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ENSXXI Nº 35
ENERO - FEBRERO 2011

IGNACIO PAZ-ARES RODRÍGUEZ
Notario de Madrid

La intervención notarial logra colocar al instrumento público bajo el amparo de la fe pública, que le confiere una especial eficacia, que bien pudiera calificarse de extraordinaria. Esta premisa no impide, sin embargo, reconocer que  el valor y la eficacia de los diferentes tipos de instrumentos públicos no son siempre los mismos. Ni siquiera el valor del contenido de un mismo documento notarial es totalmente homogéneo. La intensidad de la eficacia del contenido documentado guarda una relación muy estrecha con el grado de fe pública  que le ampara. Por ello, hay una perfecta correlación entre la extensión e intensidad de la actuación notarial y la eficacia del documento.
En los documentos notariales más perfectos y completos- especialmente la escritura pública- que exigen una intervención notarial más amplia y compleja, es cuando  la fe pública  se despliega con mayor fuerza sobre su contenido y le dota, por ende, de mayor valor. Aquí la fe pública, se proyecta -si bien en distinta graduación- sobre todo lo que tiene reflejo documental, abarcando todo el contenido del instrumento público, el  que  tiene una base u origen sensitivo o sensorial, lo que percibe el notario por sus sentidos,  así como los pronunciamientos, valoraciones o declaraciones de orden jurídico que aquél efectúa  y que son inherentes al control notarial de legalidad sobre el acto o negocio formalizado. En definitiva, la fe pública confiere, con carácter general, al documento una eficacia  polivalente y privilegiada por la suma o conjunción de esos dos aspectos básicos de la función notarial, la constatación fáctica y la valoración y control jurídicos, que dotan de seguridad al tráfico al acreditar hechos y proclamar derechos y situaciones jurídicas como ajustadas a la legalidad.

"La fe pública confiere al documento una eficacia  polivalente y privilegiada por la suma de dos los aspectos fundamentales de la función notarial, la constatación fáctica y la valoración y control jurídicos, que dotan de seguridad al tráfico jurídico al acreditar hechos y proclamar derechos y situaciones jurídicas como ajustadas a la legalidad"

Sin embargo, hay  otros supuestos en que la intervención notarial es menos intensa, en ocasiones mínima. Entonces, como es lógico, añade menor valor, lo cual se traduce en una más discreta eficacia jurídica del documento, tanto en el ámbito judicial, como en el extrajudicial, particularmente en el ámbito registral. Nos referimos a los testimonios y demás actuaciones notariales no protocolares. Constituyen realidades documentales muy diversas cuya clasificación y caracterización no es del todo pacífica. Actualmente el artículo 144 del vigente Reglamento Notarial (RN) parece que opta por considerarlos instrumentos públicos, concepto que de este modo se ampliaría  para comprender a todos los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario, sin excepción. Sin embargo esta consideración no es totalmente pacífica en la doctrina notarialista, en la que hay un sector que pone en cuestión que puedan catalogarse de verdaderos instrumentos públicos.
No es el momento de entrar en disquisiciones dogmáticas, pero lo cierto es que estas actuaciones no protocolares constituyen un apéndice documental muy variado y heterogéneo que el propio Reglamento Notarial agrupa  o arrincona en el capitulo III del titulo IV,  a falta de mejor denominación, bajo el rótulo   "otros documentos notariales". Una especie de cajón de sastre que sin embargo abarca documentos que, aunque pocas, guardan algunas notas en común: son ajenos al protocolo y  consisten siempre en declaraciones, aseveraciones o juicios emitidos por el notario. Incluso se podría apuntar una tercera, aunque menos definida,  cual es la de que no alteran la naturaleza (normalmente privada) del documento en donde se estampa la intervención notarial. Por eso, el concepto de instrumento público solo podría  predicarse en puridad del testimonio stricto senso, esto es  de la diligencia notarial que se extienda en el documento concernido, salvo que éste tuviese naturaleza pública ab initio (ej. testimonio por autenticación de la copia autorizada  de una escritura). Incluso, más allá de esas características comunes, se podría sostener que los testimonios todavía comparten otros rasgos distintivos, si bien más difusos. El primero es el corolario del menor valor que le aporta una  intervención notarial más simple y sencilla, si bien ésta tampoco aquí se limita a atestiguar hechos, pues incluye valoraciones jurídicas.  En estos documentos  la fe pública tiene un ámbito de actuación mucho más limitado, en el sentido de que no confiere al documento las altas dosis de eficacia que alcanzan las escrituras.  El documento concernido es ajeno al notario. No es de su autoría.  El segundo  rasgo común hace referencia a que se trata de instituciones menos perfiladas técnicamente y por ello, a menudo, hasta los propios conceptos que se utilizan, de contornos más difusos, no son siempre unívocos. Esta circunstancia se hace más visible a nivel del derecho comparado, donde la uniformidad es mucho menor.

