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ENSXXI Nº 35
ENERO - FEBRERO 2011

LUIS FIGAREDO
Abogado maritimista

luisfigaredo@luisfigaredo.com

Una reflexión obligada y una revisión necesaria
EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO Y A SU REPARACIÓN

"En la Naturaleza apenas cabe progreso. Todo cuanto sea conservar el medio, es progresar".2 
Como sabemos, el derecho a un medio ambiente adecuado, ha sido aceptado como un verdadero derecho subjetivo por la mayoría de la doctrina3 y de la misma forma, lo ha sido el derecho a exigir la restauración del medio ambiente, consagrada por el Artículo 45.2. de nuestra Constitución4.  
Llama la atención que este derecho, calificado como un Derecho de la Humanidad5,  cuando se aplica a los daños producidos en el medio ambiente marino, vea cercenada parte de su eficacia jurídica por la existencia de Convenios Internacionales y normativas nacionales que hacen inefectivo el derecho de los terceros, de los ciudadanos, a la total reparación del daño sufrido. Pudiendo considerarse el derecho al medio ambiente, además, como un "derecho global"6, debería causar asombro (o quizás indignación) que la reparación del daño, en los casos de contaminación marítima, se vea limitado a unas sumas que resultan ridículas en comparación con el daño efectivamente causado; tales daños son, por otro lado, consecuencia del ejercicio de una actividad que conlleva un riesgo.
Dejemos para otra ocasión el debate del derecho constitucional a la reparación del daño y la existencia de esos Convenios limitadores, pero quede apuntada aquí, desde ahora, polémica cuestión, reproduciendo lo escrito por el Profesor REGLERO CAMPOS "Pero una norma que prohibiera o limitara de forma general e injustificada el derecho a obtener la reparación de un daño sería manifiestamente inconstitucional"7

"En el Derecho Marítimo se produce una quiebra del principio de la responsabilidad patrimonial universal del deudor y de la íntegra reparación del daño causado en materia extracontractual proclamado por nuestro Código Civil"

En la materia que hoy nos ocupa, se produce una quiebra del principio de la responsabilidad patrimonial universal del deudor y de la íntegra reparación del daño causado en materia extracontractual proclamado por el artículo 1902 del Código Civil. Estas dos características típicas del Derecho Marítimo conforman uno de los privilegios, también llamados "institutos", más antiguos y arraigados de tal rama del derecho: la limitación de responsabilidad. Limitación que, además, se ejerce tanto en el plano contractual frente a aquellos con los que los navieros contratan, como en el plano extracontractual frente a los terceros, a través de los Convenios Internacionales. De esta última cuestión es de la que hablaremos aquí.
Como recuerda el Profesor SÁNCHEZ CALERO resumiendo la posición de aquellos que defienden tales privilegios  son los "nuevos argumentos en su favor: (el) aumento de los valores confiados a los riesgos del mar, (las) razones de política de la competencia y (la) subsistencia de la tradicional comunidad de riesgos de derecho marítimo que han obligado a establecer nuevos sistemas de limitación de la responsabilidad (del naviero)". Sin embargo, este privilegio, resulta a todas vistas injustificado en los tiempos actuales en los que la navegación ya no es un arte sino una ciencia y al menos, en lo que respecta a la limitación de responsabilidad frente a terceros, el derecho marítimo está siendo sometido a revisión en uno de  sus privilegios más característicos,  como una lamentable consecuencia de catástrofes previas, de las cuales, por citar las más importantes, citaremos, entre otras, las causadas por los accidentes de los buques "Torrey-Canyon"(1967),"Amoco-Cádiz"(1978),"ExxonValdez"(1987),"Erika"(1999),"Prestige"(2002) y últimamente el producido por la plataforma "Deepwater Horizon"(2010).
Es patente lo mucho que se ha avanzado en la concienciación de la población8, en un tema tan preocupante como lo es la falta de respeto al medio; en nuestro caso, al medio marítimo o al medio marino, como queramos llamarle.
Como dice Michael GREY9, columnista del LLOYDS LIST "...la industria marítima en general, solamente llega a la conciencia de la gran mayoría de la población tras un accidente marítimo, cuando un amplio y moderno aparato de pleitos y culpas salta a la acción como un muelle de pleitos y responsabilidades para asegurarse que ni una sola penalidad financiera u oportunidad para criminalizar (o para vengarse) sea desechada"

