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ENSXXI Nº 34
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2010

DERECHO CIVIL

NOTARIAS

EMPLEADOS DE NOTARÍAS: EL CESE DEL TRABAJADOR POR TRASLADO DEL NOTARIO CONSTITUYE DESPIDO. NO EXITE OBLIGACIÓN DE SUBROGACIÓN ENTRE LOS SUCESIVOS NOTARIOS. EL TIEMPO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, A EFECTOS DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, ES EL CORRESPONDIENTE A LA RELACIÓN LABORAL CON EL NOTARIO QUE ACORDÓ EL CESE DEL TRABAJADOR.
STS de 23 de Julio de 2010. Ponente: Doña María Lourdes Arastey Sahún. Estimatoria.
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El actor había prestado servicios como auxiliar de notarías en Purchena desde el 26 de junio de 1986, habiéndolo hecho para distintos notarios en la forma descrita en los hechos probados. Desde el 25 de enero de 2006 lo hacía para la demandada Sra. Cándida, quien el 23 de julio de 2008 le comunicó la extinción de la relación por el cese como notaria sustituta y la toma de posesión de la nueva titular. La sentencia recurrida razona que no hubo despido, sino que el traslado de la notaria a otro lugar se incardina en el art. 49 b) ET y niega, asimismo, que la nueva titular de la notaría -también demandada- deba de hacerse cargo de los trabajadores en virtud del art. 44 ET porque el convenio colectivo no impone la subrogación y porque se acoge a la doctrina sentada en la STS de 8 de noviembre de 1994.
En relación al tema del cese o traslado del notario como causa justificativa de la extinción del contrato de trabajo de los empleados de notarías, la sentencia referencial -STS 22.11.2004- confirmó la declaración de improcedencia del cese de quien había sido trabajador de una notaría como consecuencia del traslado del notario a otra población. La sentencia de esta Sala que se ofrece de contraste, así como la STS de 15 de diciembre de 2004, razonaba que la naturaleza jurídica de la función pública que el notario desarrolla "no lo aparta de su condición de empresario al concurrir los requisitos exigidos por el art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores , lo que determina que haya de cumplir las obligaciones impuestas al empresario en la legislación laboral y, entre ellas, en el caso enjuiciado, las relativas a la extinción de un contrato que el recurrente concertó por tiempo indefinido, y sin que pueda la Sala contemplar la posible procedencia de un despido por causas objetivas que no fue planteado así por el Notario empleador, ni antes de presentada la demanda, ni en el curso de los autos ". La doctrina expuesta es plenamente aplicable al presente caso y, habiéndose apartado la sentencia recurrida de aquélla, procede estimar este primer motivo del recurso y casar y anular en este punto la sentencia de la Sala "a quo", con las consecuencias que después se indicarán al resolver el debate planteado en suplicación.
El segundo punto de contradicción se desarrolla en el recurso mediante la cita, como infringido, del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, sobre los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas. Se trata de una pretensión que ha de entenderse hecha a los efectos de la solidaridad entre los ahora codemandados. La solución dada a esta cuestión en la sentencia recurrida es coincidente con la mantenida por esta Sala IV en las STS de 8.11.1994 y 6.10.2009, que señalan que "no cabe hablar, en los supuestos de cambio de titular en una misma Notaría de un problema de sucesión de empresa susceptible de cobijarse, jurídicamente, en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ", pues entienden que "el Notario no es el titular de una organización de medios personales y materiales que, al traspasar la Oficina correspondiente en la que vino prestando la función pública que le corresponde, pueda generar un fenómeno de sucesión empresarial, puesto que sus sucesivos nombramientos y consiguientes traslados dependen del Gobierno del Estado y, tampoco él, se convierte, por el hecho de su nombramiento para una concreta Notaria, en titular del conglomerado organizativo que caracteriza a la misma, sino en mero depositario de su Protocolo y simple cabeza visible y directora de la función pública -que no servicio público en estricto sentido - que en dicha Oficina se desarrolla ".
Lo dicho comporta la desestimación de este segundo motivo de casación unificadora, lo que impedirá que puedan extenderse los efectos de la calificación del despido a los notarios codemandados.
Llegados a este punto, hemos de reiterar al doctrina sentada en nuestras anteriores sentencias (STS 22.11. 2005, 15.12.2005 y 6.10.2009, ya citadas), según la cual pese a las características que, sin duda presenta este tipo de relación, " es está ante una relación laboral, de carácter ordinario en la que han de producirse los efectos propios de la misma, uno de los cuales habrá de ser el reconocimiento de la antigüedad en la empresa a favor del trabajador en los términos en que aparezca pactada entre las partes ".
Al abordar el tema de la sucesión empresarial el recurrente sostiene también que la antigüedad que debe reconocérsele habría de incluir todo el tiempo de servicios prestados para los distintos notarios para los que ha venido trabajando. Como hemos argumentado, la relación laboral que analizamos es de carácter ordinario. No estamos ante una relación laboral especial, sino que son de aplicación las normas laborales comunes. Ahora bien la actividad sobre la que recae presenta particularidades que impregnan también el contrato de trabajo, el cual reúne algunas singularidades. Ya ha quedado apuntado que no es la oficina pública la que ostentan la condición de empresario. La oficina no es susceptible de ser transmitida ni puede desarrollar actividad por si misma independientemente del notario. Éste, por su parte, no sucede al anterior, salvo en la condición de depositario del Protocolo, de suerte que ni los medios materiales ni los personales se adquieren por el nombramiento como notario para una determinada plaza.
De aquí que la relación laboral solo nazca con la contratación por parte del notario en cuestión, sin que el convenio colectivo establezca en caso como el presente obligación de subrogación alguna, por tanto, a diferencia de lo que sucedía en la STS de 6.10.2009, en que el Convenio Colectivo aplicable era el de Andalucía Occidental de 25 de enero de 1991 que equiparaba antigüedad a años de servicios prestados "desde la inclusión en el Censo Oficial de Notarías". Ello supone que sólo los servicios prestados para el empleador -el notario- pueden ser tenidos en cuenta a los efectos que aquí interesan -el tiempo de prestación efectiva para el cálculo de la indemnización por despido-. Por consiguiente, la indemnización por la que en su caso deberá optar la parte litigante que resulta condenada se calcula teniendo en cuenta los servicios prestados entre el 21 de enero de 2006 y la fecha del despido (23 de julio de 2008).

PROPIEDAD HORIZONTAL

INTERPRETACION DE CLAUSULAS ESTATUTARIAS
STS de 20 de Octubre de 2010. Ponente: Don Rafael Gimeno-Bayón Cobos. Estimatoria.
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Los hechos que sirven de punto de partida a la sentencia recurrida son los siguientes:
- La comunidad de propietarios adopta el acuerdo de instalar un ascensor en el edificio.
- Se acuerda también fijar una provisión de fondos para la instalación del mismo, en un función de la cuota de participación de cada propietario.
- Las normas de la comunidad disponen: " Los gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras no serán imputables a los locales comerciales, mientras no tengan acceso por dichos portales...".
Los demandantes, propietarios de los locales que no tienen acceso por los portales, instan la nulidad de dicho acuerdo. El TS confirma la sentencia de 1ª Instancia, rechazando la pretensión de los demandantes de no abonar cantidad alguna, al entender que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a "gastos de conservación, limpieza y alumbrado de portales y escaleras" deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los "gastos de instalación" de los mismos, en aquellos casos en que sea necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, ya que redunda además en beneficio, sin excepción, de todos los propietarios del inmueble al incrementar el valor de la finca en su conjunto.