"En los documentos notariales más perfectos y completos que exigen una intervención notarial más amplia y compleja, es cuando  la fe pública  se despliega con mayor fuerza sobre su contenido y le dota, por ende, de mayor valor"

En efecto, ni siquiera  en el ámbito del notariado latino, en que el valor del documento autorizado  por el  notario goza, con sus especialidades, de  una reputación bastante uniforme (dado los presupuestos y efectos  que se comparten), esta variedad documental que nuestra legislación notarial incluye bajo la rúbrica "otros documentos notariales"  llega a constituir una categoría unitaria. Tampoco  la terminología es siempre  coincidente. Antes al contrario, es habitual que idénticos nomen iuris respondan no solo a instituciones con rasgos diferenciados, sino también a categorías jurídicas bien diversas. Esta circunstancia choca con el carácter eminentemente circulatorio de este tipo de documentos y su  cada vez mayor proyección internacional, ámbito en el que es fuente frecuente de equívocos y perturbaciones.
En este mar de confusiones, conceptuales y terminológicas,  parecía oportuno arrojar un poco de claridad. Con este motivo, en la última reunión de la ANME, que tuvo lugar en Viena el último fin de semana del pasado mes de octubre, se planteó la conveniencia de analizar  una serie de conceptos y figuras que guardan relación con el ámbito de las actuaciones notariales no protocolares, así como  las solemnidades o formalidades que se precisan para su reconocimiento transfronterizo.  Se dio así comienzo al estudio  de las diferentes instituciones que en cada uno de los países representados en la indicada asociación notarial tienen relación o semejanza  con los documentos notariales no protocolares, con el objetivo de elaborar un cuadro comparativo que permita conocer aquéllas y de proponer  una terminología más unívoca.

"Las actuaciones no protocolares constituyen un apéndice documental muy variado, donde la intervención notarial es menos intensa  y, consecuentemente,  menor el ámbito amparado por  la fe publica. Se trata de realidades documentales muy diversas, cuya clasificación y caracterización no es del todo pacífica, aunque actualmente el artículo 144 del vigente Reglamento Notarial (RN) parece que opta por considerarlas instrumentos públicos"