"No deja de sorprender que a pesar de ese interés popular, las clases dirigentes13 casi nunca toman en cuenta ni valoran la magnitud de su influencia en la conciencia colectiva. Y es que las catástrofes naturales, pueden convertirse y de hecho lo hacen, en catástrofes políticas"

Si se recuerda, el accidente del "Prestige" sobrepasó en cobertura mediática10 (y política), no ya en mucho sino quizás en demasiado, al incendio forestal ocurrido en Guadalajara en Julio del 2005 donde hubo que lamentar 11 muertos11. ¿Es que le sucede algo al Mar que no le sucede a la Tierra? Esperemos que no. Pero es cierto es que cuando se produce un siniestro en el mar, lleve o no acarreada contaminación, la opinión pública se vuelca. Se opina. Se critica y sobre todo se muestra hasta donde se es ignorante12.
No deja de sorprender que a pesar de ese interés popular, las clases dirigentes13 casi nunca tienen en cuenta la magnitud de su influencia en la conciencia colectiva. Y es que las catástrofes naturales, pueden convertirse y de hecho lo hacen, en catástrofes políticas14.

El ámbito marítimo
"Cuan inadecuado es llamar Tierra a este Planeta, cuando es evidente que debería llamarse Océano"15
Lamentablemente, comienza a resultarnos familiar las imágenes de cualquier ave marina empapada de crudo, las columnas de voluntarios limpiando parajes que eran maravillosos, las fotos de cómo avanzan las ya conocidas "mareas negras", las manifestaciones y protestas y las tardías explicaciones políticas. También nos acostumbramos al inmediato olvido.
El 50% de la población mundial vive en zonas marítimas, según estimaba el Banco Mundial y más del 60% de la población mundial vivirá en las zonas costeras en el 2030. Para el 2015 se calcula que las tres cuartas partes de las Mega-Ciudades  estarán situadas en la costa16. Por otra parte conviene recordar la importancia de los océanos y de los mares que cubren más del 70% de la superficie del Planeta17.
Ya en el año 2005, la IMO (International Maritime Organization), la OMI en Español, declaró que el modo de transporte marítimo (lo que se llama el "shipping") se ha convertido en el "transportista mundial por excelencia". Más del 90% del transporte mundial18 tiene lugar por mar. En el 2003 el transporte por vía marítima alcanzo una cota creciente de 24 billones y medio de toneladas por milla y sigue aumentando. Otro dato a tener en cuenta es que el 60% de los 3,6 billones de toneladas de consumo mundial de petróleo es transportado por mar y de ellas el 99,997% se entregan de manera segura y sin problemas19. Se calcula que un 80% de la contaminación total procedente de buques se produce en vertidos operativos, muchos de ellos deliberados (en operaciones de limpieza en mar abierto conocidos vulgarmente como "sentinazos")
Según, la EMSA (EUROPEAN MARITIME SAFETY AGENCY) o la Agencia Marítima Europea para la Seguridad (con base en Lisboa desde Julio de 2005) ha informado que los 1.200 puertos de la UE mueven más del 90% de las transacciones exteriores Europeas y más de un 40% del tráfico interior de mercancías dentro de la UE; ello supone más de 3,7 billones de toneladas de mercancías y más de 400 millones de pasajeros que utilizan el buque al año20.

