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ENSXXI Nº 35
ENERO - FEBRERO 2011

IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid

El Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, entre otras medidas dedicadas a los controladores, cámaras de comercio y otras rémoras del libre comercio (parece), contiene también unas medidas para “agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles de capital”. Eran tan urgentes que entraron en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial (no queda claro si es a las 0 horas de ese día y por tanto con carácter retroactivo, y lo hemos hecho todo mal ese día, pero no me extrañaría). De hecho, se dice en la Exposición de Motivos que esta reforma permitirá la agilización de la constitución de sociedades y que su puesta en marcha es urgente porque va a incidir en la mejora de la competitividad del tejido económico español.
Pues bien, vamos a ver si esta ley ha conseguido lo que se supone que pretende.
Como es sabido, la norma establece la supresión o facilitamiento de ciertas cargas de publicidad por actos societarios y también exención de cargas fiscales en la constitución o aumento de capital, todo lo cual sea bienvenido. Pero, por otro lado, en su art. 5 contiene una regulación relativa a la constitución de sociedades: en el apartado uno se refiere a la constitución de sociedades limitadas “por vía telemática”; en el punto dos, establece unas reglas especiales a las del número uno cuando se trate de sociedades limitadas de menos de 3100 euros y sus estatutos se adaptan a los publicados por el Ministerio de Justicia; en el punto tres se refiere a la constitución (ya no dice “por vía telemática”) de cualquier sociedad mercantil que no sea limitada o que siéndolo, tenga entre sus socios personas jurídicas, su capital social fuera superior a 30.000 euros o cuyo órgano de administración no se estructure como único, varios solidarios, cualquiera que sea su número, o dos administradores mancomunados.

"Por tanto, lo único que hubiera merecido la pena, la solución de la cuestión de la presentación en la oficina liquidadora, no se hace de una manera clara y taxativa, convirtiendo a esta norma, una vez más, en un ejercicio de pirotecnia"

Las particularidades de su régimen son que como regla general, el notario ha de pedir el previo certificado de novedad de la denominación, ha de autorizar la escritura rápidamente (en un día hábil desde la recepción del certificado en las sociedades del número uno o el mismo día en los supuestos de las sociedades del número dos), debe obtener el NIF de la sociedad, presentarla telemáticamente en el registro, y el registrador la calificará  e inscribirá también rápidamente (tres días en los casos del número uno y 7 horas en el del número 2). Es decir, el notario se convierte en un “gestor total” de la constitución. En los supuestos del número tres, si se entiende que es también telemática, los plazos son los generales.
Y dirán ustedes, ¡pues mira qué bien, una constitución superrápida y obligatoria que en algún caso me puede ser necesaria¡ Pero –pensarán - el problema será el precio porque un servicio tan rápido, que normalmente será excepcional, tendrá lógicamente un coste superior. Pues no, aquí los principios económicos no rigen: las del número uno valen 150 euros para el notario y 100 para el registrador, y las del número dos, 60 para el notario y 40 para el registrador.
En fin, la cosa puede no gustarnos, pero está ahí. Ahora vamos a ver cómo y cuándo se aplica y si realmente sirve para agilizar la constitución, pues lo cierto es que la ley resulta francamente confusa y permite numerosas interpretaciones, aparte de estar muy mal redactada. Hay unas vehementes sospechas de que se ha hecho básicamente de cara a la galería, para que se pueda poner en las estadísticas del Banco Mundial que aquí las sociedades se hacen en un día y a 100 euros, sin que importe mucho si nos cargamos algo por el camino.

