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ENSXXI Nº 35
ENERO - FEBRERO 2011

IGNACIO SOLÍS VILLA
Decano del Colegio Notarial de Madrid

Los notarios españoles no pueden elegir directamente a su  máximo representante, el Presidente del Consejo General del Notariado, ni al Vicepresidente ni a los miembros de la Comisión Permanente; todos los integrantes de la cúpula directiva quedan pues sustraídos de la elección directa y son designados por los decanos de los diecisiete Colegios Notariales, de entre ellos, mediante votación en la que cada decano tiene un voto. Los Colegios coinciden con las Comunidades Autónomas por lo que el número de notarios de cada uno, que eligen directamente al decano, es muy desigual. Por ello, tal como se desprende del cuadro adjunto,  es posible que nueve decanos que representan a otros tantos Colegios que en conjunto suponen 658 notarios de los 3.198 que en total hay en España, un 20,58%, puedan imponer su criterio a los otros ocho decanos que representan a 2.540 notarios, un 79,42% del total; si atendemos a la aportación de los Colegios al presupuesto del Consejo, que no es proporcional al número de notarios sino al volumen de trabajo, cabe que nueve decanos que pueden aprobar el presupuesto representen a Colegios que solo aportan el 19,55% (datos referidos al ejercicio de 2010, para el 2011 sería el 19,36%), e incluso decidir exenciones o reducciones de la contribución de algún Colegio (esto último no es una elucubración teórica, pues ya ha habido acuerdos en tal sentido para este ejercicio y para los dos anteriores).

"Es posible que nueve decanos que representan a 658 notarios de los 3.198 que en total hay en España, un 20,58%, puedan imponer su criterio a los otros ocho que representan a 2.540 notarios, un 79,42% del total; cabe que nueve decanos que pueden aprobar el presupuesto representen a Colegios que solo aportan el 19,55%,  e incluso decidir exenciones o reducciones de la contribución de algún Colegio"

Si de la cúpula descendemos a los cargos más próximos a la base, la situación tampoco es satisfactoria; en cada distrito la Junta Directiva designa un notario con el carácter de Delegado, "para facilitar el cumplimiento de sus funciones", art. 332 RN. Aunque se ha suprimido la autoritaria referencia que anteriores reglamentos hacían a las funciones de los delegados, "por medio de éstos mantendrán las juntas directivas la más rigorosa disciplina entre todos los notarios", lo cierto es que siguen siendo Delegados de la Junta en el distrito, no Delegados de los notarios del distrito ante la Junta.

"No puedo ocultar que estimo antidemocrática la asonada notarial del día 9 de diciembre de 2008, en el que por un correo masivo enviado con nocturnidad nos enteramos de que él y diez decanos electos más, sin ni siquiera hablar con los otros seis decanos, se repartieron los cargos"

Mientras que en lo referente a las Juntas Directivas de los Colegios, el sistema de designación es plenamente democrático, tanto en el nivel superior, Consejo General, como en el inferior, Delegados de distrito, el sistema es insatisfactorio, y así lo estima una inmensa mayoría de los notarios de España, tal como pone de manifiesto  una encuesta reciente, de la que resulta que el 79,6 % de los notarios entienden que el sistema actual de designación de los cargos del Consejo debe modificarse para dar entrada a la elección directa por los notarios; la elección directa de los Delegados, que postula un 71% del notariado según la encuesta, puede ser resuelta fácilmente mediante la decisión de cada Junta de designar para el cargo a aquel que haya sido elegido por los notarios del distrito, tal como viene haciendo la Junta del Colegio de Madrid. Me centraré en lo referente al Consejo, dado que la solución es más difícil y pasa por una modificación normativa cuya necesidad  y conveniencia me parece evidente.
Este sentir generalizado entronca plenamente con nuestra Constitución cuyo artículo 36 establece con relación a los Colegios Profesionales, un mandato tajante e inequívoco: su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos; como he señalado en otras ocasiones dicha exigencia reproduce literalmente la preceptuada para instituciones de tanta importancia como los partidos políticos y los sindicatos (arts. 6 y 7); curiosamente no existe una prescripción similar respecto de las asociaciones en general, pese a la indudable base asociativa común, reconocida por la jurisprudencia constitucional, STC 89/1989, lo que pone de manifiesto no solo la relevancia constitucional de los Colegios, sino también la mayor intensidad que el principio democrático ha de tener respecto de los mismos.

