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ENSXXI Nº 35
ENERO - FEBRERO 2011

JOSÉ ENRIQUE GOMÁ SALCEDO
Notario honorario

CINDER

En los albores de la transición política española, cuando la vida de Franco tocaba a su fin y era evidente la inminencia de un cambio de régimen, circuló una anécdota, probablemente falsa, pero para el caso da igual. Se contaba que un día Fraga Iribarne se presentó en El Pardo, fue recibido por el entonces Jefe del Estado y le entregó un documento que contenía un proyecto de ley de Reforma Política en el que quedaban minuciosamente diseñadas las instituciones políticas que, a juicio de su autor, debían integrar el nuevo régimen “cuando se cumpliesen las previsiones sucesorias”, como, de manera eufemística y políticamente correcta, se aludía entonces a la muerte del general. Leyó éste atentamente todo el documento y, concluida su lectura, lo devolvió a su autor al tiempo que le decía: “Don Manuel, ha hecho usted un trabajo espléndido; el sistema político que ha estructurado es perfecto y ha de funcionar maravillosamente. Por curiosidad, dígame: ¿para qué país lo ha pensado?”. El aludido enmudeció, recogió sus papeles y se fue a su casa.
Algo parecido me sucede cuando me llegan noticias del sector doctrinal-hipotecario que mantiene con tenacidad digna de mejor causa las tesis “progresistas” de las llamadas teorías “dualistas” o del nuevo imperialismo registral. La reacción es inevitable: esto está muy bien pensado, todo se coordina perfectamente, está muy claro.¿De qué país se estará hablando? Porque, desde luego, de España no.

"El 21 de marzo de 1804 se publica el Código de Napoleón y con él triunfa el principio racionalista de la transmisión de la propiedad inmobiliaria por el mero acuerdo de voluntades, prescindiendo de la tradición"

Efectivamente: se está hablando de Francia.
No es éste el lugar apropiado para desarrollar esta tesis con una mínima fundamentación. Espero poder hacerlo dentro de poco tiempo, si Dios me da vida para terminar la pequeña investigación que estoy realizando. Por ahora me voy a limitar a comentar por encima una idea de las varias que integran ese frente doctrinal: la de que –en España- la propiedad y los derechos reales sobre bienes inmuebles no se adquieren ni transmiten con plenitud de efectos sino desde el momento en que esa modificación jurídico-real es reconocida y aceptada por el Registro, es decir, desde que es inscrita en el Registro de la Propiedad.
El 21 de marzo de 1804 se publica el Código de Napoleón y con él triunfa el principio racionalista de la transmisión de la propiedad inmobiliaria por el mero acuerdo de voluntades, prescindiendo de la tradición. No se dice claramente, pero resulta esta conclusión de, entre otros preceptos, el art. 1138, que dice que la obligación de entregar la cosa es perfecta por el solo consentimiento de las partes contratantes, y hace al acreedor propietario, y el art. 1583, a cuyo tenor “la venta es perfecta entre las partes y la propiedad es adquirida de derecho por el comprador respecto al vendedor desde que se ha convenido sobre la cosa y el precio aunque ni la cosa haya sido entregada ni el precio pagado”.
La innovación es recibida con entusiasmo por los autores franceses de la época, que ponderan las excelencias de este Derecho nuevo y moderno frente al arcaísmo obsoleto del Derecho romano y su teoría del título y el modo. Dice, por ejemplo, DURANTON: “Una de las innovaciones más importantes que el Código ha aportado al Derecho antiguo es sin duda la disposición según la cual la propiedad es transferida por el efecto de las obligaciones, sin necesidad de ninguna tradición”. Y TROPLONG: “El Código Civil, dando a la voluntad la potencia que debe tener en la legislación de un pueblo civilizado, ha eliminado el hecho material de la tradición como elemento de la transmisión de la propiedad y ha hecho depender la adquisición de la cosa del puro consentimiento de las partes”.

"La supresión de la tradición tiene también sus inconvenientes: la propiedad y los derechos reales devienen clandestinos, sus transmisiones y modificaciones no pueden ser conocidos por los terceros y, por lo tanto, no pueden afectarles"