LOS ESTATUTOS DE LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS NO PUEDEN VULNERAR NORMAS IMPERATIVAS
STS de 30 de septiembre de 2010. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Desestimatoria.
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Se discute en el pleito la posibilidad de unir diferentes elementos de la propiedad horizontal sin el consentimiento de la comunidad, por venir así autorizado en los Estatutos, lo que en principio podría suponer una vulneración de norma imperativa (art.8 LPH).
Es jurisprudencia de la Sala que los estatutos de las comunidades de propietarios no pueden vulnerar normas imperativas. Tal doctrina, no obstante, se atempera, cuando existe autorización al efecto en los estatutos, y no se afecta a la seguridad o estabilidad del edificio, ni se perjudican derechos de otros propietarios. Así, las obras realizadas por un comunero serían admisibles sin necesidad de disponer de la autorización de la comunidad, si así consta en los estatutos y:
- los pisos o locales resultantes son susceptibles de aprovechamiento independiente;
- no se altera la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, o se perjudiquen derechos de otro propietario;
- y no se alteran elementos comunes, pues las alteraciones de los mismos afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo.

OBRAS EN ELEMENTOS PRIVATIVOS.
STS de 16 de septiembre de 2010 Ponente: Don José Ramón Ferrandiz Gabriel. Desestimatoria.
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El TS desestima el recurso de casación, confirmando las sentencias recurridas, señalando que el art.7.1 LPH permite al propietario modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local, siempre que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, ni perjudique derechos de otros propietarios.

PARA ADOPTAR ACUERDO DE INSTALACION DE ASCENSOR ES NECESARIA MAYORIA SIMPLE
STS de 13 de Septiembre de 2010. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Estimatoria.
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Se cuestiona en el recurso si la mayoría necesaria para que la comunidad de propietarios adopte un acuerdo de instalación de un ascensor ha de ser la exigida por el art.12 LPH (que exige unanimidad para la alteración de las cosas comunes), o la del art. 17, bastando entonces la mayoría simple.
Se estima el recurso y se confirma la sentencia de 1ªInstancia, que defendió que para adoptar dicho acuerdo, a tenor del art.17, será suficiente la simple mayoría, al incluirlo en el concepto de la supresión de "barreras arquitectónicas" que dificulten el acceso y la movilidad de personas con minusvalía, regla ésta que permite a la comunidad adoptar el acuerdo de ocupar parte de un local privativo para la instalación de un ascensor, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, con la mayoría indicada.

CONTRATOS

LAS ARRAS PENALES NO FACULTAN PARA DESISTIR DEL CONTRATO
STS de 27 de Octubre de 2010. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Estimatoria.
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En un documento privado fechado en septiembre de 2002, titulado "señal de compraventa", don Hilario compró a varios hermanos una finca y abonó la cantidad de 30.050,60 €. En dicho contrato figuraba la cláusula siguiente: "el precio de la venta se fija por las partes en la cantidad de 276.465,56 €, pagaderos al contado a la firma del escritura pública que se formalizará en una vez que se haya aprobado el expediente de recalificación por parte de la administración. En el supuesto que la compraventa no se realice en el plazo convenido por incumplimiento del comprador, el vendedor hará suya la cantidad entregada en concepto de señal, como indemnización mínima por el tiempo de retención de la finca. En caso de incumplimiento del vendedor, éste devolverá doblada la cantidad entregada en concepto de señal".
En el mes de noviembre del año 2004 los vendedores enviaron al comprador un buro-fax anunciándole que desistían de la compraventa, poniendo a su disposición 60.101,20 € en concepto de arras de desistimiento. El comprador, don Hilario, se opuso a dicho desistimiento, porque consideró que las arras habían sido pactadas como indemnización por incumplimiento de la compraventa.
El TS examina los distintos tipos de arras y si alguna de las mismas dan derecho a desistir del contrato. El concepto de arras en el Art. 1454 CC: se ha considerado que la entrega de una suma de dinero de un contratante a otro puede efectuarse para "asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo libremente consintiendo en perder la cantidad entregada". La sentencia de 31 julio 1992, seguida por otras muchas de esta Sala, distingue tres tipos de funciones que las arras pueden cumplir: "como señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es anticipo o parte del precio (arras confirmatorias), como garantía del cumplimiento (arras penales), que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo; y como arras penitenciales, que son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato [...]", pero la propia sentencia añade que es doctrina reiterada que la utilización de la palabra "señal" no expresa necesariamente la facultad de desistir del contrato, sino que debe ser estimada como anticipo del precio. Asimismo la Sentencia de 29 junio 2009 insiste en que las arras penales no permiten desistir del contrato, cuando afirma que "encaja también en las de carácter penal, las cuales, a diferencia de las penitenciales, se pactan como simple garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, pero no al objeto de que las partes puedan desistir lícitamente del contrato con tal proceder" (asimismo SSTS de 16 y 24 marzo 2009).
El examen la sentencia de Apelación lleva a la conclusión de que se trata de una cláusula penal en el sentido descrito en la sentencia de 25 octubre 2006. Se pactaron arras penales como garantía del cumplimiento, que no permitían a los vendedores desistir del contrato, como hicieron, porque éste era firme, aunque sometido a condición, a la que no se imponía ningún tipo de plazo. El desistimiento unilateral pudo pactarse en la compraventa y precisamente el Art. 1454 CC prevé esta posibilidad, pero las arras pactadas en el contrato objeto del presente litigio no permitían el desistimiento.

INCUMPLIMIENTO MUTUO DE CONTRATO: POSIBILIDAD DE RESOLUCIÓN SIN HABER MEDIADO REQUERIMIENTO PREVIO DE PAGO
STS de 18 de Octubre de 2010. Ponente: José Ramón Ferrandiz Gabriel.
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En esta sentencia se planteó el siguiente caso: dos particulares están de acuerdo en que aparentaron celebrar un contrato de compraventa de determinados terrenos sitos en el término municipal de Murcia y en que lo que realmente pactaron fue la constitución de una sociedad para la compra de los mismos - que, en la fecha en que contrataron, no pertenecían al supuesto vendedor -, la construcción de una nave industrial y la venta futura de lo que fuera construido. La discrepancia que motivó el litigio quedó localizada, por un lado, en ser voluntad  de uno de ellos de disolver la sociedad por la causa prevista en el artículo 1.707 del Código Civil y proceder a la liquidación subsiguiente; y  el otro de documentar públicamente el contrato disimulado y realmente celebrado, así como convertir la sociedad en estructuralmente externa. El Tribunal Supremo hace los siguientes pronunciamientos de interés:
1º. Con respecto al artículo 1.707 señala que  dicho artículo, en relación con el ordinal cuarto del artículo 1.700 del mismo texto, regula - con precedente en el artículo 1.595 del Proyecto de 1.851 y en el 1.871 del Código Civil francés, en su inicial numeración - la llamada denuncia extraordinaria o causal del contrato de sociedad, como una alternativa a la conocida por ordinaria, que contempla el artículo 1.705 .En la primeramente mencionada norma se atribuye al socio la facultad de extinguir unilateralmente la relación jurídica nacida del contrato de sociedad, cuando no sea admisible hacerlo en los términos del artículo 1.705 - por haberse pactado un plazo determinado de vigencia de aquel - y siempre que concurra un justo motivo a criterio de los Tribunales, no necesariamente consistente en el incumplimiento de las obligaciones contractuales.
2º. Con respecto a la interpretación de los contratos señala que como se puso  de manifiesto en las sentencias de 6 de julio de 2.009 y 30 de marzo de 2.010 y las que en ellas se citan, los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil no contienen meras reglas lógicas o de buen sentido que se pongan a disposición del intérprete para que libremente se sirva o no de ellas en la búsqueda de la llamada voluntad contractual, sino verdaderas normas jurídicas de las que necesariamente  debe aquel hacer uso. De modo que queda fuera de su ámbito todo resultado hermenéutico que sea respetuoso con los imperativos de esa clase que disciplinan la labor del intérprete, aunque no resulte el único admisible. Lo que es consecuencia de que la interpretación del contrato constituya competencia de los Tribunales de instancia, no de esta Sala de casación, salvo que se haya producido la infracción normativa que habilita su control. El juicio casacional no permite discurrir acerca de cuál es el mejor criterio o la solución más adecuada a las circunstancias, porque tal tipo de conclusión supondría exceder del ámbito propio del recurso extraordinario e ingerirse en la función soberana de los Tribunales que conocen del proceso en las instancias. También  se destaca que los artículos 1.281 a 1.289 contienen un conjunto de normas con rango distinto de aplicación - un cuerpo subordinado y complementario entre sí, en términos de la sentencia de 2 de septiembre de 1.996 -, en el que la primera regla a aplicar es la del párrafo primero del artículo 1.281 , de tal manera que, si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no entran en juego las contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario respecto de la que, en tal caso, llama a la interpretación literal.

ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO CON OPCIÓN DE COMPRA: LA TÁCITA RECONDUCCIÓN MANTIENE EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO PERO NO RENUEVA LA OPCIÓN DE COMPRA
TS de 14 de Septiembre de 2010. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Desestimatoria.
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El día 15 de diciembre de 2.001, Don Ricardo, por un lado, como arrendador, y Don Narciso y Doña Tania, por otro, como arrendatarios, suscribieron un contrato de arrendamiento de local de negocio, sometido a la LAU de 1994, sobre un inmueble que comprendía un local destinado a Bar Restaurante y otras dependencias auxiliares. Este contrato fue renovado por otro de 15 de diciembre de 2.002, siendo suscrito este último por Don Ricardo, en nombre y representación de Innugar SL, como arrendador, y por Don Narciso y Doña Tania, por otro, como arrendatarios. En ambos contratos se incluyó una cláusula en virtud de la cual concedían a los arrendatarios una opción de compra del referido bien inmueble "durante la vigencia del contrato", con la única modificación en uno y en otro del precio para su ejercicio.
El objeto de debate en las dos instancias, y ahora en casación, versa sobre la naturaleza y alcance de la tácita reconducción del contrato de arrendamiento y la pervivencia o no de los pactos alcanzados entre las partes, en especial respecto a la opción de compra, por si la reconducción abarca el plazo inicialmente pactado para ello o si, como requisito esencial de la opción de compra, exige un consentimiento expreso.
El TS sostiene que la tácita reconducción prevista en el artículo 1566 del CC supone un nuevo contrato de arrendamiento sobre la misma cosa regido por las previsiones contractuales anteriores, excepto por lo que se refiere a la duración del mismo, y a lo relativo a cualquier obligación accesoria incorporada al contrato, como son las garantías prestadas por un tercero para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el arrendatario, que no se extienden al nuevo contrato (art. 1467 CC ). Y este nuevo contrato que se crea por desaparición del anterior no reconduce la opción de compra del viejo al nuevo mediante la ampliación del plazo inicial que se establece por voluntad expresa de la propia Ley para la relación arrendaticia, y no para la opción que se incorpora a ella, en contra de las previsiones iniciales de las partes que pusieron como fecha de caducidad para su ejercicio la vigencia del contrato de arrendamiento, sin ampliarlo a una posible tácita reconducción, que hubiera necesitado, según el art. 1.255 del Código civil , de un pacto por escrito, y que, además, de admitirse pondría a la parte optante en una situación más ventajosa sobre la parte optada, por cuanto vería mejorado su derecho con el paso del tiempo al adquirir más barato y fuera del tiempo previsto para su ejercicio, consustancial a su propia naturaleza.

CONTRATO DE FIANZA: EL CONVENIO APROBADO JUDICIALMENTE REFLEJA UNA "DATIO IN SOLUTUM" CON RENUNCIA AL RESTO NO CUBIERTO POR LOS BIENES ADJUDICADOS
STS de 30 de Septiembre de 2010. Ponente: Antonio Salas Carceller. Estimatoria.
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Don Marco Antonio y Don Argimiro interpusieron demanda contra el Banco Español de Crédito para que se declare saldado y finiquitado el crédito por los motivos que luego se examinarán. Tanto la primera instancia como la segunda dieron la razón a la parte de demandada. La controversia surge en torno a un crédito que el Banco Español de Crédito dio a la mercantil Ingeniería y Montajes Insular S.A. sobre el cual se constituyeron en fiadores Don Marco Antonio y don Argimiro.  El 21 de Octubre de 1.991 se interpuso demanda de juicio ejecutivo contra los fiadores y finalmente se dictó sentencia en la que se ordenó seguir con la ejecución con fecha de 26 de Enero  de 1.995. En el ínterin, la sociedad Ingeniería y Montajes Insular S.A. se había declarado en quiebra; en este procedimiento se hizo una proposición de convenio, deviniendo firme, por el cual la citada mercantil pagaría sus créditos a sus acreedores los cuales se daban por saldados y finiquitados mediante la cesión en pago de todos los créditos que ostentaba. Por ello los demandantes, Don Marco Antonio y Don Argimiro, interponen recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Este recurso está fundado en la infracción de los artículos 1.847 y 18.49 en relación con el artículo 1.156.1 del Código Civil que determinaría la liberación de los acreedores por extinción de la fianza. El Tribunal supremo decide estimar el recurso por los siguientes motivos:
1.- El artículo 1.847 del Código Civil dispone que la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas cusas que las demás obligaciones, siendo según el artículo 1.156 la dación en pago una de las causas de extinción de las obligaciones.
2.-El artículo 1.849 que dice que si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque los pierda por evicción quedará libre el fiador.
3.- Las STS del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 1.999 y de 26 de Mayo de 1.988 según las cuales la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y que un convenio aprobado judicialmente refleja una "datio in solutum" con renuncia al resto no cubierto por los bienes adjudicados "in valorem" o "in genere", lo que supone el pago del crédito con exoneración de las responsabilidades accesorias, aunque sean solidarias, de los fiadores.

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: NO ES OPONIBLE AL ADJUDICATARIO EN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA
STS de 8 de Octubre de 2010. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Estimatoria.
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Consentida por la esposa la hipoteca sobre la vivienda habitual privativa del marido, en garantía de deuda propia del marido, conforme al artículo 1320 del Código Civil, se produce después la separación judicial de los cónyuges, atribuyéndose a la esposa  e hijas del matrimonio el uso de la citada vivienda. Doña Isabel pretendió la inscripción del derecho de uso en el Registro de la Propiedad, alegando tener la naturaleza y caracteres propios de un derecho real, inscripción que fue denegada. Al producirse el impago del préstamo garantizado con la hipoteca, el acreedor insta la ejecución hipotecaria, haciéndose constar en los edictos que la finca subastada se encontraba ocupada. Tanto en la Sentencia de la primera instancia como en la apelación, se mantiene a Doña Isabel en la posesión del inmueble apoyándose en la constancia en los edictos de acuerdo con el artículo 661 LEC de la ocupación de la finca, lo que excluye la buena fe del adjudicatario, así como en la naturaleza real del derecho que legitima  la ocupación. Por la entidad adjudicataria se interpone recurso de casación reclamando la posesión de la finca adjudicada en el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria. Se estima el recurso.
Se reitera en la presente sentencia la doctrina relativa a la naturaleza del derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante  sentencia, destacando que "De la ubicación sistemática de este precepto [art. 96 CC ] y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)". La sentencia antes citada, de 18 enero 2010 dice que "el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán, en el que el Art. 83.3 CF y el Art. 233-22 del proyecto de Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad", a diferencia de lo que ocurre en el Derecho común, donde no tiene acceso al Registro, al negarse su naturaleza real.
Se pronuncia también sobre la naturaleza del consentimiento a que alude el artículo 1320 Cc: "El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como "declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno -es decir, concluido por otro- por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte", siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión". La esposa consintió la hipoteca sobre el inmueble, por lo que el negocio jurídico de disposición derivado de la ejecución es plenamente válido. Además, es cierto que en el caso de que el impago y la posterior ejecución hubiese tenido lugar constante matrimonio, se hubiera producido el lanzamiento de los cónyuges como consecuencia de la adjudicación del inmueble al tercero adquirente, argumento que lleva a afirmar que no pueden alterarse las reglas de la ejecución hipotecaria en el caso en que se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges que por otra parte, había consentido en su momento el acto de disposición. Porque, además, no se trata de la buena o mala fe del adquirente, dado que la hipoteca existía y era válida como consecuencia del consentimiento prestado por el cónyuge no propietario antes de la atribución del uso en el procedimiento matrimonial.
Se deniega también la aplicación del art. 669.2 LEC, que establece que "por el mero hecho de participar en la subasta se entenderá que los postores aceptan como suficiente la titulación que consta en autos o que no exista titulación y que aceptan, asimismo, subrogarse en las cargas anteriores al crédito por el que se ejecuta, en caso de que el remate se adjudique a su favor". Dicha disposición no es aplicable a este caso porque la pretendida carga, es decir, el derecho de uso, es en todo caso posterior al crédito por el que se ejecutaba la hipoteca, consentida, por la esposa recurrida.

PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

TODAS LAS CANCELACIONES DE HIPOTECAS SON INSCRIPCIONES SIN CUANTÍA
STS Madrid de 24 de Junio de 2010. Desestimatoria.

La minuta cuestionada fue girada por la inscripción en el Registro de la Propiedad de Valoria La Buena de la escritura de cancelación de una hipoteca sobre una finca en Cabezón del Pisuerga por importe de 156.485,50 €. La actora, en sintonía con el criterio mantenido por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España en su Resolución de 23 de Septiembre de 2008 (anulada por la Resolución aquí recurrida), entiende, con base en la Exposición de Motivos de la Ley 2/94, sobre subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios, que su art. 8 (modificado por el art. 10 de la Ley 41/07) es sólo aplicable a los supuestos de subrogación hipotecaria y de modificación de préstamos hipotecarios en los que habrá una cifra de capital pendiente de amortizar, sobre la que se aplicará la reducción del 90%. Sin embargo, a su juicio, en casos como el de autos, en el que la cancelación de la hipoteca es consecuencia del íntegro abono de la deuda garantizada, la base siempre será 0 por lo que difícilmente puede aplicarse una reducción del 90%. Consiguientemente, le es de aplicación el art. 2 del Real Decreto-Ley 6/99, vigente para las cancelaciones de hipoteca, distintas del llamado "cambio de hipoteca" que regula la Ley 2/94. Conviven, dice, dos regímenes jurídicos arancelarios: el general, establecido en el art. 2.1 ("Aranceles") del Real Decreto-Ley 6/99, no derogado ni modificado por la Ley 41/07, y, el específico de la Ley 2/94, sólo aplicable a la subrogación hipotecaria y a la modificación de préstamos hipotecarios.
La Resolución impugnada -cambiando expresamente el criterio mantenido en su Resolución de 8 de enero de 20009-, por el contrario, sostiene que la finalidad de la Ley 41/07 no fue otra que la de rebajar con carácter general el arancel aplicable a la autorización de escrituras de cancelación hipotecaria y a su inscripción, siendo su Exposición de Motivos de notable nitidez cuando afirma que lo que pretende es "extender dichas bonificaciones al caso de las cancelaciones que no tienen como finalidad la subrogación y a los créditos hipotecarios". El art. 10 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre , por la que se modifica la Ley 2/81, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, modificó el art. 8 de la Ley 2/94 que pasa tener la siguiente redacción: "Honorarios notariales y registrales en la subrogación, novación modificativa y cancelación de créditos o préstamos hipotecarios: Para el cálculo de los honorarios notariales de las escrituras de subrogación, novación modificativa y cancelación, de los créditos o préstamos hipotecarios, se aplicarán los aranceles correspondientes a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el arancel de los Notarios. Para el cálculo de los honorarios registrales de las escrituras de subrogación, novación modificativa y cancelación, de los créditos o préstamos hipotecarios, se aplicarán los aranceles correspondientes al número 2, «Inscripciones», del anexo I del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, tomando como base la cifra del capital pendiente de amortizar, con una reducción del 90 por ciento".
Transcritos los preceptos aplicables al caso (junto con el art. 2 de la Real Decreto-Ley 6/99, de 16 de abril , "Aranceles", y el nº 2, apartado 1.a) del Anexo I del Real Decreto 1427/89, de 17 de noviembre), esta Sala y Sección entiende, en sintonía con la Resolución recurrida, que el art. 8 de la Ley 2/94 incluye dentro del ámbito de la bonificación arancelaria la inscripción de toda clase de cancelaciones de préstamos hipotecarios. Y tal afirmación resulta de la dicción literal del precepto vigente. Por tanto, el arancel de las inscripciones de escrituras de cancelación de hipotecas está reducido en un 90% respecto del importe que, con carácter general, establece el Anexo I del Arancel de los Registradores de la Propiedad.
No coexisten dos regímenes jurídicos arancelarios como sostiene la actora, sino que el arancel del Registrador en estos casos es objeto de un reducción del 90%, reducción que desplaza la general prevista en el art. 2.Uno del RDL 6/99, que acaba de transcribirse, del 25%, tal como contempla el propio precepto.

LAS "CLÁUSULAS SUELO" DE LOS PRÉSTAMOS SON NULAS POR ABUSIVAS
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla de 30 de Septiembre de 2010. Estimatoria.

La asociación de consumidores AUSBANK impugna determinadas cláusulas generales de contratación contenidas en préstamos hipotecarios, en particular, las denominadas "cláusulas suelo" de interés, que, en esencia, impiden que estas bajen de un tope mínimo. Ello impediría a los consumidores beneficiarse de las bajadas del tipo de interés de referencia usualmente utilizado en tales operaciones (EURIBOR), existiendo desequilibrio entre las partes debido a que el tope que se suele imponer como máximo, es tal que estadísticamente es muy improbable que se aplique. En la citada sentencia, tras reconocer la legitimación activa de AUSBANK, considera a tales cláusulas como condiciones generales de contratación nulas por abusivas.

CONTRATO DE PRÉSTAMO: EL PRESTATARIO NO PUEDE EXIGIR RESPONSABILIDAD AL PRESTAMISTA DERIVADA DEL HECHO DE HABER PUESTO A SU DISPOSICIÓN LOS FONDOS OBJETO DEL PRÉSTAMO SIN CUMPLIR CON LAS EXIGENCIAS ESTABLECIDAS EN EL CONTRATO.
STS de 5 de Octubre de 2010. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria.
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La mercantil actora Villadeprom S.L libró determinados "pagarés" destinados a la "financiación de favor" de la mercantil Construcciones Torrecilla S.L. y ordenó a la demandada que los atendiera a su vencimiento. Tales "pagarés" fueron entregados a Construcciones Torrecilla S.L. con la finalidad de que obtuviera financiación para lo cual ésta los descontó en distintas entidades bancarias, las cuales a su vencimiento los remitieron a Caja Navarra para su compensación en la cuenta en que estaban domiciliados, es decir la cuenta "de pasivo" de los préstamos hipotecarios a que se refiere la demanda, habiendo sido declarada posteriormente la entidad Construcciones Torrecilla S.L. en estado legal de suspensión de pagos.
La Audiencia dispone que la mercantil Villadeprom S.L. debió ser consciente del riesgo que asumía al poner en circulación "pagarés de favor" librados contra la cuenta en la cual se le abonaba el importe del préstamo y prescinde de dar valor al argumento fundamental de la parte demandante, según el cual las disposiciones debían estar acompañadas de certificaciones de obra, por lo que no se cumplió en el caso con lo estipulado en el contrato y la demandada incurrió en responsabilidad.
El TS establece que cuando, al concertar el préstamo, se sujeta la disponibilidad por parte del prestatario al cumplimiento de determinadas condiciones, ello constituye una facultad a favor del prestamista como garantía del cumplimiento del contrato por la otra parte y, como tal facultad, podrá o no el prestamista hacer uso de ella. En concreto si se trata de un préstamo hipotecario para financiar una construcción -como ocurre en el caso- es lógico que tal disponibilidad de un mayor importe del préstamo quedara condicionada al avance de ejecución de la obra que, precisamente, era objeto de la hipoteca ya que a mayor obra ejecutada mayor garantía real existía para el préstamo. Pero lo que no cabe admitir, incluso desde la perspectiva de la buena fe negocial (artículo 7 del Código Civil) es que el prestatario que se ha visto favorecido con la disposición del préstamo concedido, pretenda ahora imputar a la entidad que se lo concedió una responsabilidad derivada de tal entrega de fondos de los que en realidad dispuso aunque fuera mediante el curioso expediente de la financiación de favor a la empresa constructora, pues ello equivale a afirmar ahora que no debió emitir y firmar dichos pagarés contra la cuenta en que se abonaba el importe del préstamo ni la entidad prestamista debió atenderlos pese a que así se lo había interesado. A este respecto habría de aplicarse a la demandante el brocardo "nemo propriam causam turpitudinem allegare potest" a que se refieren, entre otras, las sentencias de esta Sala de 10 abril 2004, 6 septiembre 2006, 25 mayo 2007 y 18 marzo 2009 , en el sentido de no ser imputable a otros el daño que se recibe por propia culpa.