"El notario se convierte en un “gestor total” de la constitución"

En un post que colgué en el blog de esta revista, www.hayderecho.es, criticaba, con motivo de esta norma, la propensión, últimamente muy acentuada, de nuestros legisladores a hacer normas confusas, precipitadas y urgentes, y lo relacionaba con el principio constitucional de seguridad jurídica formal y con el Estado de Derecho. Dentro de estos conceptos entra, sin duda, que los destinatarios de las leyes, ciudadanos y operadores jurídicos, sepan a qué atenerse, porque han podido conocer con tiempo suficiente la norma, que expresa, además, con claridad su mandato sin generar dudas que produzcan incertidumbre sobre la conducta exigible. Y esto se concreta en publicidad, claridad, irretroactividad y estabilidad. Y por ello, me planteaba: ¿Es de acuerdo al Estado de Derecho en este sentido formal el que la modificación entre en vigor el mismo día de su publicación en el BOE? ¿Si se estaba constituyendo una a las diez de la noche –o quizá de la mañana- de acuerdo con la ley de Sociedades de Capital, se ha cometido una falta? ¿Es aceptable que se publique un Texto Refundido en setiembre sobre Sociedades de Capital, y cuatro meses después se publique otra que afecta a la forma de constituir las sociedades, sin insertarse debidamente en la norma existente? ¿Es correcto hablar de constitución de sociedades “por vía telemática” como hace el art. 5.1, cuando ello supondría que el documento matriz sería telemático o que las declaraciones de voluntad sean telemáticas, y cuando es evidente que no es así (aunque hay personas –profesionales- que así lo han creído inicialmente)? ¿Qué quiere decir que los otorgantes podrán facultar al notario para subsanar “electrónicamente” los defectos advertidos por el registrador en su calificación? ¿Tienen algún problema “electrónico” las escrituras?; ¿Cómo puede decir la ley que el notario otorga –por autoriza- la escritura? ¿Es que no entiende la diferencia?
Y sobre todo, en relación a la eficiencia del sistema y lo que incumbe a los notarios: ¿Cómo se engarza esta nueva normativa en las reglas generales de la constitución de las sociedades contenidas en el Texto Refundido de la ley de sociedades de capital, por cierto recientemente publicada?. Es decir ¿es así –por vía telemática- como hay que constituir las sociedades en todo caso a partir de ahora? ¿O más bien resulta que esta es una forma de constituir nueva y especial, “por vía telemática”, subsistiendo la tradicional? ¿De alguna manera sustituye esta forma de constituir a las referentes a la sociedad limitada Nueva Empresa (ley 7/2003) o la telemática de sociedades limitadas (RD 768/2003)? Y particularmente: ¿Cómo no se dan cuenta que el sistema se cae por su propio peso si no aclaran que la liquidación o presentación del impuesto se puede hacer telemáticamente? Los registradores lo han tenido claro desde el principio y quizá por un prurito extremado de defensa de la legalidad, han entendido desde el primer momento (Nota de urgencia RDL del Servicio de Coordinación de los Registros Mercantiles) que está muy bien toda esta legislación y que no deben ser obstáculo a la aplicación de la ley, pero como otra ley, la fiscal, exige la presentación ante las Autoridades Tributarias o que al menos se declare la exención o se justifique el pago del documento inscribible como requisito previo a la inscripción, habrá que expedir una copia en papel para la presentación, salvo en aquellas comunidades autónomas donde esto se pueda hacer telemáticamente, lo que hará que la agilidad y telematicidad pretendidas, queden en agua de borrajas. No es el momento de hacer un examen técnico de la corrección de esta actitud registral y del criterio restrictivo que se ha impuesto entre ellos desde el primero momento, al parecer; baste decir que todo esto, como es lógico, se carga de raíz la finalidad del sistema, que era la búsqueda de la agilidad y la vía telemática, pues todo lo demás que se menciona (obtención de la denominación, presentación telemática, obtención del CIF) ya existía de antes, creado por los notarios y era frecuentemente utilizado por el que quería. Por tanto, lo único que hubiera merecido la pena, la solución de la cuestión de la presentación en la oficina liquidadora, no se hace de una manera clara y taxativa, convirtiendo a esta norma, una vez más, en un ejercicio de pirotecnia.
¿Y qué han hecho los notarios? La Comunicación de la Presidencia del Consejo General del Notariado sobre la materia (sin fecha, pero remitida el 27 de diciembre de 2010) lo primero que hace es congratularse de la norma porque el ejecutivo "ha confiado en el notario y en su función para inyectar esa agilidad en la constitución de sociedades" y "ha apreciado favorablemente el intenso uso que hace el notario de las nuevas tecnologías", por lo que corresponde responder a la confianza depositada poniendo el máximo empeño en que la decisión del ejecutivo se lleve a la práctica "tratando de superar forzados obstáculos formales y huir de interpretaciones restrictivas". En su parte interpretativa de la norma, considera que la constitución telemática es una forma de constitución especial, es decir, que subsiste la forma normal de constitución, pero dispone que el notario deberá advertir de la existencia de la posibilidad de la constitución telemática; por otro lado, establece que las obligaciones los plazos se imponen solo al notario y no a lo particulares, por lo que todo retraso del cliente no tiene efecto alguno de caducidad o pérdida de derechos; también aclara que el registro no puede exigir la previa presentación en la oficina liquidadora en los términos que antes señalábamos.; finalmente recuerda los costes arancelarios impuestos en la ley, sin ningún paliativo o consideración.