"El voto ponderado con todos los factores de corrección que se quiera resulta hoy una exigencia inexcusable"

La soberanía del Príncipe en la que se basa y fundamenta la del Estado, principio monárquico, es el punto neurálgico de esa excepcional construcción dogmática del Derecho Público que elabora la doctrina alemana del siglo XIX, y que en buena parte pervive, pese a que hoy se entiende que la soberanía del pueblo, principio democrático, es el único fundamento del Estado y del Derecho; así lo proclama paladinamente nuestra Constitución en su artículo 1: "España se constituye en estado social y democrático de Derecho", "la soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan los poderes del Estado"; la legitimación no es descendente, no viene de arriba hacía abajo, sino ascendente: es la base, el pueblo, quien crea y legitima a todos los poderes constituidos; se impone adaptar a esta nueva perspectiva todas las instituciones, categorías y construcciones jurídicas, desterrando hábitos mentales que en buena medida siguen siendo tributarios de ese principio monárquico que, aun arrumbado, emerge subrepticiamente preconizando interpretaciones inconciliables con el principio democrático, bajo cuya óptica hay que contemplar todo el ordenamiento y no a la inversa restringiendo el pleno desarrollo del mismo al amparo de preceptos en buena parte preconstitucionales. El principio democrático, al igual que los demás principios y valores superiores de la Constitución, tiene una potencialidad transformadora y conformadora  permanente, por lo que cualquier avance es siempre insuficiente y no supone un punto final, sino un nuevo punto de partida en ese esfuerzo constante para que llegue hasta los últimos intersticios; todo ello es aplicable al notariado.
La elección del Presidente por los Decanos fue un logro en su día, hoy no es suficiente; conviene examinar la cuestión desde una perspectiva histórica. El germen del  Consejo General era la llamada Junta de Decanos; inicialmente no existía un órgano corporativo de ámbito superior a los Colegios, por lo que durante años los Decanos se reunían informalmente y sin periodicidad para intercambiar opiniones y acercar posturas sobre temas comunes. Surgió así, por la vía de hecho, la Junta de Decanos. El Reglamento Notarial de 1944 alude ya a dicha Junta dentro del capítulo correspondiente a los Colegios Notariales para establecer que los Decanos "con conocimiento de la Dirección General podrán reunirse en Junta" para efectuar proposiciones al Ministerio; una orden ministerial de 1948 reconoció su personalidad jurídica y le asignó algunas funciones. El  Decreto de 2 de febrero de 1951 dio nueva regulación a la Junta: dependía jerárquicamente del Ministro de Justicia y tenía su sede y celebraba sus reuniones en el Ministerio, donde se conservaba y custodiaba su documentación; estaba presidida por un Decano designado libremente por el Ministro; resulta evidente el corte autoritario de la regulación y las escasísimas funciones de la Junta, por lo que estaba previsto que se reuniese una vez al año. La reforma reglamentaria de 1984 da a la Junta, configurada ahora como Consejo General del Notariado, una nueva regulación; se amplían sus funciones de modo considerable y desaparecen los aspectos autoritarios; se reúne mensualmente, en su propia sede --que ya de facto estaba fuera del Ministerio-- , se le dota de mayor autonomía y su presidente es elegido por los Decanos. La reforma de 2007 atribuye al Consejo muchas más funciones, a la par que restringe las de los Colegios y mantiene el mismo sistema de elección, que pudo ser un avance respecto de la designación por el Ministro, pero que hoy día resulta insuficiente y es poco congruente con las importantísimas funciones que se le han atribuido, hasta tal punto que en los temas verdaderamente importantes para el notariado el único interlocutor es el Consejo; no es éste el momento de detenerme en exponer algunos datos de la intrahistoria de dicha reforma, de corte autoritario y perpetrada con absoluta opacidad desde el seno del Consejo, hasta el punto de que no se dio información alguna sobre los trabajos preparatorios al Pleno, ni fuera del Pleno a los decanos que no formaban parte del grupo afín a la cúpula directiva, que tuvieron la primera noticia al remitírseles el Anteproyecto para informar en brevísimo plazo, coincidiendo con las vacaciones de Semana Santa y sin accederse a la prórroga solicitada.