SUCESIONES

DESAHUCIO POR PRECARIO ENTRE COHEREDEROS DE UN MISMO INMUEBLE
STS de 16 de Septiembre de 2010. Ponente: Don Román García Varela. Desestimatoria.
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La contienda se dirime entre Doña María Teresa, Doña Salvadora, Doña Encarnación y doña Gregoria como parte actora y Don Cipriano  como parte demandada en un juicio de desahucio por precario, los cuales son miembros de una comunidad hereditaria y gira en torno a una casa terrera que forma parte de la citada comunidad, la cual fue ocupada por Don Cipriano y su esposa e hijos. El Juzgado dio la razón en primera instancia Don Cipriano, y la Audiencia Provincial sin embargo dio la razón a la parte actora. El recurso interpuesto por Don Cipriano versa sobre dos puntos:
a-Infracción del artículo 250-2 de la L.E.C., motivo que no fue admitido a trámite.
b-Infracción del artículo 1.068 el cual sí fue admitido a trámite.
Don Cipriano basaba su posición a que no había lugar al desahucio por precario en que la parte actora y la demandada comparten la cualidad de coherederos en la falta de legitimación activa de Doña Encarnación y Doña Gregoria al ser únicamente nudo propietarias y no ostentar por tanto la posesión del inmueble y en el hecho de que no nos encontramos ante una posesión sin título sino ante un posible abuso de derecho, lo que supone que ostenta un título legitimador de su posesión incompatible con el éxito de una acción de desahucio por precario. Además sostiene Don Cipriano que mientras aparece la herencia en indivisión, los coherederos no pueden ostentar la condición de precaristas frente a los demás coherederos y legatarios, pues en tanto no se lleve a cabo la liquidación de la sociedad conyugal, y en su caso la partición de la herencia el coheredero es coposeedor de los bienes que integran la herencia, sin que ninguno de los partícipes de la comunidad hereditaria tenga la posesión real de finca alguna integrante de la misma mientras subsista esta situación de indivisión.
El motivo sin embargo se desestima porque según el artículo 1.068 la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes adjudicados, la partición lo que provoca es la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, ya sea en exclusiva a uno de ellos ya sea en proindivisión regido por las normas de la comunidad romana (artículos 392 y siguientes del Cc). Por ello si algún heredero hace uso exclusivo de algún bien se coloca como precarista, ya que cada uno de los herederos posee el patrimonio del causante colectivamente, y por tanto ninguno de los coherederos puede reclamar por sí sino para la comunidad hereditaria teniendo la partición el carácter de operación complementaria a la transmisión e indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados.

FAMILIA

PENSIÓN COMPENSATORIA: EL LÍMITE TEMPORAL PARA LA PERCEPCIÓN DE LA PENSIÓN ES UNA DECISIÓN DEL ÓRGANO JUDICIAL QUE TIENE LA FUNCIÓN DE COMPENSAR EL DESEQUILIBRIO ENTRE CÓNYUGES
STS de 29 de Septiembre de 2010. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria.
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La contienda se dirime sobre la pensión compensatoria que Don Carlos Alberto le debe pagar a su esposa Gracia la cual inicialmente era de 330 euros y que debía durar siete años; posteriormente, tras la revisión judicial correspondiente fue elevada a 550 euros por la Audiencia y convertida en indefinida. La controversia tras las sentencias del Juzgado de Primera instancia y de la Audiencia Provincial llega al Supremo. La parte  actora, don Carlos Alberto alega ante el supremo:
a-Que la concesión indefinida no es una regla general y la concesión temporal una excepción sino que están situadas en un plano de igualdad y la elección entre una y otra modalidad corresponde al juzgador.
b-En este caso procede la concesión temporal en base al deber de trabajar establecido en el artículo 35 de la Constitución Española.
c-Doña Gracia no renunció a su actividad profesional para dedicarse a su familia ya que trabajó fuera de casa hasta que se declaró su invalidez, si bien esta invalidez no es absoluta.
d-Que no es razonable conceder una incapacidad por la Seguridad Social y a la vez una pensión compensatoria a cargo del esposo.
Sin embargo el Tribunal Supremo desestima la demanda basándose en que el establecimiento de un límite temporal para la percepción de la pensión es una decisión del órgano judicial que tiene la función de compensar el desequilibrio entre cónyuges, consustancial a la propia naturaleza de la  pensión. Esto obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, entre las que se encuentran la idoneidad o aptitud de la persona beneficiaria para superar el desequilibrio económico de un caso concreto. Para ello, el juzgador, ha de actuar con prudencia y moderación, prudencia y moderación que  habrán de ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la ponderada valoración de los factores a los que se refiera de manera no exhaustiva el artículo 97 del cc.. Sólo es posible revisar la sentencia del órgano jurisdiccional en  el juicio de casación cuando  el criterio seguido por este sea ilógico o irracional o cuando se asienta en parámetros distintos de los amparados por la jurisprudencia, y este no es el caso ya que el órgano jurisdiccional tiene en cuenta que las condiciones subjetivas de la esposa, y en particular su edad (49 años), la situación de invalidez con una minusvalía del 33 por ciento , su falta de experiencia profesional continuada y su falta de cualificación profesional.

DERECHO ALEMAN: EL TESTAMENTO MANCOMUNADO RECÍPROCO ENTRE CÓNYUGES DEVIENE IRREVOCABLE A LA MUERTE DE UNO DE ELLOS, SEGÚN DISPONE EL B.G.B ALEMÁN APLICABLE CONFORME AL ARTÍCULO 9.1 DEL CÓDIGO CIVIL.
STS de 8 de Octubre de 2010. Ponente: Don Xavier O´Callaghan Muñoz. Desestimatoria.
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El supuesto de hecho que constituye el fondo de la sentencia es el siguiente:
El Señor Paulino, de nacionalidad española, casado en primeras nupcias tuvo un hijo llamado Ezequiel. Casado en segundas nupcias Paulino con la señora Margrit, de cuyo matrimonio no tuvo descendencia, otorgan ambos testamento mancomunado el día once de septiembre de mil novecientos ochenta y siete en Bremerhaven (Alemania) en el que se instituyeron recíprocamente herederos universales y dispusieron que a la muerte del superstite el heredero final sería el hijo Ezequiel y añadieron que las claúsulas anteriores sólo podían ser modificadas o revocadas mancomunadamente y que tras la muerte de uno de ellos, el supérstite podía modificar el testamento tan sólo en el sentido de que en lugar del heredero final (Ezequiel) podía sustituir a los descendientes de éste. Fallecida la señora Magrit el cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y siete, el Señor Paulino contrae terceras nupcias en el año dos mil con la señora María Virtudes, demandante en la Instancia y recurrente ante esta Sala; de este matrimonio tampoco hubo descendencia. El diecinueve de Febrero de dos mil uno ante un Notario de Bremerhaven, el señor Paulino, modificó el testamento mancomunado e instituyó herederos finales a sus nietos, hijos de su hijo Ezequiel, llamados Conrado, Catalina y Ezequiel, demandados en la Instancia. El día cinco de Julio de dos mil uno, Paulino otorgó en España, concretamente en Palma de Mallorca, testamento abierto en el que, entre otras disposiciones, instituyó heredera universal a su actual esposa, María Virtudes, revocando todas las disposiciones de última voluntad anteriores al presente, otorgados en España. El día veintidós de Enero de dos mil dos, Paulino falleció y su viuda, comparece ante Notario de Calviá y acepta la herencia. El juzgado local de Bremerhaven nombró ejecutor testamentario el tres de Abril de dos mil dos. María Virtudes insta demanda contra los herederos de su esposo fallecido, en la que interesa que se declare la validez y eficacia del testamento otorgado el cinco de Julio de dos mil uno. El ejecutor testamentario nombrado formuló reconvención interesando se declarase la nulidad del testamento de cinco de Julio de dos mil uno, así como de la aceptación de la herencia por María Virtudes.
Se desestima la demanda en primera instancia, y se estima la reconvención en el único sentido de declarar la nulidad del testamento de cinco de Julio de dos mil uno, y de la aceptación de la herencia contemplada en el mismo. Fue confirmada por la Audiencia Provincial, sección 5ª de Palma de Mallorca. María Virtudes, la demandante, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, insistiendo en su pretensión de no aplicar el derecho alemán al presente caso, siendo, por tanto, la esencia del presente caso el determinar la validez del testamento otorgado el cinco de Julio de dos mil uno, tras el testamento mancomunado de uno de Septiembre de mil novecientos ochenta y siete y de la subsiguiente aceptación de la herencia.
El TS sentencia que en base al artículo 9.1 del Código Civil, es perfectamente aplicable el Derecho Alemán al presente caso, pues alemana es la nacionalidad del causante de la herencia, y dicha normativa debe aplicarse a los testamentos por él otorgados. Testamento Mancomunado regulado por el B.G.B Alemán en los parágrafos 2265 a 2273, y en el cual es esencial el efecto vincular del testamento mancomunado en las disposiciones recíprocas, que excluye la revocación unilateral y, tras la muerte de uno de los cónyuges, el sobreviviente sólo puede recocarlo si renuncia a lo que le había atribuido el premuerto. En el caso presente, consta que el esposo aceptó expresamente la herencia causada por su cónyuge premuerto, la señora Margrit. Por tanto, el cónyuge supérstite quedó limitado en su libertad de testar, ya que no son válidas las disposiciones que hubiera adoptado en contra del testamento mancomunado anterior, que serían nulas por aplicación del parágrafo 134 del B.G.B Alemán.