"¿Cómo se engarza esta nueva normativa en las reglas generales de la constitución de las sociedades contenidas en el Texto Refundido de la ley de sociedades de capital, por cierto recientemente publicada?"

Esta Comunicación merece un juicio técnico y un juicio político. En el técnico, y particularmente en el aspecto formal, lo primero que hay que decir es que no se sabe qué rango tiene una comunicación del presidente del Consejo General del Notariado dentro de la pirámide normativa de Kelsen. La palabra "Comunicación" no aparece en el Reglamento Notarial sino para referirse a misivas entre notarios o a los Colegios. No parece, pues, que tal misiva pueda ser más que un "ruego o recomendación", como los testamentarios, pero en ningún caso una circular de obligado cumplimiento del Consejo, contempladas en el art. 344.A.4 del reglamento.
En el aspecto material, la Comunicación tiene un aspecto positivo, en cuanto que toma partido a favor de la interpretación que considera la constitución telemática una constitución especial, paralela a la de la Sociedad Limitada Nueva Empresa y la telemática de las sociedades mercantiles y cuando considera que la presentación en la oficina liquidadora de estos documentos no es necesaria en cuanto que entiende aplicable la doctrina de la DGRN relativa a las cancelaciones, también exentas. No me parece acertada en cambio, cuando estima que los plazos cortísimos establecidos lo son para el notario y no para el otorgante, de manera que éste pueda demorarse, por ejemplo, una semana desde la obtención de la certificación de la novedad de la denominación y seguir disfrutando de todos los beneficios de la ley; o, si le viene en gana, exigirme que se constituya en ese mismo día, aunque tenga la notaría hasta arriba de compradores de vivienda, testadores moribundos o poderdantes con las maletas preparadas. En mi opinión, parece que esta es una forma especial y excepcional de constitución, que debe solicitarse expresamente y cumplirse tanto por el notario como por los otorgantes (y de hecho, obsérvese que la ley habla de plazo de "otorgamiento" y no de "autorización", aunque ya sé que esta fina distinción no significa mucho en esta ley). También merece una crítica que no entre en la interpretación de la norma arancelaria, que podría dar lugar a muchas, dado lo complicado del Arancel Notarial: copias en papel, folios, suplidos o gastos que tiene que hacer el notario por cuenta del cliente, como los de ANCERT.
Finalmente, quisiera hacer una valoración política, no de la política legislativa, que ya ha quedado hecha, sino de la política corporativa,  una opinión de conveniencia u oportunidad. Resulta irritante la referencia de la Comunicación a la confianza depositada en el notario por el Estado y el aprecio que nos tiene, como estímulo para su estricto cumplimiento: me pregunto qué habría ocurrido si llega a desconfiar. El Notariado ha hecho en los últimos años un esfuerzo tecnológico descomunal, traducible en euros contantes y sonantes individuales (nuevos empleados para la confección del índice, obligaciones formales en las normas sobre blanqueo.. ) y colectivos, como todo el gasto de ANCERT para el nuevo índice único informatizado, presentación telemática, CIF, partes testamentarios, certificados de últimas voluntades, etc, etc). Sin duda todo esas innovaciones son necesarias y convenientes, y muy útiles para la Administración, especialmente la tributaria, pero han sido hechas por nosotros gratis et amore, a nuestra costa, con la esperanza (antes fe, y pronto caridad) de un reconocimiento a medio plazo. Pero no solo no ha habido contraprestación, o al menos reconocimiento de que esta inversión en I+D redunda directamente en beneficios para la Administración; no, es que cada mejora ha ido seguida casi inmediatamente de una rebaja arancelaria: sin mencionar las más antiguas de un arancel que no ha sido mejorado desde 1989, cabe recordar las rebajas en prolongación de plazo de hipotecas, las cancelaciones, la rebaja del 5 % de los funcionarios (cuando nosotros no afectamos al déficit público). ¿Qué significa ello? Que el Estado no aprecia en absoluto el esfuerzo que se hace y que cada cosa que le das la considera suya y no da nada a cambio: pide más, porque asume que nos gusta recibir palos o al menos que los aguantamos bien y que podemos darle todavía más. Y eso es precisamente lo que hace: pedir más.