"En democracia la transacción entre mayoría y minoría es algo esencial para la correcta formación de la voluntad colectiva"

Debe quedar meridianamente claro que lo que se propugna es una reforma que dote de mayor democracia al procedimiento de elección de la cúpula notarial; en ningún caso se niega que el actual procedimiento sea democrático, ni que el actual presidente haya sido válidamente elegido, ni que ostente legítimamente la máxima representación corporativa del notariado español en su conjunto. La legitimidad de origen de nuestro actual presidente, no se pone en duda, aunque no puedo ocultar que estimo antidemocrática la asonada notarial del día 9 de diciembre de 2008, en el que por un correo masivo enviado con nocturnidad -a mí me llegó las 22,16 horas-, por el Decano electo de un Colegio, nos enteramos de que él y diez decanos electos más, sin ni siquiera hablar con los otros seis decanos, se repartieron los cargos de Presidente, Vicepresidente y miembros de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado, anticipando con milimétrica exactitud y notoria antelación el resultado de la elección que habría de producirse más de un mes después; en democracia guardar las formas es esencial..
Para la adopción de cualquier acuerdo cada decano tiene un voto, sin importar que los respectivos colegios tengan varios centenares de notarios o escasas decenas. La inexistencia de ningún mecanismo de ponderación del voto no es de recibo;  podía tener cierto sentido en la antigua Junta de Decanos cuando estaba configurada casi exclusivamente como un mero órgano de coordinación, pero resulta inconciliable con el protagonismo que hoy tiene el Consejo. No se trata de distinguir entre colegios importantes o menos importantes, que todos lo son por igual, sino simplemente en atender a algo evidente: que el tamaño del cuerpo electoral es relevante, o al menos, que no resulta intranscente. Baste recordar como en Inglaterra, cuna de la democracia moderna, la primera preocupación no fue el sufragio universal, que no llegó hasta 1.918 para los varones y 1918 para las mujeres, sino la adecuación del número de representantes y consecuentemente el número de votos en el Parlamento al número de electores, por lo que ya en 1832 se aprobó la primera Reform Act para evitar que pequeñas villas con sólo siete electores eligieran dos parlamentarios, mientras que ciudades como Manchester y Birmingham no elegían ninguno. El voto ponderado con todos los factores de corrección que se quiera resulta hoy una exigencia inexcusable. Hay determinados acuerdos, por ejemplo los referentes al régimen económico y presupuestario en los que el tema me parece indiscutible, aunque en mi opinión el mecanismo de voto ponderado debería aplicarse a todo tipo de acuerdos.  

"En todos los años que llevo asistiendo al Pleno de Consejo, no he visto una sola ocasión en que se hayan acogido las razones alegadas por un Decano que disienta"

En democracia, tan importante como la legitimidad de origen, es la de ejercicio y, ello implica  determinadas exigencias, y entre ellas el respeto a la minoría. Con relativa frecuencia se oyen frases de este o parecido tenor: "La mayoría ha ganado y gobierna y la minoría que ha perdido se aguanta hasta que sea mayoría". Esta visión hace inviable un correcto funcionamiento del Consejo aun cuando tuviere plena legitimidad de origen. En democracia la transacción entre mayoría y minoría, al menos en algunos puntos,  es algo esencial para la correcta formación de la voluntad colectiva; no basta atenerse al mero juego formal de las votaciones; resultan aleccionadores, y deberían ser de obligada lectura, los pasajes que un autor tan tachado de formalista como Kelsen dedica al juego de las mayorías y las minorías en su obra "De la esencia y valor de la democracia", recientemente editada por cuarta vez en España. No creo que la dialéctica mayoría-minoría deba darse en el Consejo y mucho menos presidir su actuación, pero partiendo del dato de que efectivamente se da, hay que convenir que estadísticamente al menos alguna vez los disidentes respecto del grupo mayoritario han podido tener razones y argumentos que hayan modificado la propuesta sometida a votación, pues bien, en todos los años que llevo asistiendo al Pleno de Consejo, no he visto una sola ocasión en que se hayan acogido las razones alegadas por un Decano que disienta.