DERECHO CONCURSAL

APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA NORMATIVA DE LA LC SOBRE ACCIONES DE REINTEGRACIÓN A OPERACIONES ANTERIORES A SU ENTRADA EN VIGOR
STS de 16 de Septiembre de 2010. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández. Desestimatoria.
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Se alega que las operaciones que son objeto del incidente concursal se realizaron en fecha 30 de abril de 2.003, esto es, un año y cuatro meses antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal (1 de septiembre de 2.004), e incluso antes de su promulgación (6 de julio de 2.003); que la LC en su Disposición final trigésima establece que "La presente Ley entrará en vigor el día 1 de septiembre de 2.004...." (con algunas excepciones que no afectan al incidente); y que ninguno de los artículos, ni en sus disposiciones finales, adicionales o transitorias, ni en ninguna otra ley, se ha establecido la retroactividad de los arts. 71 y 73 LC a los negocios y actos nacidos con anterioridad a su promulgación. Y, en consecuencia, -resume-, la regulación establecida en la ley sobre las acciones de reintegración no puede ser aplicada para rescindir, en perjuicio de terceros, negocios concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la repetida ley, puesto que tales negocios no eran rescindibles según el ordenamiento jurídico vigente en el momento de su concertación. El motivo se desestima.
La Disposición Transitoria Primera de la Ley Concursal, bajo la rúbrica de "Procedimientos concursales en tramitación", dispone que "los procedimientos de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensión de pagos que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de esta Ley continuarán rigiéndose hasta su conclusión por el Derecho anterior, sin más excepciones" que las que expresa, que aquí carecen de interés. La LC entró en vigor el 1 de septiembre de 2.004 (Disposición Final 35ª) salvo la modificación de los artículos de la LEC relativa a los emplazamientos en los recursos de apelación y extraordinarios que entró en vigor al día siguiente de la publicación en el BOE. De lo anteriormente expuesto se deduce que la Ley Concursal es aplicable a todos los concursos instados a partir del 1 de septiembre de 2.004, si bien debe resaltarse la importancia de la Disposición Adicional Primera, que, bajo el título de "Referencias legales a los procedimientos concursales anteriormente vigentes", dispone que "los jueces y tribunales interpretarán y aplicarán las normas legales que hagan referencia a los procedimientos concursales derogados por esta Ley, poniéndolas en relación con las del concurso regulado en ésta, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad". Sin embargo, como la LC tiene normas procesales y sustantivas, la aplicabilidad de éstas especialmente puede suscitar dificultades de derecho intertemporal, tal y como sucede en el caso, dado que, siendo aplicable la LC, la operación se produjo con anterioridad a la misma, pero se halla dentro del periodo de dos años anteriores a la declaración del concurso establecido para las acciones de reintegración en el art. 71.1 .
Examinadas las alegaciones de las partes en relación con los arts. 2.3 CC, 9.3 CE y Disposiciones transitorias del CC, singularmente las de los números segundo y tercero , el criterio de la Sala es el de aplicación íntegra de la normativa de la nueva Ley Concursal, tal y como se hizo por la resolución recurrida.

compradora AVANT, uno de cuyos socios -Dn. Benito - era acreedor de Estudio. Y a este respecto es especialmente significativo que el mismo día 31 de agosto de 2.004 en que se formalizó la compraventa, los hijos del administrador de ESTUDIO, pactaron con la sociedad compradora AVANT entrar a formar parte como socios mediante una ampliación de capital. Por todo ello se desestima el motivo.
En otro motivo se denuncia infracción de los artículos 71.1, 73.3 y 92.6 de la Ley Concursal. La primera cuestión se refiere a la declaración de mala fe respecto de AVANT, S.L. Efectivamente, como sostiene la parte recurrente, la apreciación de mala fe a los efectos del art. 73.3, "in fine", no requiere intención fraudulenta, pues basta el conocimiento de la insolvencia del deu

ACCIÓN DE REINTEGRACIÓN (ART. 71 LC). EXISTENCIA DE ACTO PERJUDICIAL PARA LA MASA ACTIVA DEL CONCURSO (ART. 71.1 LC). MALA FE DEL COMPRADOR: CARÁCTER SUBORDINADO DEL CRÉDITO (ART. 73.3 LC).
STS de 27 de Octubre de 2010. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández. Desestimatoria.
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 Por la Administración Concursal de ESTUDIO Y REALIZACIÓN DE OBRAS, S.L. se dedujo demanda de rescisión de contrato de compraventa, en ejercicio de la acción de reintegración del art. 71.1 LC, contra las entidades Estudio y Realización de Obras, S.L. y Opcions i Promocions Inmobiliaries Avant, S.L. en la que solicita se declare la ineficacia del contrato de compraventa de dos parcelas, realizado el 31 de agosto de 2004 por los codemandados.
En el motivo primero se acusa la infracción del art. 71.1 de la Ley Concursal. El fundamento del motivo se resume en que de los propios hechos declarados probados no resulta la existencia de perjuicio para el concurso.
Es evidente que la venta se hizo por un precio notablemente inferior al del mercado lo que produjo una disminución del valor del patrimonio de la entidad vendedora constituyendo un sacrificio patrimonial injustificado. Las circunstancias concurrentes no solo no justifican la venta, sino que incluso explican el porqué se realizó una operación que era perjudicial para la vendedora y sus acreedores, y muy beneficioso para la sociedad compradora AVANT, uno de cuyos socios -Dn. Benito - era acreedor de Estudio. Y a este respecto es especialmente significativo que el mismo día 31 de agosto de 2.004 en que se formalizó la compraventa, los hijos del administrador de ESTUDIO, pactaron con la sociedad compradora AVANT entrar a formar parte como socios mediante una ampliación de capital. Por todo ello se desestima el motivo.
En otro motivo se denuncia infracción de los artículos 71.1, 73.3 y 92.6 de la Ley Concursal. La primera cuestión se refiere a la declaración de mala fe respecto de AVANT, S.L. Efectivamente, como sostiene la parte recurrente, la apreciación de mala fe a los efectos del art. 73.3, "in fine", no requiere intención fraudulenta, pues basta el conocimiento de la insolvencia del deudor y la conciencia de dañar o perjudicar a los demás acreedores. Pero tales presupuestos concurren en el caso. Así lo declara el Juzgador de 1ª Instancia -"hay dos datos (dice) que ponen de manifiesto la mala fe de los compradores, es decir, que los mismos eran conscientes de la grave crisis económica de la empresa y del perjuicio que podían sufrir el resto de los acreedores"-; Por otro lado, las diversas circunstancias concurrentes revelan que, con la compraventa a un precio notablemente más bajo del valor de mercado, al tiempo que se perjudica el patrimonio de la sociedad, se beneficia a una entidad, Avant, de la que el socio Dn. Benito es un importante acreedor de ESTUDIO, y en cuya sociedad se efectúa una operación de ampliación de capital para que entrasen a formar parte los hijos del Sr. Juan Manuel , precisamente administrador y socio único de la vendedora, ESTUDIO, lo que supone una conducta que, en un aspecto objetivo, complementario de los presupuestos subjetivos expresados, merece la repulsa ética en el tráfico jurídico, y la sanción adoptada.
La segunda cuestión que se plantea se refiere a que de la interpretación conjunta de los arts. 71 y 73.3 LC se deriva que la mala fe determinante de la conversión del crédito en subordinado únicamente puede darse en los supuestos segundo y tercero de dicho artículo 71 , pero en ningún caso en el supuesto del art. 71.1 LC . La alegación carece de fundamento alguno. No tiene ningún sentido que si se prueba el perjuicio (sin necesidad de presunción) no quepa apreciar mala fe, y, en cambio, si no se prueba, pero se presume, sí. La referencia del art. 71.1  inciso final, a "aunque no hubiere existido intención fraudulenta" tiene carácter general y significa que la acción de reintegración, si bien requiere como presupuesto el perjuicio para la masa activa, no precisa que haya el ánimo o propósito de defraudar.