"El 50% de la población mundial vive en zonas marítimas, según estimaba el Banco Mundial y más del 60% de la población mundial vivirá en las zonas costeras en el 2030"

Sin embargo el gran público sólo se acuerda del "shipping" cuando hay algún accidente. Como de Santa Bárbara cuando truena.
El transporte marítimo hoy en día es una actividad eminentemente  internacional y esa internacionalidad es, precisamente, una de sus principales características que conlleva de manera ineludible, una tendencia21 a la unificación internacional de sus reglas22, que se ha calificado de "tendencia natural", unificación que la mayoría de las veces  queda plasmada en Contratos tipos y en Convenios Internacionales.
Este ámbito internacional alcanza también a la contaminación marítima. Nunca ha sido más cierta la frase la "contaminación viaja"23 que en el mar. Es difícil hacer entender a muchos, que el problema medio-ambiental y su equilibrio, debe ser tratado de forma global y a escala mundial y lo que antes era exclusiva preocupación de la industria marítima, lo es ahora de otros sectores que conllevan una actividad de riesgo24. Por ello, la colaboración internacional en el campo de la prevención, resulta indispensable. No deja de ser un problema internacional tan importante como pudiera ser el cambio climático. Es más, la conservación de nuestros mares y océanos es parte de ese problema.

"La EUROPEAN MARITIME SAFETY AGENCY ha informado que los 1.200 puertos de la UE mueven más del 90% de las transacciones exteriores Europeas y más de un 40% del tráfico interior de mercancías dentro de la UE"

Por ello y debido a esa "tendencia natural a la uniformidad" de la que hemos hablado en el ámbito marítimo, el sector no puede permanecer ajeno a las distintas convulsiones legislativas en otros países que suponen las consecuencias de los accidentes que acaecen.

El sistema de limitación de responsabilidad ¿un anacronismo? Sin duda.
"Ships are different or are they"25
Debemos de recordar que el régimen de limitación de responsabilidad del naviero frente a terceros por daños causados por contaminación, significa una excepción al régimen de responsabilidad universal establecido en derecho.
El actual sistema de limitación por daños causados con motivo de la contaminación producida por derrames de hidrocarburos nace de manera efectiva con el accidente del "Torrey Canyon" en 196726.
Los méritos, permítasenos la expresión, del desastre del "Torrey Canyon" fueron, fundamentalmente de dos tipos: se sensibilizó a la opinión pública mundial y se consiguió que OMI27 (Organización Marítima Mundial) un Comité Jurídico revisara el, hasta entonces, ridículo régimen de compensación28.
Sin embargo desde entonces nada serio se ha hecho por terminar con un régimen anacrónico de privilegio que, en opinión de algunos, podría distorsionar la competencia a favor de unos pocos. Encontramos alguna excepción a esta permisibilidad, en los intentos realizados por la UE29 a raíz del caso del "Prestige" que iban en la dirección correcta30. Lamentablemente tales esfuerzos quedaron en eso. Tal vez las propuestas de la UE no hayan tenido el apoyo suficiente en un territorio, como es Europa, todavía dominado por los intereses de los armadores. Pero no es vano echar una mirada a los 100.000 kms de costa que tiene la UE y quizás establecer un debate sobre si es Europa (y España) una "zona armadora" o una "zona costera" y qué intereses deberían prevalecer. La presente política Europea de desarrollo de las zonas costeras y la explotación de los mares como reserva energética y alimentaria, seguro que hará cambiar el actual estado de cosas. Es de recordar que la normativa de seguridad que se propugna por la UE, se incardina dentro de las medidas propuestas en su día por el "Libro Verde"31: "Hacia y una política marítima de la Unión Europea: perspectiva europea de los mares y océanos"
La principal pregunta que se plantea dicho documento es si puede la UE permitirse que su gestión de los mares y los océanos sea inconexa. La respuesta negativa, indudablemente, pasaba por entender que había "llegado el momento de establecer una política marítima verdaderamente integrada que destape un potencial inexplotado de crecimiento y empleo al tiempo que refuerza la protección del medio ambiente marino"
Es cierto, sin duda alguna, que el accidente del "Prestige" hizo reflexionar a muchos dirigentes encargados de la política de  seguridad marítima en la UE, sobre el régimen existente de permisibilidad y "knee jerking" conservadurismo que hasta entonces venían demostrando los grupos de Armadores Europeos, pero en la mayoría de las veces con buques abanderados fuera de la UE, y con tripulaciones no europeas. Cierto es también, que se han reforzado las medidas preventivas y de seguridad en la navegación pero si esas medidas preventivas fracasan, es indudable que los ciudadanos tienen derecho a que se les indemnicen de forma adecuada y se les reponga el medio dañado. Tal y como están las cosas ahora, los damnificados se encontrarán con la limitación de responsabilidad del naviero, su indemnización y su reposición parcial.
El sistema de limitación se ha convertido en un paradigma para los armadores. Es la opinión de muchos (entre los que se encuentra el que esto escribe) que la actividad naviera no es distinta a cualquier otra que conlleve un riesgo. Algo que dejaba patente Lord MUSTILL, Juez de la House of Lords, ya en 199332, cuando siendo aún "Lord of Appeal in Ordinary" leyó su conferencia "¿Son los barcos diferentes, o no lo son?". Unas líneas que  iban directamente a la línea de flotación de la limitación de responsabilidad y de hecho, como él mismo reconoce, su título debería de haber sido "Limitación de Responsabilidad en el Negocio Marítimo". Su conclusión era y es clara: "...hay que aceptar que los buques ya no son diferentes"
No es ahí, en mi opinión, donde hay que buscar esa autarquía del derecho marítimo. El derecho marítimo es un derecho vivo, internacional, flexible que no puede estar jalonado por anacronismos, por muy típicos que estos puedan resultar.

