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ENSXXI Nº 35
ENERO - FEBRERO 2011

FERNANDO RODRÍGUEZ PRIETO
Notario de Coslada (Madrid)

CINDER

Solía decir Goebbels que las mentiras mil veces repetidas podían llegar a tenerse por ciertas. En este empeño parece estar cierto sector doctrinal registral dedicado a difundir una imagen interesadamente falsa de nuestro ordenamiento jurídico privado inmobiliario y de la función registral, ayudado con el reparto de generosas dádivas. Es el sector que controla el CINDER, organismo que merecería un estudio serio de sus fines y medios.
La cúpula del Colegio de Registradores en un editorial de su revista titulado “CINDER: una aventura exitosa” ha hecho suyo ese objetivo. Tarea difícil por la falsedad de sus fundamentos, que no es difícil dejar en evidencia.
El editorial es de fácil acceso, pero puede resumirse. Parte de una idea totalitaria y sorprendente en semejante revista: “es el Estado, y no los particulares, el que atribuye la propiedad” y “fija el orden de las cargas que la gravan”. La propiedad como derecho fundamental, su libre circulación y la autonomía privada que configura el negocio jurídico quedan en un plano subordinado, pues sólo con la inscripción el Estado juzga válido el negocio y, en consecuencia, “atribuye” el derecho. Este fervor por lo que denomina “el monopolio natural del Estado en la atribución de derechos reales” tiene por causa la adecuada exaltación de la función de los registradores, encargados de un Registro contemplado nada menos que como el “regulador encargado de atribuir y custodiar el 75% de la riqueza nacional”. Sólo lo inscrito da lugar a un derecho real, pues sólo ello goza de la eficacia erga omnes que constituye su nota definitoria. Es la pretendida “asignación de derechos” registral.
De conformidad con esta tesis podríamos entrar tranquilamente en la huerta de Eustaquio a comernos sus melones. Si en la tarea viene Eustaquio a reprendernos, le diremos tranquilamente: “tú no tienes tu huerto inscrito, por lo que tu propiedad no me es oponible, como tercero que soy que pasaba por aquí. ¿Es que no te has leído los papeles de Cinder?”.

"La exposición de nuestro ordenamiento jurídico inmobiliario que promueve cierto sector registral tiene como principal inconveniente que no responde a la realidad"

La lógica consecuencia del planteamiento es la reivindicación de un estatus especial para quienes ejercen la función, los registradores, que no son funcionarios normales, sino especiales y liberados de cualquier sujeción jerárquica,  dado que no se pueden “confundir” con la Administración, para evitar el riesgo de su utilización partidista para favorecer al partido gobernante. Sólo falta reclamar para ellos el estatus de un cierto cuarto poder público, distinto del ejecutivo, legislativo y judicial, que por mero despiste debió olvidar Montesquieu. Al parecer tales “asignaciones” partidistas de derechos inmobiliarios ocurrirían en los países donde los registradores son funcionarios ordinarios, y como tales retribuidos con cargo al presupuesto, es decir en prácticamente todos, incluidos  desde luego todos los de nuestro entorno, aunque no hayamos tenido noticia de ello.
Frente a la superior función indicada de los registradores, sedicentes defensores únicos del interés general y de los terceros, contrasta la más plebeya de los notarios, que sólo se ocuparían de defender el interés de sus clientes para “asesorar y adecuar la voluntad de las partes a lo pactado”. El editorial reprocha a los notarios no conformarse con ello, y pretender apropiarse de su función registral “de asignación”, de la que serían indignos, dada la “relevancia de la misma para terceros que no han tomado parte en su proceso de elección ni en el otorgamiento del negocio autorizado”.
Pero las cosas, afortunadamente, no son así. Nuestro ordenamiento es mucho más equilibrado, espiritualista y justo de lo que este sector registral pretende. Y podemos esforzarnos en describir brevemente cuál es la realidad de nuestro sistema jurídico inmobiliario de adquisición de derechos.
Nuestro Registro de la propiedad carece por regla general de efectos constitutivos del derecho o “asignantes”, pues rige el sistema del título y el modo (artículos 609 y 1462 del Código Civil), en virtud del cual para transmitir en su forma más frecuente basta con un contrato completado con la entrega de la cosa, sin que exista norma que exceptúe de ello a los inmuebles. No se requieren por tanto formalidades especiales, como escritura pública o inscripción. Tampoco las hay para el modo o entrega, que hace concluir la transmisión, respecto de la cual se admiten diversas formas espiritualizadas de traditio ficta, entre ellas la escritura pública (artículo 1462 CC). En los frecuentes casos en que se transmite ante notario confluyen por tanto título y modo, con el otorgamiento se perfecciona el negocio y se produce la transmisión. Pero no es la única forma posible, ni existe en el notariado, contra lo que acusa el editorial, una pretensión monopolística simétrica a la registral para que la traditio por escritura sea la única admisible para atribuirse una pretendida función de asignación de derechos.