CRÉDITOS TRIBUTARIOS: RELACIÓN ENTRE LOS ARTS. 90,91 Y 92 DE LA LEY 22/2.003 Y 77 DE LA LEY 58/2.003.CÁLCULO DEL LÍMITE DEL ART. 91.4 DE LA LEY 22/2.003.
STS de 30 de Septiembre de 2010. Ponente: Don Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Desestimatoria. 
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El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de Agencia Estatal de la Administración Tributaria, contra determinados aspectos de la calificación del crédito tributario de que ésta es titular contra una SA Concursada, plantea las siguientes cuestiones:
 1ª) Si, teniendo en cuenta que el concurso había entrado en fase de liquidación, la calificación del derecho referido ha de ser la que le corresponda según la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal - artículos 90, 91 y 92 -, o según la Ley 58/2.003, de 17 de diciembre, general tributaria - artículo 77 -.
2º) Si los créditos por recargo de apremio están bien calificados como subordinados - artículo 92 de la Ley 22/2.003 -, que es lo que declaró la Audiencia Provincial o deben serlo como dotados de privilegio general - artículo 91, apartado cuarto, de la Ley 22/2.003 -, que es lo que sostiene la recurrente.
3º) Si el cincuenta por ciento del importe del crédito con privilegio general - según el artículo 91, apartado cuarto, de la Ley 22/2.003 - se ha de calcular a partir de la suma del conjunto de los créditos tributarios contra la concursada, independientemente de cuál sea su calificación.
La Ley 22/2.003 se promulgó con el fin de contener una regulación exhaustiva del concurso, incluidas las excepciones del principio general de igualdad de trato de los acreedores, mediante el reconocimiento a alguno de la facultad de cobrar con preferencia a los demás - apartado segundo del artículo 89 -. Conforme a dicha Ley, la " ratio " de los privilegios nada tiene que ver con el propósito de conservar la empresa del concursado. La calificación de dichos privilegios se efectúa en la fase previa del procedimiento, una sola vez, sin variación posterior en función de la solución que se adopte - convenio o liquidación - y sin previsión de condicionamiento alguno al hacerla, poco compatible con los principios esenciales del sistema. Lo expuesto excluye, en buena técnica - como sucedió en el caso decidido en la mencionada sentencia - , la posibilidad de interpretar la norma nueva en el sentido que se afirma en el recurso, que es lo que habían señalado las sentencias de 21 de enero, 22 de junio y 20 de septiembre de 2.009 -.
Hay que entender, en conclusión, que la Audiencia Provincial culminó correctamente la labor interpretativa que requería la cuestión que le había sido planteada, al atender al sentido normativo del artículo 77, apartado segundo, de la Ley 58/2.003, conforme al canon hermenéutico de la totalidad y al negar la contradicción que, como causa de una derogación tácita y parcial de la Ley 22/2.003, reclamaba la Administración apelante.
Asimismo, plantea el recurso la cuestión, subsidiaria de la anterior, de determinar si los créditos tributarios por recargo de apremio están bien calificados como subordinados - que es lo que decidió la Audiencia Provincial - o deben serlo como créditos con privilegio general, según el artículo 91, apartado cuarto, de la Ley 22/2.003 - que es lo que pretende el Abogado del Estado -.  Afirma el recurrente que los mencionados recargos no aparecen mencionados en la relación de créditos subordinados del artículo 92 de la Ley 22/2.003 y que entenderlos incluidos en ella significaba dar una interpretación extensiva a dicha norma, en contra del principio de trato igual de los acreedores. En relación con la deuda tributaria a que se refiere la recurrente, pusieron de manifiesto las sentencias de 21 de enero, 22 de junio y 20 de septiembre de 2.009 que la enumeración de los créditos subordinados del artículo 92 de la Ley 22/2.003 no responde a un fundamento único y, aunque es cerrada, el legislador utiliza fórmulas amplias, para cuya comprensión resulta de especial interés las significativas referencias de la Exposición de Motivos de la Ley en las que se justifica la calificación por el carácter accesorio (intereses) o por la naturaleza sancionadora (multas), añadiendo que " a estos efectos conviene precisar que la categoría de créditos subordinados incluye los intereses devengados y sanciones impuestas con ocasión de la exacción de los créditos públicos, tanto tributarios como de la Seguridad Social ". Según dichas sentencias, los recargos de que se trata dotan de carácter accesorio a la obligación de abonarlos, la cual tiene, en sentido amplio, una naturaleza sancionadora por falta de cumplimiento de la deuda tributaria principal, razón por la que entran en la previsión del precepto que se señala como infringido.

DEUDOR DEL CONCURSADO QUE FIGURA EN EL INVENTARIO ELABORADO POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, Y AL QUE RECLAMADO EL PAGO LO RECHAZA PORQUE SI BIEN RECONOCE LA REALIDAD DEL CONTRATO NIEGA LA ENTREGA DE LA MERCANCÍA (HARINA DE SOJA) Y DE LA DEUDA
STS de 28 de Septiembre de 2010. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández. Estimatoria. 
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El objeto del proceso versa sobre la reclamación de cantidad de 433.437,74 euros correspondiente a la venta de dos partidas -meses de julio y agosto de 2.004- de harina de soja, que formaban parte de un contrato sobre siete mil toneladas concertado por las partes en fecha 1 de diciembre de 2.003, por el que la vendedora extendió las facturas número 3023 y 3428. La demandada no niega la realidad del contrato, pero sí la de la recepción de la mercancía, que afirma no haberse entregado.
La resolución apelada incurre en una visión equivocada de planteamiento que le lleva a no acertar en la "ratio decidendi". Estima el juzgador "a quo" [el de primera instancia] que no se probó la entrega material de la mercancía, y como consecuencia no procede condenar al pago del precio. Sin embargo, se separa de la relación histórica de la demanda en la cual no se sostiene la existencia de una entrega de mercancía, sino de disposición, o de atribución, por el comprador de mercancía del vendedor que se hallaba en su poder (del propio comprador). Por consiguiente, la valoración probatoria no debe centrarse en si había habido o no entrega -"traditio" material-, que obviamente no la hubo, sino en si hubo disposición o atribución por el comprador, apreciación muy relevante porque traslada el eje nuclear de la controversia a la existencia de la deuda. Si se reconoce ésta, no es coherente negar la disposición de la mercancía. A la conclusión afirmativa de existencia de la deuda de la demandada conduce de modo incuestionable un examen atento de los escritos de alegaciones de las partes y de los documentos aportados con los mismos. No sólo son evidentes las contradicciones de la parte demandada, que utiliza, para rechazar las partidas de julio y agosto (facturas 3023 y 3428, docs. 12 y 14 de la demanda, que son objeto del pleito), argumentos que sin embargo no invoca para la partida, con idénticas circunstancias, del mes de junio anterior, factura núm. 2.693, docs. fs. 23 y 24). Del examen conjunto del escrito de contestación, y de la documental  se deduce que hay, cuando menos, un reconocimiento implícito de la deuda, pues en el escrito enviado al concurso para constancia del crédito en la masa pasiva se deduce (compensa) el importe de una cantidad sensiblemente similar a la que se reclama en la demanda, sin que a ello obste que la parte compradora al ser requerida de pago de la deuda por la Administración concursal de la sociedad vendedora negase la existencia de la misma, pues no es lícito ir contra los propios actos.
Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación.