La limitación de responsabilidad.
Un privilegio. "Los pilares de la Tierra"33
Tres son los pilares en los que tal sistema de responsabilidad del naviero se asienta: a) limitación de responsabilidad;
b) responsabilidad objetiva y
c) fondo de indemnización.
Este "instituto de la limitación de responsabilidad" fue considerado por muchos, entre los que se encuentra el Profesor SELVIG34, como "indestructible". En el ámbito marítimo, con la actual regulación este privilegio35 ha llevado a convertir lo que fue el paradigma de la responsabilidad objetiva en el campo de la contaminación marítima, la expresión "el que contamina paga"36, en el convencimiento general de ser el pago la mejor penalización para el contaminante. También existen otras voces, autorizadas, que mantienen una posición crítica con este privilegio37.

"El régimen de limitación de responsabilidad del naviero frente a terceros por daños causados por contaminación, significa una excepción al régimen de responsabilidad universal establecido"

Por las razones que sean38 (difíciles de comprender desde un punto de vista legal) muchos países (y España no es una excepción) han firmado Convenios Internacionales que incorporaban una limitación del régimen de responsabilidad frente a terceros.
El "régimen actual internacional" de contaminación marítima39 se incardina en dos instrumentos:
1.- El Convenio Internacional Sobre Responsabilidad Civil Nacida de Daños Debidos a Contaminación por Hidrocarburos, de 19 de Noviembre 1992 (CLC 92 o Convenio de Responsabilidad Civil, 1992) publicado en el BOE nº 225, de 20 de Septiembre de 1995 y
2.- El Convenio Internacional Sobre la Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de Daños Debidos a Contaminación por Hidrocarburos, de 27 de Noviembre de 1992 (El FONDO 92 o El Convenio del Fondo 1992) publicado en el BOE nº 244, de 11 de Octubre de 1997.
Estos dos instrumentos establecen los principios básicos de la limitación de responsabilidad y que no son otros que la "responsabilidad objetiva240, la "limitación de responsabilidad", "seguro obligatorio" y una "indemnización complementaria" (esta indemnización se instrumenta vía un fondo, el Fondo41, que se ha ido incrementando42 a "golpe de catástrofe", siendo, aún a todas luces insuficiente, muy insuficiente43).