"De ciertos efectos a favor de un restringido grupo de adquirentes, los llamados terceros registrales, se pretende deducir sin base alguna que sólo el Registro atribuye los derechos reales"

Este realmente existente sistema transmisivo español ha recibido un general apoyo por la doctrina, ya que resuelve con ventaja problemas graves que no son capaces de solucionar de forma justa los sistemas de transmisión por mero consentimiento, o de inscripción constitutiva. Y además de estar establecida por el Derecho, se encuentra firmemente arraigada en la conciencia social. Aunque sostenga el editorialista registral que “se ha desplazado el punto de gravedad del tráfico jurídico sobre los bienes desde el momento de la contratación al de su reconocimiento por el Estado, o sea, al momento de la inscripción”, lo cierto es que cuando la transmisión se hace por escritura pública las partes sienten que las cosas son como realmente son: la verdadera transmisión tiene lugar en la Notaría en el momento del otorgamiento, momento en el que los temas han quedado solventados, se percibe el precio o se configuran en su caso garantías para su aplazamiento, y se entregan las llaves. Y también es en ese momento, por supuesto, cuando la entidad financiera entrega el dinero si se constituye hipoteca. Nadie piensa que una inscripción futura sea la que determine el cambio dominical, ni queda el comprador temeroso hasta tal momento después de haber entregado el dinero. El registro de la compra es percibido como una formalidad posterior, importante, pero desde luego no constitutiva de la transmisión. Sus efectos no son ni siquiera sanadores de defectos de cualquier tipo que pudiera sufrir la adquisición (art 33 LH).
El Registro sólo genera, por término general, efectos robustos de protección, gracias al filtrado que supone la exigencia de titularidad pública para el acceso y la calificación registral y la calidad de la apariencia de titularidad que de ello se deriva. Entre ellos efectos de protección del tráfico jurídico, de forma que quien adquiere de buena fe en ciertas condiciones confiando en lo publicado por el Registro y se ampara en el mismo, es mantenido en su adquisición a pesar de posibles defectos en el título previo de su transferente (art 34 LH), o frente a títulos y derechos no inscritos (arts 13 y 32 LH), incluso causando la expropiación del verdadero dueño. Es ésta una función de protección de una confianza justificada que comparte con otras instituciones dispersas por nuestro ordenamiento, entre ellas por cierto la que puede derivar de una escritura, ex art 1219, precepto que junto al que lo antecede reconocen la eficacia de la escritura frente a terceros, y que sirven por sí solos para tumbar la tesis de este sector registral de sus efectos pretendidamente limitados antes de la bendición registral.
Son tales efectos del Registro importantes, pero limitados sólo a favor de estos ciertos terceros, llamados por ello “terceros registrales”, y que rara vez se producen en el tráfico jurídico, pero a partir de ellos, el sector doctrinal amparado por el editorial da un doble salto en el vacío cuando, sin apoyo legal alguno, deduce dos importantes consecuencias. Primero, que el registro da eficacia erga omnes en todo caso. Y, segundo, con aún mayor temeridad, que es el único que atribuye tales efectos en el ámbito inmobiliario, y por tanto el que “atribuye los derechos reales”. Ambas conclusiones falsas. Los derechos inmobiliarios pueden existir y desenvolverse al margen del Registro, incluso contra el mismo, como se reconoce en infinidad de preceptos.