Fue el notariado parisino el que, como impulsor de este estudio comparado,  abrió la exposición de sus instituciones, con una referencia a los tipos más frecuentes en la práctica, con el orden que seguiremos a continuación. Pero lo primero que se puso de manifiesto  es que en Francia la regulación de lo que aquí entendemos por testimonios es fragmentaria e insuficiente, hasta el punto de que algunas actuaciones notariales subsumibles en esta categoría no tienen otro reconocimiento que el que les da una consolidada práctica notarial. Esta circunstancia -la atipicidad o insuficiencia normativa- provoca que los perfiles de muchas de sus instituciones sean más difusos de lo que lo son en nuestro sistema notarial.
La legalización  en derecho notarial español tiene un significado preciso y no constituye propiamente un testimonio. Consiste en la declaración que hace una autoridad notarial (el Decano o las personas en quien este delegue) con el objeto de reconocer la firma de un notario y su carácter de tal (art. 265 RN). La apostilla de la Haya (RD 2433/78 de 2 de octubre) vendría a ser un modo concreto, un tipo abreviado, de legalización. En cambio en derecho francés este término (légalisation) tiene un significado más amplio y a la vez menos preciso. Consiste en la certificación efectuada por una autoridad o funcionario competente  por la que se acredita la autenticidad de una firma; tratándose de un documento público, abarca a la calidad o condición del firmante. La legalización se concibe, fundamentalmente, como una formalidad administrativa que ha sido progresivamente sustituida. Actualmente solo se mantiene para las relaciones internacionales; es decir, constituye un presupuesto para el reconocimiento de la eficacia en el extranjero de actos otorgados en Francia y viceversa. Por su parte, en Italia la denominada autentica amministrativa  consiste en una  legitimación de firmas que en la práctica se extiende  principalmente  respecto de los documentos destinados a circular en el ámbito de la administración pública. Sin embargo es importante destacar  que en dichos países  -al igual que ocurre en nuestro derecho-  la naturaleza del documento no se ve alterada por la intervención que comporta la legalización.
La certification de signature francesa guarda gran semejanza con nuestro testimonio de legitimación de firmas. Constituye una declaración notarial sobre la autenticidad de una firma, su reconocimiento de que pertenece a una persona determinada. Normalmente se reduce a una simple autenticación de "la materialidad de la firma". En Francia es una competencia que se atribuye a diferentes autoridades. Incluso en la actualidad, la legitimación de firmas en documentos privados también puede llevarse a cabo por  los abogados. Pero ninguna norma regula ni los efectos ni el procedimiento para la expedición de la certification de signature cuando es efectuada por un notario, a pesar de que es una formula  muy habitual en la práctica. Ciertamente,  se trata de una actuación notarial muy extendida en  Francia, y en general en el resto de países europeos, particularmente en relación con documentos negociales, toda vez que no existen limitaciones como las que establece la legislación notarial española, que impide este tipo de intervención notarial respecto de los documentos que no hayan  cumplido los requisitos exigidos por la legislación fiscal, de los documentos enumerados en el artículo 1280 del Código Civil o de aquellos documentos que contengan la prestación unilateral de garantías, etc. (art. 258 RN). Esta ausencia o insuficiencia normativa del ordenamiento galo igualmente conlleva que no se  distingan los dos  subtipos de testimonio de legitimación de firmas que establece la legislación española: testimonio como declaración notarial que acredita un hecho percibido (de visu) por el notario (firma puesta en su presencia) o como juicio notarial sobre la pertenencia de una firma a una persona determinada. No obstante, un sector  de la doctrina francesa constriñe la actuación notarial a una mera constatación  fáctica por cuanto entiende que la firma ha de ser  puesta en presencia del notario. Otro, por el contrario, entiende que esta exigencia no existe, sino que se trata de una simple precaución. Una mera recomendación. Particular importancia reviste esta institución en derecho italiano. La autentica, que así se le denomina, consiste en una declaración del notario de que una determinada firma ha sido puesta en su presencia. Al notario, se le exige el cumplimiento de un triple deber para la emisión de este tipo de testimonios: asegurarse de la identidad del firmante, comprobar la legalidad del contenido del documento e incluso dejar constancia de que lo ha leído a las partes (salvo expresa renuncia de éstas). Su relevancia  en derecho italiano es muy  notable, ya que  la scrittura privata autenticata dal notaio está muy extendida como medio de formalización de todo tipo de declaraciones de voluntad negociales y, además, goza de la virtualidad de ser título inscribible en los registros (donde la calificación de los títulos intervenidos por notario, en cualquiera de sus fórmulas, es meramente formal) pese a no tener la consideración de documento público1.

"El testimonio por exhibición no es conocido en Francia con la extensión que le confiere el artículo 251 del Reglamento Notarial"