"Nuestro mundo ha dejado de ser una máquina causal: ahora puede ser visto como un mundo de propensiones, como un proceso en despliegue de posibilidades en realización, abierto a nuevas posibilidades"44
Con motivo del accidente de "Prestige"45, la Unión Europea aceleró de forma manifiesta la implantación de sus esquemas de defensa contra la contaminación marítima. La primera decisión que se tomo fue poner en vigor, con anterioridad a lo previsto, lo que ya se había acordado hacer con motivo del incidente del "Erika" en el año 199946. Bien. La UE ensalza la rapidez del nuevo paquete de medidas ("The European Union acted immediatlely") Ya se sabe que la medida del tiempo y de lo conveniente, no es la misma para todos.
POPPER viene a decir que si una cosa puede suceder en el tiempo, sucederá si se le da tiempo para que suceda. Parece evidente que existe una propensión (no ya una mera posibilidad) a que los accidentes marítimos sucedan y lo hagan (al aumentar el tráfico marítimo) cada vez con mayor frecuencia debido al constante incremento del tráfico y a la feroz competencia en costes. Negar lo anterior es no solo negar la teoría de la propensión sino negar la realidad.

"El accidente del 'Prestige' hizo reflexionar a muchos dirigentes encargados de la política de seguridad en la UE, sobre le régimen existente de permisibilidad y conservadurismo que hasta entonces venían demostrando los grupos de Armadores Europeos, pero en la mayoría de las veces con buques abanderados fuera de la UE, y con tripulaciones no Europeas"

La contaminación marítima es un problema global que afecta al equilibrio de nuestro ecosistema; pero además la actividad marítima, como hemos señalado, se desarrolla en un plano internacional y por tanto y como consecuencia de esa internacionalidad y de esa "tendencia natural a la uniformidad", el sector es totalmente permeable a las decisiones que se adoptan en otros lugares motivadas, generalmente, por el acaecimiento de nuevas catástrofes.

"Louisiana, Louisiana, they're trying to wash us away!"47
En su día, la Comisión de la UE en su Comunicación  de 23 de Noviembre de 2005 (COM (2005)585 final)  definió el estado de ánimo en Europa tras el accidente del Prestige en Noviembre de 2002 como un "ola de solidaridad que recorría Europa". La formación de una opinión pública en estos sucesos es rápida y no siempre acertada. Tan rápida como su desaparición48. Sin embargo la realidad es tozuda, se dice y los hombres más. Pocos aprenden en cabeza ajena y esto es lo que les ha venido sucediendo a los legisladores y en especial al ejecutivo estadounidense.
Efectivamente, Estados Unidos no era signataria de ningún convenio relativo a la contaminación por hidrocarburo de los que estaban vigentes en 1989 cuando sucedió el desastre del "Exxon-Valdez" en Alaska. Su reacción fue rápida y se publicó la Oil Pollution Act de 1990 (OPA 90) en la que se establecían unos límites ("caps") muy elevados respecto a los que señalaba los convenios en vigor.
Sin embargo, esos límites (revisados de tiempo en tiempo) resultaron insuficientes49 cuando trataron de aplicarse a la realidad del desastre ecológico50 causado la explosión y posterior por el derrame continuado de la plataforma de extracción petrolífera de BP, "Deepwater Horizon" el 20 de de Abril de 2010, en el pozo "Macondo2. Además de la lamentar la pérdida de 11 vidas humanas y los daños físicos sufridos por otros 17 trabajadores, este accidente ha constituido el mayor desastre ecológico marítimo de los Estados Unidos hasta la fecha. Se calcula que el derrame producido hasta su taponamiento fue de unos 4,6 millones de barriles de crudo  (equivalente a51 unas 660.000 tons).
El sistema de responsabilidad objetiva instaurado para los casos de contaminación marítima en USA desde la OPA 90 tiene, así mismo, unos límites que son muy superiores a los establecidos en los distintos convenios. Además de tales límites (establecidos en 75 millones de dólares por siniestro de indemnización además de los gastos de limpieza) existe también un Fondo (Oil Spill Limitation Fund) manejado por el US Coast Guard de 1 billón52 de dólares.
Sin embargo, en estos momentos, se ha considerado que el sistema de compensación en vigor quedaba muy por debajo de los daños que se habían sufrido en parajes como las costas de Luisiana, Alabama y Florida (muy dependientes de la pesca y del turismo) y está siendo sometido a revisión53 por el Congreso donde ya se han alzado voces pidiendo la no limitación de responsabilidad para este tipo de siniestros.
En la vista celebrada a principios de Septiembre ante el Tribunal Especial nombrado al efecto en Luisiana, el propio Gobierno de USA54 se reservó las acciones legales a su alcance y de cualquier tipo contra BP que pudieran derivarse de la OPA 90 y de otros instrumentos; queda claro la intención del ejecutivo Estadounidense de romper el límite de la limitación establecido por la OPA, probando una grave negligencia por parte de BP. Este empeño por romper la limitación de responsabilidad existente y de sus mecanismos compensatorios es una prueba palpable de lo ineficaz del sistema compensatorio establecido.