"La dicotomía de los diferentes intereses defendidos, los generales y de los terceros por parte de los registradores frente sólo los de sus clientes por los notarios, también resulta falsa"

Tampoco puede sostenerse en realidad alguna la cacareada dicotomía entre la preocupación exclusiva por el interés general y de terceros de los registradores frente a la más plebeya de los notarios, pretendidamente destinados a defender sólo el interés de sus clientes. Los notarios no “adecúan la voluntad de las partes a lo pactado”, sino al ordenamiento, como tantas veces se ha expuesto en esta revista con sólidos fundamentos. Y por ello en su actuación como funcionarios públicos no sólo consideran el interés de las partes, sino también el general, y también el de terceros no otorgantes incluido el de otros titulares registrales sobre la finca, que el notario conocerá a través de la correspondiente información registral, y exigirá para ello cuando sea preciso una diferente configuración del negocio o negará la autorización. Con importante ventaja respecto los registradores de no tener como éstos limitados los medios en los que basar su análisis a la documentación presentada y los asientos del Registro (art 18 LH). Dado que la realidad jurídica es como hemos visto mucho más rica que la reflejada en el registro, el notario puede tener acceso a cualquier circunstancia que deberá incidir en el ejercicio de su función.
De la misma manera, tampoco es verdad que los registradores sólo se preocupen del interés general y del de los terceros. El principal interés que satisfacen es el del adquirente que quiere inscribir su adquisición y provoca su actuación mediante la presentación del documento en el Registro. Si para inscribir ha de sujetarse a la ley y a lo que resulte de los asientos del Registro, que pueden reflejar derechos de terceros obstativos al asiento pretendido, ello no hace diferente su función a la notarial. Ni, de un modo general, a la de otros funcionarios públicos, todos ellos sujetos al estado de Derecho.
La afirmación de que el Notariado haya “auspiciado una serie de iniciativas que han perjudicado gravemente el desarrollo de la seguridad jurídica” constituye una nueva falsedad. Si el editorialista se refiere a la calificación de las facultades representativas por los notarios, hay que decir que en contra de los augurios catastrofistas que en su día hizo el mismo sector doctrinal registral, su implementación se ha efectuado sin que se hayan planteado problemas (salvo los derivados de la resistencia numantina al cumplimiento de la ley que algunos Registradores aún practican), ni haya sufrido merma alguna la seguridad jurídica. En contra de lo que vaticinaban, no se han acumulado en los tribunales problemas derivados de una pretendidamente inevitable incorrecta apreciación notarial de tales facultades en beneficio de las partes intervinientes.
Para los que defendemos el actual modelo de seguridad jurídica preventiva por su demostrada eficacia, sin perjuicio de los ajustes que pudieran ser necesarios, esta toma de posición de la cúpula registral resulta lamentable. Asumir un análisis tan distorsionado de la función registral basado en falsedades tan toscas no puede deberse sino a un intento deshonesto de generar una confusión interesada, y supone un grave inconveniente para la conservación del actual modelo. Si el Registro de la propiedad no fuera lo que de verdad es, un instrumento voluntario de protección del tráfico y los derechos, sino una institución “atributiva” de derechos, los registradores no podrían aspirar a dirigirlo con su actual estatus ni un solo día. El CINDER, en su actual rumbo, no es una “aventura exitosa”, sino una huida hacia adelante, tal vez inspirada en miedos inconfesables, que no puede acabar bien.