El testimonio por exhibición no es conocido en Francia con la extensión que le confiere el artículo 251 del Reglamento Notarial. Tampoco hay una regulación notarial específica, ni siquiera una terminología técnica precisa, aplicable a las autenticaciones, compulsas, o declaraciones de identidad notariales respecto de un documento y su reproducción. En el país vecino simplemente se conoce la denominada certification conforme de document. Pero no existe una atribución o un reconocimiento específico al notario de la competencia para autenticar las reproducciones de documentos. Sencillamente, no le está prohibida. Es más, dentro del notariado francés hay quien entiende que dicha actividad no forma parte de la función notarial,  dado que  con semejante actuación no ejercen la autoridad inherente a su condición de oficio público. En derecho italiano está especialmente reconocida al notario esta función autenticadora de documentos, sean públicos o privados.
Más huérfana de regulación, si cabe, se encuentra la tarea   notarial dirigida a  la acreditación de un determinado cuerpo normativo o a la constatación de su vigencia. Se trata de una función que tiene un interés creciente en las relaciones internacionales, pues constituye uno de los medios más adecuados y útiles para acreditar la ley de un determinado país en el extranjero, donde por regla general el funcionario de quien se demanda su aplicación no tiene por que conocerla. El derecho extranjero suele ser considerado en la mayoría de los países como un hecho, y por eso está necesitado de prueba. El Reglamento Notarial español prevé tanto la expedición de testimonios de vigencia de leyes como acreditativos del estatuto personal del requirente. En ambos casos la fe pública traspasa las barreras de la realidad meramente  sensible. Acreditar el estatuto personal implica normalmente un juicio, un pronunciamiento jurídico, más que la constatación de un hecho. También, en ocasiones, certificar o asegurar la vigencia de una norma trasvasa la mera constatación fáctica, pues lleva consigo una valoración, sobre todo en los supuestos de derogación tácita. Sin embargo, la norma reglamentaria es de corte fundamentalmente habilitante, pues en ningún caso se pronuncia sobre los efectos de dicho testimonio. Por el contrario, como advertíamos, en Francia no existe ninguna previsión normativa al respecto. Sin embargo, la práctica conoce los denominados certificats de coutume, mediante los cuales, el notario, entre otros profesionales, puede acreditar determinados extremos jurídicos propios del derecho de aquel país.  Son muy frecuentes y útiles, especialmente los documentos que expide el notario francés, destinados principalmente a ser utilizados en el extranjero, acreditativos de la existencia y regularidad de una sociedad y de la extensión y vigencia de las facultades de representación de un determinado órgano o apoderado.
Todavía existe un último escalón de la actividad jurídica que puede llevar a cabo un notario que, al no ser propiamente notarial, escapa del ámbito de la delegación del imperium estatal y carece de cualquier revestimiento de fe pública. Se trata de las actuaciones que comúnmente  se enmarcan dentro del campo de la consultoría. Dentro de este tipo de actuaciones,  también se da con relativa frecuencia en el país vecino la conocida, con terminología anglosajona, como legal opinión (avis juridique). Constituye un simple dictamen u opinión jurídica que, como ocurre en nuestro país,  también puede hacer el notario en su condición de jurista, y cuyo valor y eficacia dependen exclusivamente de la auctoritas o reputación científica o profesional del emitente. En Francia se utilizan con frecuencia, al modo de los certificats de coutume, para acreditar la plena capacidad y legitimación de un otorgante extranjero. Algo parecido sucede en Italia. En la práctica son habituales los pareri legali, que también son dictámenes que pueden ser emitidos por notario, en su condición de jurista, pero que están al margen de su función pública.
En cambio, son desconocidos en la práctica francesa los affidavit, mientras que en el mundo anglosajón constituyen una suerte de declaración escrita prestada bajo juramento, a menudo en presencia de testigos (y a  veces incluso ante  notario o similar (notary public o law enforcement officer). No se les reconoce una eficacia especial, sin perjuicio de que puedan ser invocados en un proceso y valorados por el juez. Ello no excluye que, al igual que ocurre en derecho español (donde más propiamente las declaraciones se vierten en un acta de referencia o de manifestaciones, art. 208 RN), quepa intervenir o legitimar las firmas que avalen una declaración o confesión. En Italia se utilizan con relativa frecuencia en materia sucesoria.
Por último,  cabe poner de relieve dos características mayoritariamente comunes a este tipo de intervenciones notariales que también son  compartidas por el ordenamiento español.  Una alude a la responsabilidad del notario. El notario, antes de intervenir, de autorizar o de expedir cualquiera de estos documentos no protocolares, ha de asegurarse que no son contrarios al ordenamiento jurídico. Sin embargo, no asume responsabilidad alguna por el contenido del documento que se le presenta para ser intervenido a través de cualquiera de las actuaciones estudiadas. Este es el criterio que en nuestra legislación emana del art. 256.2 RN, a cuyo tenor "el notario no asumirá responsabilidad por el contenido del documento cuyas firmas legitime". La razón de esta regla radica en que, como reconoce la DGRN,  "el notario no es autor del documento, ni controla su legalidad, ni lo autoriza" solo entra  a examinar su contenido para cerciorarse de su licitud y moralidad, rechazando su intervención si es contrario a la ley, a la moral o al orden público". De estas consideraciones se deriva la exigencia de que el notario haya de conocer siempre el contenido del documento testimoniado2. Pero, solo ha de responder del contenido del testimonio (de la "diligencia del testimonio", utilizando la terminología del artículo 262 RN), único bloque documental que le es imputable. Por eso insistíamos en que el testimonio solamente incorpora al documento intervenido una limitada dosis de fe pública, pero que siempre debe ejercida  o impartida "conforme a las leyes"
La segunda nota común alude a una circunstancia que ya se ha apuntado. La intervención notarial en los   supuestos analizados no altera  la naturaleza del  documento concernido. Esta característica reviste cierta trascendencia cuando nos encontramos con   poderes formalizados en  documento privado. Debe repararse en que estos apoderamientos son insuficientes, desde el punto de vista formal, para el otorgamiento de actos sujetos, como exigencia ad solemnitatem, a escritura pública (o acte authentique). El Cridon de Paris tuvo ocasión de confirmar esta doctrina en relación con un poder  conferido para una donación de bien inmueble (que el derecho francés sujeta a acte authentique). Se trataba de un apoderamiento, extendido en documento privado y redactado en lengua francesa, que llevaba legitimada las firmas de los poderdantes en virtud del correspondiente testimonio extendido por un notario español (cuya firma estaba legalizada con la Apostilla de la Haya), sobre la base de un acta autorizada conforme al artículo 207 RN.