La búsqueda de responsables. "si algo puede salir mal, saldrá". "I want to know whose ass to kick"55
Pero además de estos daños a las personas y a las propiedades56, en este tipo de sucesos existen también los daños a la imagen corporativa del causante y de los responsables del accidente y por ende de los políticos encargados de la seguridad marítima. Existen, en la práctica, dos tipos de responsables: los directos (el caso de BP) y los indirectos o subsidiarios (el Gobierno de Obama, en el caso que nos ocupa).
Es indudable que estos últimos, los políticos, tienen más visibilidad frente a los terceros, víctimas de un siniestro de esta magnitud, que los directamente culpables. La frase que copiamos más arriba y que ya es famosa57, deja pálida a los famosos "hilillos de plastilina" del Prestige.

"Las causas del accidente en el pozo Macondo son múltiples. El único responsable no será BP, pero si es hacía él hacia quien se encauzará la responsabilidad por los daños de contaminación marítima"

Si el Presidente busca responsables, frases como las que pronunció atribuyéndose la responsabilidad por la tardía respuesta de la Administración Norteamericana (con Obama a la cabeza) en el siniestro y asumiendo la responsabilidad personalmente: "In case you're wondering who's responsable, I'll take the responsibility"58, no ayudarán a establecer la responsabilidad del verdadero causante, BP, pero quizás si lo hagan en el momento de compensar a las víctimas. La respuesta fue tardía, como el mismo Obama reconoce. Pero también lo fue la atención que le prestó el propio Presidente Obama, quien no tuvo inconveniente (o no tuvo otro remedio) en reconocerlo: "My team did not move with sufficient urgency"59. Esta actitud pasiva y desorientada, le llevó a una bajada espectacular en los "polls" durante el accidente y durante los primeros trabajos y errores en la respuesta gubernamental al mismo.
Todas estas frases fueron pronunciadas ante los medios de televisión, donde apareció un Obama abatido y roto ("dejected and broken")60. Es verdad que este tipo de accidentes se escapa rápidamente a cualquier control, salvo que los medios técnicos se desplieguen y se utilicen desde un principio, se analice adecuadamente lo sucedido, se comprenda y se sea consciente de la gravedad del problema y de su magnitud y no se niegue la realidad del desastre, al tiempo que no se escatimen los medios técnicos y que, sobre todo, los medios de difusión se controlen desde el comienzo del desastre ofreciéndoles la información veraz y necesaria.
No le fue mejor al titular de la licencia de perforación, BP61. Su popularidad bajó en paralelo a su cotización en bolsa y a su pérdida de valor (en Junio se calculaba que la pérdidas ascendían a 50 billones de libras). Sufre no solo los ataques de los afectados y del Gobierno de USA, sino la de sus propios accionistas. Conscientes de lo expuestos que estaban (y están) a la crítica del público en la era de la comunicación donde las noticias se difunden de manera inmediata, BP compró en alguno de los buscadores más importantes del mundo la forma de redirigir hacia su propia página web (en la que se detallaban los esfuerzos y los progresos que estaban realizando) cualquier consulta que se efectuara referente a la plataforma "Deepwater Horizon"62.
Las causas  del accidente en el pozo Macondo son múltiples. El único responsable no será BP, pero si es hacía él hacia quien se encauzará la responsabilidad por los daños de contaminación marítima.