DERECHO MERCANTIL

SOCIEDADES

ACTUACIÓN FRAUDULENTA RESPECTO DE UNA SOCIEDAD ACREEDORA MEDIANTE EL VACÍO DE CONTENIDO ECONÓMICO DE LA SOCIEDAD OBLIGADA Y CREACIÓN DE UNA SOCIEDAD QUE SUSTITUYE A LA ANTERIOR EN LAS ACTIVIDADES DEL TRÁFICO, PRODUCIÉNDOSE UNA SUCESIÓN (SUSTANCIAL) DE EMPRESA, QUE DA LUGAR A UNA ELUSIÓN DE RESPONSABILIDADES, TODO ELLO EN BENEFICIO DEL AUTOR DE LA OPERACIÓN.
STS de 19 de Octubre de 2010. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández. Desestimatoria. 
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El objeto del proceso versa, en síntesis, sobre las consecuencias de una actuación fraudulenta por parte del que era socio y administrador de una sociedad que, después de vaciar de contenido económico a la misma, dando lugar al incumplimiento de las obligaciones contractuales que ésta tenía contraídas con otra entidad, crea una nueva sociedad, en la que asume la práctica totalidad del capital social (99%), para suceder a la anterior en la actividad que venía desarrollando, eludiendo las responsabilidades existentes.
La doctrina del levantamiento del velo es, como recuerda la STS de 19 de septiembre de 2007, y reitera la de 28 de febrero de 2008 , un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían "terceros " -los socios o la sociedad- en parte responsable a partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas (STS 29 de junio de 2006 , y las que en ella se citan). Como dice la sentencia de 28 de enero de 2005, supone, en definitiva, un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso.

EL ADMINISTRADOR DE UNA SRL QUE PRESTA SERVICIOS EN CALIDAD DE ABOGADO TIENE DERECHO A PERCIBIR HONORARIOS.
STS de 28 de Septiembre de 2010. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana.

El problema planteado por el recurso de casación que motiva la presente sentencia tiene que ver con la condición de administrador de la sociedad demandante del demandado señor Luis Manuel, y el carácter o no gratuito de la actuación que éste último llevó a cabo en su condición de letrado, para la ejecución de un crédito que había adquirido la mercantil actora, determinando o no la improcedencia de los expedientes de jura de cuentas promovidos o que pudiere promover el demandado, Señor Luis Manuel, frente a la sociedad actora.
En Primera Instancia, el Juzgado número 19 de Zaragoza estimó que entre la sociedad actora y el demandado, el administrador Luis Manuel, no existió contrato de arrendamiento de servicios, por lo que no había lugar al derecho de percibir remuneración por los servicios prestados; apelada dicha sentencia, la sección quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, estimó que existían datos que permitían concluir que hubo encargo societario para que el señor Luis Manuel dirigiera los procedimientos para hacer efectivos los créditos a favor de la sociedad, habiendo un contrato de arrendamiento de servicios, pero que no obstante, valorando el carácter gratuito del cargo de administrador, que con carácter general señala el artículo 66 de la LSRL, y el hecho de que hubo acuerdo de la Junta General, sobre la voluntad de retribuir dichos servicios, en los términos que exige el artículo 67 de LSRL, consideraba que el demandado no tenía derecho a retribución alguna.
Interpuesto recurso de casación, sobre la base de entender que habiendo sido concertado un servicio, al margen de la labor del recurrente como administrador de la sociedad, éste debe ser remunerado. El TS, en la presente sentencia, casa la sentencia de la Audiencia Provincial y revoca la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, haciendo un estudio de la doctrina jurisprudencial que se ha ido perfilando, en el sentido de que para admitir la dualidad la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, uno contractual y otro estatutario, esto es para no aplicar el establecido en la legislación de las sociedades de capital a la retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, es necesario la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa (STS 29-05-2008), que para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador rebasen las propias de los administradores, ya que admitir otra cosa significaría la burla del mandato contenido en el artículo 130 (STS 24-04-2007).
Estima el Alto Tribunal que la gratuidad para el desempeño del cargo de administrador lo es para realizar las funciones de gestión, dirección y representación de la compañía, y no para aquellas otras expresamente previstas en el artículo 67 de LSRL, que considera bastante el acuerdo de la Junta General para el establecimiento o modificación de cualquier clase de relación de prestación de servicios o de obra entre sociedad y administrador, como es la que desarrolla, en este caso el recurrente, en el marco de una relación contractual, propia de una prestación de servicios profesionales como Letrado.

COMPRAVENTA DE PARTICIPACIONES SOCIALES.  RECLAMACIÓN DE PAGO DEL PRECIO. INTERPRETACIÓN  DEL CONTRATO
STS de 16 de Septiembre de 2010. Ponente: Don Xavier O'Callaghan Muñoz. Desestimatoria. 
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En un contrato de compraventa de participaciones sociales se incluye la siguiente cláusula: "La parte vendedora manifiesta la veracidad del balance incorporado y que próximamente facilitará a la parte compradora el detalle del mismo.  No obstante, en el caso de aparecer obligaciones por cualquier concepto no contempladas expresamente en este contrato y asumidas por la compañía en fecha anterior a este acto serán responsabilidad de la parte vendedora  reservándose  la parte compradora la facultad de liquidar directamente estas obligaciones con cargo al precio que reste pendiente de pago en virtud de este contrato. Igualmente se restará del precio en el caso de disminución directa o indirectamente del activo previsto en el Balance".  Con base a esta cláusula, la parte compradora, condenada al pago, recurre en casación, alegando la infracción del artículo 1281 del Código Civil.  Sin negar en ningún momento el impago,  opone el menor valor de la sociedad cuyas participaciones fueron objeto de la compraventa y pide una disminución del  precio que en su día se pactó en el contrato referenciado.  Se desestima el motivo puesto que la cuestión litigiosa, resuelta en la instancia, no es un tema de interpretación, sino de aplicación de lo previsto en un contrato al amparo del principio de autonomía de la voluntad (no es baldío recordar que el Código civil, rompiendo con la tradición del Derecho romano y que se mantiene en el Derecho catalán y en el Derecho navarro, no exige que el precio de la compraventa sea justo) y sin que haya mediado vicio del consentimiento (no se ha alegado error o dolo) y de acreditación de unos hechos que permitan aminorar el precio, no ya que no fueron probados, sino que eran ajenos al mismo. Se desestima igualmente el segundo motivo porque, alegando la infracción de los artículos 1156, 1195, 1196 y 1202 del Código civil, solicita la compensación judicial, respecto a unas obligaciones que no aparecen probadas en la instancia y que no concreta en casación. Lo cual conduce al rechazo del motivo, pues la casación tiene como función el control de la correcta aplicación del ordenamiento jurídico, sin que sea una tercera instancia que valore la prueba de las obligaciones que pretende la parte que sean compensadas.