1 Mientras que en derecho español, y en muchos ordenamientos continentales europeos,  el documento público y el privado (aunque haya sido objeto de alguna suerte de intervención notarial) constituyen dos categorías documentales totalmente distintas,  en sus presupuestos y en su eficacia, no ocurre lo mismo en el derecho italiano.  El instrumento público (l'atto pubblico) es el documento  redactado por el notario, leído y suscrito por todas las partes en su presencia y  en unidad de acto. Ha de estar escrito en lengua italiana y debe ser conservado por el notario, formando parte de archivio notarile. Por el contrario  el documento privado con firmas legitimadas notarialmente (la scrittura privata autenticata dal notaio) no tiene que estar redactado por el notario (habitualmente no lo está), ni en lengua italiana, y puede estar suscrito en diferentes momentos si hay pluralidad de partes u otorgantes. Tampoco debe ser conservado por el notario.
Sin embargo este estado de cosas ha ido evolucionando en los últimos años. En efecto, durante mucho tiempo se venía sosteniendo de forma mayoritaria, sobre todo en materia de  trasmisiones inmobiliarias, que la diligencia exigible al notario, y su responsabilidad, eran menores en caso  de scrittura privata autenticata dal notaio que en el caso de l'atto pubblico. Sin embargo, poco a poco se ha ido  consolidando la doctrina  de la Corte di Cassazione con arreglo a la cual la responsabilidad del notario debe ser la misma, con independencia del medio técnico utilizado para formalizar la voluntad de las partes, equiparando, de este modo, el grado de responsabilidad notarial en ambos supuestos.  Por otra parte, algunas medidas legislativas recientes, han introducido la obligación del notario de conservar  todos los actos y títulos  susceptibles de ser inscritos en los registros públicos (Conservatoria dei Registri Immobiliari o Registro delle Imprese), hayan sido formalizados mediante scrittura privata autenticata o mediante atto pubblico. Estas circunstancias han contribuido a atenuar, todavía más, las diferencias entre ambas especies documentales, hasta el punto que se sostenga, como afirma el notario Paolo Castellini, que en la actualidad la diferencia fundamental es de carácter meramente formal.
2 El documento  puede estar redactado en lengua extranjera, que habrá de ser conocida del notario para poder calificar su contenido. Esta es la regla general en la mayoría de los países.  Sin embargo, en derecho austríaco el notario puede extender un testimonio de legitimación de firmas al pie del documento sin que tenga obligación de conocer su contenido. Por el contrario, como  antes se expuso, el derecho italiano exige que el notario controle la legalidad del documento  privado cuyas firmas autentica y su intervención genera el mismo grado de responsabilidad que por la autorización de un documento público.

Abstract

The intervention of a Notary Public places the public deed under the protection of notarization, which lends it a special value that could be described as extraordinary. Nevertheless, we should not forget that different kinds of public documents have different kinds of value and effectiveness. Notarization confers a multipurpose and privileged effectiveness due to the addition of both aspects of the Notary Public's function: verification of the facts and legal assessment and supervision. As in the case of public deeds, these two steps guarantee the security of trade providing evidence of the facts and declaring the lawfulness of rights and legal situations.
However, in other cases the intervention of the Notary Public is less intensive, sometimes even minimal. In that event, it confers obviously less value to the documents. This diminishes their judicial effectiveness as well, in the judicial, the extrajudicial, and especially in the registral sphere. The author refers here to testimonies and other non-formal interventions of the Notary Public. All of them constitute very different kinds of documents, difficult to classify and describe. Nowadays, current section 144 of the Rules of Spanish Notaries Public [Reglamento Notarial, RN] considers all of them public documents, broadening thus the concept of public document in order to include every public document that has been authorized or supervised by the Notary Public. However, this idea does not fully agree with the principles governing the notarial profession. In fact, certain groups raise questions about the possibility of considering the abovementioned examples true public documents.