"Resulta irritante la referencia de la Comunicación a la confianza depositada en el notario por el Estado y el aprecio que nos tiene, como estímulo para su estricto cumplimiento: me pregunto qué habría ocurrido si llega a desconfiar"

Por ello, aunque esto pueda ser discutido por quienes tengan un conocimiento más directo de las negociaciones, los que están “en el ajo”, me parece un error aceptar de buen grado tales palos, fomentar interpretaciones restrictivas en contra de los intereses del notario, salvando incluso las torpezas del legislador en contra de nuestros intereses, como ocurre en el caso que nos ocupa y también muy recientemente en el caso de la Comunicación del OCP sobre la ley del blanqueo. No sirve más que para que se apropien gratuitamente del I+D que hemos creado (véase en esta revista el artículo de Fernando Gomá “El Archivo de Revocaciones. Su génesis y crisis (una reflexión sobre política arancelaria)” y no solo ello sino, todavía peor, que en el caso del blanqueo se perjudiquen también los intereses de nuestros clientes mediante una entrega absoluta de la información, la necesaria y la innecesaria, disminuyendo directamente nuestra inserción y prestigio en la sociedad, como puntales de la confianza y la confidencialidad.
No olvido que somos funcionarios y que debemos estar a lo que diga la ley, pero no creo que ello signifique que debamos afrontar todas las innovaciones tecnológicas que redundan a favor de la comunidad sin un acuerdo más general sobre cuál ha de ser nuestra retribución ante las nuevas circunstancias. En la situación de gravísima crisis en que nos encontramos no son suficientes los argumentos, tan tradicionales en el notariado, de que cualquier alternativa es peor. Ya no es así.
Si el Estado quiere que existan estas mejoras, que prepare la partida presupuestaria correspondiente, otra cosa es un impuesto especial para los notarios. O si quiere que lo hagamos nosotros, si realmente confía, que estimule la excelencia con los incentivos correspondientes. Y que nuestros representantes sepan exigirlo así.

Abstract

The author analyzes the Royal Decree-Law 13/2010 of December the 3rd and, especially, the measures to "speed up and simplify the creation of capital companies". He criticises the legal insecurities its bad wording generates, its lack of coordination with current rules on the matter, its lack of foresight in important aspects such as presentation at the office authorized to calculate transfer taxes, that could invalidate the whole system, as well as the attitude of the General Board of Notaries Public imposing unnecessary terms and tariffs on those same Notaries Public who created the necessary R+D to implement these telematic procedures.