Pero la supresión de la tradición, único medio de publicidad cuando no hay registro, tiene también sus inconvenientes: la propiedad y los derechos reales devienen clandestinos, sus transmisiones y modificaciones no pueden ser conocidos por los terceros y, por lo tanto, no pueden afectarles. La propiedad es relativa: el comprador es propietario frente al vendedor pero no frente a un tercero. El mismo TROPLONG se hace eco de los nuevos problemas: “Un adquirente se presenta para comprar un inmueble. Verifica con cuidado los títulos de su vendedor. Los encuentra en regla. Levanta las hipotecas y paga. Se cree propietario pacífico. Pero de repente un adquirente anterior que había mantenido su título en secreto y que no había tomado posesión reclama el inmueble y consique que le sea adjudicado. ¿Qué medio hubiera podido utilizar el segundo adquirente para prevenirse contra el error al que ha sido inducido, desde el momento en que el legislador ha rehusado someter las transmisiones de propiedad a publicidad?
Esta hipótesis no es una ficción de escuela, sin ejemplos en la práctica. Se ha presentado varias veces en los tribunales
Incluso se ha visto a un vendedor recurrir al siguiente engaño. Este individuo vende su inmueble con retención de usufructo. A los ojos de los terceros, que no pueden de ninguna manera conocer semejante trato, y que ven que la posesión continúa en las mismas manos, es él quien sigue siendo el propietario de hecho y de derecho. Pero pronto, en virtud de esta trampa tendida a la confianza pública, vende ese mismo inmueble a un segundo adquirente de buena fe, que paga su precio sin vacilar. A la muerte del vendedor, habiéndose reunido el usufructo con la nuda propiedad, el primer adquirente, que es también de buena fe, reclama el inmueble como de su propiedad, y, según los principios del Código Napoleón, su acción triunfa.
Los mismos peligros amenazan a los adquirentes por expropiación forzosa. Yo soy adjudicatario de un inmueble embargado en la subasta correspondiente. Pero si, por desgracia, este inmueble había sido vendido a un precedente adquirente al que no conozco y cuya toma de posesión no tenía nada de pública, él podrá reivindicar; y la más solemne de todas las ventas, la que se hace mediante adjudicación pública, deberá también ser revocada. Es así como la cuestión ha sido juzgada, con razón, por sentencia de la Corte de Casación de 18 mayo 1810, en un litigio en el que se encontraban todas las circunstancias que hemos expuesto.
Lo que sucede a un adquirente respecto a la propiedad que le ha sido vendida y de la que es privado por una evicción imprevisible, puede también presentarse para un usufructo, para un derecho de uso o habitación, para una servidumbre onerosa, para un arrendamiento que se le ha ocultado y ha de soportar con grave detrimento, cuando estas cargas proceden de un acto anterior a su contrato. De todos estos casos no tiene el comprador la posibilidad de precaverse”.

"La influencia francesa es abrumadora y deja su impronta en el Proyecto de 1851, que no prescinde de la tradición, pero la priva de su función esencial de publicidad relegándola a aditamento inoperante del consentimiento"

En otros términos: el derecho real nace incompleto: de las dos notas que le caracterizan: la inmediatividad –posibilidad de ejercerse sobre la cosa sin intermediario alguno- y la reipersecutoriedad o carácter "erga omnes", en virtud del cual el derecho real afecta a tercero, entendiendo por tal cualquiera que entre en posesión de la cosa o adquiera un derecho sobre ella, sólo ostenta la primera; no la segunda, no puede ejercerse contra tercero. No hay en este período –hasta 1855- derechos reales plenos en el Derecho francés.
En la práctica, sin embargo, los inconvenientes se atenúan por el juego generalmente admitido del principio “nemo dat quod non habet”. El que ha vendido una cosa ya no es propietario frente a su comprador, y éste no lo es frente a un tercero. Pero el vendedor no puede ya transmitir la propiedad a otro y, por tanto, la venta de cosa ajena es nula (art. 1599). Del mismo modo, las cargas y gravámenes se consideran desmembramientos del dominio; el propietario que las ha constituido y luego enajena el dominio sólo puede transmitir a su comprador la parte que le queda de él; el adquirente habrá de soportar las cargas.
La ley francesa de 23 marzo 1855 supone un cambio radical no sólo en el ámbito del registro y la transcripción sino en todo el Derecho civil inmobiliario. Su art. 1º ordena la transcripción de los actos jurídicos relativos a la propiedad y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, y en el art. 3º dispone: “Hasta la transcripción, los derechos resultantes de los actos y juicios enunciados en los artículos precedentes no pueden ser opuestos a terceros que tienen derechos reales sobre el inmueble y que los han conservado conformándose a las leyes”.
A sensu contrario, la propiedad y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles podrán ser opuestos a terceros –esto es, adquirirán reipersecutoridad, serán derechos reales en plenitud- desde la transcripción y solamente desde ésta.
La preferencia entre los derechos reales se sigue rigiendo por el principio de prioridad, pero ésta se determina, no por el momento de constitución o transmisión del derecho sino por el de la transcripción del acto en el registro de hipotecas. La cuestión de la oponibilidad, tan destacada por la doctrina española, es de segundo orden.
¿Qué ocurre en España? La influencia francesa es abrumadora en esta época y deja su impronta en el Proyecto de 1851, que no prescinde de la tradición, pero la priva de su función esencial de publicidad relegándola a aditamento inoperante del consentimiento. Diez años más tarde, la ley Hipotecaria de 1861 persiste en la misma idea, reflejada en el conocido pasaje de su Exposición de Motivos: " .. una venta que no se inscriba ni se consume por la tradición no traspasa al comprador el dominio en ningún caso; si se inscribe, ya se lo traspasa respecto de todos; si no se inscribe, aunque tenga la posesión, será dueño con relación al vendedor, pero no respecto a otros adquirentes que hayan cumplido con el requisito de la inscripción". Evidentemente, se está dejando de lado la teoría del título y el modo.
Pero los redactores del Código Civil no son de la misma opinión, y confirman sin lugar a dudas la vigencia de esa teoría en los arts. 609 y 1095, suscitando con ello las iras de algunos afrancesados, como FALCÓN, para el cual cuando el Código Civil añade en el art. 609: mediante la tradición, parece querer volver a la antigua y desacreditada teoría romana que distinguía el título y el modo; “que hoy no puede admitirse en buenos principios científicos que del hecho o de la forma material de la tradición dependa el valor legal del contrato, pues éste, por sí solo, tiene eficacia bastante para la transmisión del dominio y de los derechos reales, que se efectúa sólo por la voluntad de los contratantes y no depende de forma ni ritualidad ninguna externa.

