentro de los estrictos márgenes de la legalidad notarial (art. 80.5 RN) argumentándose por la Jurisdicción Social que la declaración de improcedencia se produce porque el Notario no ha acudido a los procedimientos establecidos en el ET cuándo paradójicamente estos son inexistentes (sic).
Este ser y deber ser para luego no ser es evidente cuando examinamos la institución de la sucesión empresarial y su relación con el traslado o la sustitución notarial. A diferencia del derogado art. 28.a) del Reglamento de Empleados de Notarías que preveía la extinción del contrato de trabajo por cese del Notario11, el ET no contiene ninguna norma que prevea la finalización de la relación laboral por tal causa aunque se razona ex abundantia en la jurisprudencia la inaplicación del instituto sucesorio en caso de vacante o sustitución notarial. Sin embargo, dado que las causas de extinción del contrato de trabajo son tan sólo las relacionadas en el art. 49 ET "numerus clausus" el ET no faculta al Notario a extinguir los contratos de trabajo por causa distinta de las contenidas en dicho precepto por lo que a pesar de que no exista sucesión empresarial, y salvo pacto en contra establecido en contrato o convenio colectivo, la extinción contractual carece de amparo legal.
Tampoco es atendible el recurso a la movilidad geográfica (art. 40 ET) solución apuntada de forma indirecta por la jurisprudencia pues ni los presupuesto de hecho, ni de derecho, concurren en tal caso. Quizás tan sólo la adopción indemnizatoria prevista por negativa del trabajador (veinte días por año) sea una solución intermedia frente a la mayor indemnización en caso de despido improcedente.
Con todo la solución es inadecuada porque recurre a criterios de máximos indemnizatorios sin soporte legal pues el abono de la indemnización se efectúa por asimilación a los supuestos de movilidad geográfica o despidos objetivos por causas organizativas o productivas [arts. 51.1 y 52.c)] presupuestos de hecho inadecuados por el uso de un derecho previsto en la normativa notarial, a pesar de que haya sido la solución adoptada por el reciente Convenio General ante la inexistencia de norma específica12.
Las anteriores discordancias normativas ponen de manifiesto la necesidad de reglar la relación laboral que une a trabajadores y Notarios bajo una relación laboral especial, hecho éste que si bien ha sido reconocido de forma indirecta por el Tribunal Supremo no se ha llevado a cabo debido a la necesidad de que exista un reconocimiento legal expreso que lo incluya como parte del listado contenido en el art. 2 ET. Negar lo anterior supone una tozuda interpretación de la norma laboral, ajena al espíritu globalizador que inspira el Ordenamiento Jurídico máxime cuando a la postre la anunciada  "contradicción normativa laboral" se reconduce siempre en una solución indemnizatoria a cargo del Notario inapropiada por el uso legítimo de un derecho.

1 La reciente publicación del I Convenio Colectivo Estatal de notarios y personal empleado, Resolución de 12 de agosto de 2010, de la DGT, BOE. nº 204, constituye un hito al establecer las bases sobre las que se debe articular la negociación colectiva en ámbitos inferiores. Con todo, y en nuestra opinión, existen fundadas dudas en cuanto a su alcance general y contenido normativo sin perjuicio de resultar meritorio el esfuerzo de las partes suscribientes en orden regular por primera vez y con carácter general las condiciones laborales de los trabajadores notarías.
2 GARCIA BLANCA, J.M., La relación laboral de los trabajadores de notarías, Ed. Aranzadi, Pamplona 2010.
3 La Exposición de Motivos de la Ley 45/2007, de 19 de enero, define la fe publica notarial como "función y servicio público" (Exp. Mot. Aptado. I).
4 GOERLICH PESET, J.Mª., La relación de trabajo de los empleados de notarías, Ed. EDERSA, Madrid, 1987.
5 Por todos, MAGARIÑOS BLANCO, V., "La función notarial a la luz de las últimas reformas legislativas", Revista de Derecho Notarial, núm. 63, pág. 188 y ss.
6 La STS de 18 de abril de 1984 (RJ 1984, 2003) calificó la relación entre el Notario y su trabajadores como "relación jurídica atípica" en atención a la forma en que la "función notarial está configurada y estructurada" calificando además al Notario como empresario sui géneris.
7 STS 16 enero 1986 (RJ 1984, 2003), 21 diciembre 1987 (RJ 8994), 23 marzo 1988 (RJ 1988, 2361), 28 abril 1988 (RJ 1988, 3037), 10 mayo 1988 (RJ 1988, 3591), entre otras muchas.
8 STS 21 diciembre 1987 (RJ 1987, 8994).
9 Lo que es predicable también del recién publicado I Convenio Colectivo estatal de notarios y personal empleado, B.O.E. nº 204, a pesar, insistimos, de su más que encomiable vocación de generalidad.
10 GARCIA BLANCA, J.M., La relación laboral de los trabajadores de notaría, op. cit., págs. 321 y ss.
11 También lo hace el actual art. 55 del I Convenio Estatal de notarios y personal empleado.
12 La solución que brinda el art. 55 es en todo caso polémica y en nuestra opinión inadecuada.

NOTA: el día de la fecha, 10 de noviembre de 2010, se ha recibido en la redacción de EL NOTARIO DEL SIGLO XXI una carta del redactor del artículo que precede cuyo texto  será publicado en el próximo número de la revista como solicita y que a continuación adelantamos a nuestros lectores. (Ver carta)