"El derecho de información en materia económica sigue restringido en la actualidad, aunque las formas y los argumentos han variado"

El funcionamiento democrático, exigido constitucionalmente, implica transparencia en el procedimiento de adopción de acuerdos, en la gestión y en el control de la actuación de los Colegios; hay una íntima conexión entre democracia, transparencia, derecho a la información y acceso a la documentación. El Parlamento Europeo ha reconocido como condición esencial de la democracia y principio común de las tradiciones constitucionales de los estados miembros el derecho a acceder a la documentación por cualquier ciudadano. Si del simple ciudadano pasamos al Decano de un Colegio que forma parte del Pleno del Consejo General no parece que deba existir ninguna restricción para que acceda a la documentación del Consejo y mucho más cuando se trata de fiscalizar el aspecto económico. Sin embargo ello no ha sido así y se han alegado los más variopintos argumentos para obstaculizar dicho derecho. Se dirá que en el Consejo "el administrador del mismo es el Presidente", que por lo tanto asume las funciones que en los colegios corresponden a las juntas directivas y a los decanos, con el lógico corolario de que "las funciones del Pleno se asemejan, por tanto, a las de una junta general"; previamente un dictamen externo de complacencia, habrá sentado que el derecho de información de los decanos ha de medirse por el rasero que fija la legislación mercantil para el socio respecto de la junta general; también se argumentará que como el Consejo acordó someter las cuentas a una auditoria externa, y que ello supone "una elección del Pleno que implica una renuncia expresa a convertirse en el censor, auditor o examinador de los libros e (sic) contabilidad y del desglose de cuentas" y se rematará tan fina línea argumental diciendo que como el Pleno --en fecha posterior a la petición de información-- aprobó una comisión de control "cuya función es la de preparar la documentación contable objeto de análisis por el auditor y realizar las comprobaciones iniciales", y dado que el Decano que pide la información no pertenece a dicha comisión, no tiene derecho a recibir la información; como colofón se utilizará el argumento de la legislación de protección de datos, entendiendo que dar información a un Decano es cesión de datos a un tercero prohibida por la ley. Sobran los comentarios.

"La transparencia en materia económica ha recibido otro revés, ya que ha aparecido la novedosa teoría  de que ni el presupuesto ni las cuentas de ANCERT cuyo socio único es el Consejo, se someten a aprobación del Pleno"

Como he recordado en otra ocasión si el papel de un Decano en cuanto a la información es el que se ha tratado de imponer, el Pleno del Consejo deja de ser un órgano colegiado y pasará a ser otra cosa, tal vez una mera reunión de personas o grupo de trabajo en la terminología administrativa, al que con estilo propio de otra época se refiere el art. 36 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, aún vigente pero degradado a rango reglamentario por la Ley 6/1997, que dispone que para "informar a los subordinados de las directrices de la gestión, toda persona con mando administrativo civil, desde el Jefe de Departamento ministerial al Jefe de Negociado, se reunirá periódicamente, por lo menos una vez al mes, con sus subordinados más inmediatos".
El derecho de información en materia económica sigue restringido en la actualidad, aunque las formas y los argumentos han variado. El examen de las cuentas a realizar por los decanos antes de su aprobación se rige por unas normas que fueron anunciadas por el Presidente del Consejo en una sesión del Pleno, advirtiendo que sobre dichas normas no habría ni debate ni votación. En dichas normas se establece que al decano que quiera examinar las cuentas se le mostrará un ejemplar en el que los nombres de las personas físicas o de las personas jurídicas por las que se puede identificar a una persona física estarán tachados. Aun con estas limitaciones las cuentas del Consejo eran sometidas a aprobación y se aprobaban normalmente,  si bien con el voto en contra de los Decanos que habían visto cercenado su derecho de información.
Últimamente, la transparencia en materia económica ha recibido otro revés, ya que ha aparecido la novedosa teoría  de que ni el presupuesto ni las cuentas de ANCERT, Sociedad Limitada cuyo socio único es el Consejo, se someten a aprobación del Pleno, ya que al ostentar el Presidente del Consejo la representación del mismo es él el que, sin necesidad de un previo acuerdo habilitante del Pleno, aprueba el presupuesto y las cuenta, que por lo tanto no se someten a la aprobación del Pleno sino a mera información. Habida cuenta de que recientemente Ancert ha constituido otra sociedad de la que es socio único, es de temer que respecto de la misma los decanos integrantes del Pleno carezcan de cualquier posibilidad de fiscalización.
Esta falta de transparencia sobre todo en lo referente a la gestión económica resulta difícilmente conciliable con el minimun que parece exigible a toda institución pública y pone en entredicho la legitimidad de ejercicio.