"Nada ha ocurrido en todo este tiempo. Ni el Estado ha asumido un papel sobresaliente en el régimen de los derechos reales distinto del que tenía en 1889 ni el punto de gravedad del tráfico jurídico inmobiliario se ha desplazado a ningún sitio, ni la intervención en él de los notarios y registradores es distinta de la que era"

Una opinión aislada carece de peso específico. Desde 1889 hasta hoy la doctrina, la práctica y la jurisprudencia han mantenido unánimemente que en Derecho español la propiedad y los derechos reales, tanto sobre bienes como inmuebles, se adquieren y se transmiten con arreglo a la teoría del título y el modo, es decir, por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición, y sin que en ello tenga intervención alguna el Registro de la Propiedad, salvo en los contados casos de inscripción constitutiva. Y que los derechos adquiridos de esta suerte afectan plenamente a tercero, sea de buena o de mala fe, esté inscrito o no lo esté, excepto en el supuesto de que ese tercero reúna los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria.
La preferencia entre los derechos reales se rige por su prioridad, señalada por el momento de su constitución con arreglo a la legislación civil, no por el de su inscripción, salvo siempre el art. 34 de la Ley Hipotecaria.
Nada ha ocurrido en todo este tiempo que modifique esta normativa. Ni el Estado ha asumido un papel sobresaliente en el régimen de los derechos reales distinto del que tenía en 1889 ni el punto de gravedad del tráfico jurídico inmobiliario se ha desplazado a ningún sitio sino que sigue siendo el que era, ni la intervención en él de los notarios y registradores es distinta de la que era en tiempos de Alonso Martínez. Mucho menos la jurisprudencia ha dado pie para nada a afirmaciones de este tipo.
El propio TROPLONG afirma que “un buen sistema hipotecario no puede ser concebido sin coordinarse con el derecho que preside la transmisión de la propiedad”. Por eso, aquellas teorías que, dentro del Derecho español, pretenden, no ya combatir o refutar, sino simplemente negar o desconocer la evidencia, y presentarse como si España fuera Francia, no son más que lo que PATAÑJALI, maestro del Yoga, llamaría “vikalpas”: un conocimiento de palabras que no tiene correlato real, que carece de objeto ( ). “Flatus vocis” existen sólo en la mente calenturienta de sus creadores.
Además, a cualquier ciudadano libre repugna la afirmación de que también su propiedad y su libertad para transmitirla o gravarla dependa que el Estado le dé su visto bueno para ello.
La inanidad de estas doctrinas sería a su vez irrelevante si no fuese porque una y otra vez persisten sus defensores en tratar de difundirlas e imponerlas. Flaco servicio hacen estos tales a un Cuerpo dignísimo, como el de Registradores de la Propiedad, que puede presentar una ejecutoria impecable sin necesidad de acudir a expansionismos injustificados, y peor aún a sus opositores que en no pocas ocasiones pueden ser intoxicados por estas falsas enseñanzas.