"Hay que reconocer que el procedimiento de elección es decisivo, ya que el elegido se siente más próximo y vinculado a aquellos que lo han designado y es más fácil intentar complacer a un reducido número; cuando uno es elegido por todos los notarios tiene mayor independencia"

Los problemas estructurales pueden tener solución mediante cambios normativos; los que se refieren al modo de funcionar es más difícil que la tengan; aun así, hay que reconocer que el procedimiento de elección es decisivo, ya que el elegido se siente más próximo y vinculado a aquellos que lo han designado y es más fácil intentar complacer a un reducido número; cuando uno es elegido por todos los notarios tiene mayor independencia.
La verdadera democracia no depende sólo del procedimiento de elección, ni de cómo actúen los elegidos, sino que debe venir acompañada por una determinada actitud de los notarios, del cuerpo electoral. Ni el elegido ni los electores pueden circunscribir la democracia al acto de elección. Los notarios deben tomar conciencia de la importancia de las cuestiones corporativas y no pueden desentenderse. Pericles, en su famosa Oración fúnebre tras el primer año de la Guerra del Peloponeso, lo señaló claramente: "nos preocupamos a la vez de los asuntos privados y de los públicos y gentes de diferentes oficios conocen suficientemente la cosa pública; pues somos los únicos que consideramos no hombre pacífico, sino inútil, al que nada participa en ella"; es cierto que el ateniense participaba casi a diario en la asamblea y que se trataba de una democracia directa, pero la misma afirmación vale para la democracia representativa; a la argumentación de Constant, que trataba de fundamentar la representación en la idea de que para el burgués la libertad consiste fundamentalmente en dedicarse a su actividad particular, y no puede distraerse a diario con la actividad pública, por lo que nombra a unos representantes que actúen por él en estos asuntos, habría que contestar que hoy si los notarios se desentienden de los asuntos corporativos, están añadiendo un factor de riesgo a la propia función. Mucho menos de recibo resultan las tesis de Sieyès, que intentará superar ese fundamento negativo de la representación (abandono de lo público y prevalencia de la dedicación a lo privado) aplicando a la vida pública la teoría de Adam Smith sobre la división del trabajo, por lo que es más productivo que unas personas especialmente preparadas se dediquen a defender nuestros intereses en los aspectos públicos, llegando a afirmar Burke que el representante debe sacrificar al representado su vida y su descanso pero jamás su opinión y su juicio, mucho más maduro e ilustrado; hoy habría que llamar la atención sobre el peligro de que los elegidos lleguen a creerse ciegamente esa superioridad de su juicio.
Profundizar en la democratización del notariado y la participación activa y constante de todos los notarios es la única vía para poner fin a la situación de enfrentamiento actual, que en contra de lo que se dice no es una cuestión de lucha por el poder sino que en el fondo se enfrentan  concepciones diferentes sobre la función del notario, su relación con la sociedad y con la administración.

COLEGIO

 Nº NOTARIAS

APORTACIÓN 2010 EN %

Andalucía

547

17,3654

Aragón

101

2,7809

Asturias

78

2,0680

Cantabria

43

1,1493

Castilla-La Mancha

141

4,0888

Castilla y León

196

4,8055

Cataluña

558

16,7208

Extremadura

81

2,0326

Galicia

187

4,3765

Islas Baleares

81

2,4319

Islas Canarias

111

4,2314

La Rioja

25

0,6742

Madrid

392

15,6657

Murcia

93

3,5954

Navarra

45

1,1456

País Vasco

147

3,6712

Valencia

382

13,1968

TOTALES

3.198

100,00