"Cuando las barbas de tu vecino veas pelar, pon las tuyas a remojar". La palabra clave es prevención.
Muchas y largas actuaciones judiciales quedan por la proa y esperemos que antes de que se terminen (todo apunta hacia ello) la Administración Estadounidense haya introducido ya una nueva regulación donde desaparezcan los límites de responsabilidad (tema que ya se ha planteado en el Congreso).
Además de razones de justicia, de equidad y de competencia, existe otra razón de peso y que no es otra que los abusos por parte de los que disfrutan de ese privilegio. No son tan cuidadosos como debieran, en general, con los trabajos de inspección, amparados en esa limitación, precisamente. Sin ir más lejos, el historial de BP en el campo de las negligentes inspecciones y negligentes actuaciones era ya  palmario con anterioridad al accidente de la plataforma "Deepwater Horizon": explosión de una refinería en Texas (donde se le impuso una multa de 108 millones de dólares), otro incidente en el Golfo de México y un derrame en una tubería en Alaska. Lo ocurrido en Macondo es, sencillamente, otro eslabón más en la cadena de desastres.
Si, en nuestro sector, no existiera la limitación de responsabilidad, existiría una eliminación natural de los menos diligentes, pero los que quedaran serían más cuidadosos y responsables. Con un barril de crudo por encima de los 90 dólares y con los beneficios de las compañías petroleras (incluyendo los de BP a pesar del desastre), bien pueden permitírselo.
Llegará un día en que el transporte marítimo, los dueños de las cargas (que al fin y al cabo también son las grandes petroleras) sean los responsables de los daños por contaminación (ya que su carga es la que en realidad contamina) y pueda quizás establecerse un sistema mixto en el que no existan perjuicios para los terceros y sus daños sean reparados en su totalidad y sus indemnizaciones satisfechas en su integridad. La pérdida de buen nombre, como le pasa a BP ahora, es causa suficiente para hacer un esfuerzo; otras compañías como Total, así lo entendieron en el caso del "Erika" y sin verse obligada a asumir la responsabilidad, lo hizo en parte. Con independencia a que el Tribunal Francés estableciese su parte de culpa.
Queda mucho por hacer: desde revisar la constitucionalidad de los convenios limitadores de la responsabilidad del causante de los desastres ecológicos, hasta tomar mayor y mejor conciencia de lo que estos accidentes suponen no ya en las países costeros directamente afectados por el suceso, sino a nivel global. Muchos se llenan la boca con discursos sobre el cambio climático pero no limpian su propia casa y entienden que solo a nivel internacional ha de actuarse.
Nuestra reciente ley de 26/2007, de 23 de Octubre de Responsabilidad Medioambiental (BOE num. 255 de 24 de Octubre de 2007) podría haber modificado esta situación. Como se sabe, establece una responsabilidad objetiva e ilimitada para los casos de contaminación y crea un Fondo Estatal para la reparación de daños. Sin embargo y pese a lo que pudiera parecer al comenzar su análisis, su artículo 3º.5 excluye su aplicación a aquellas materias que, contenidas en el Anexo IV se encuentren reguladas por los convenios internacionales que allí se detalla. El anexo incluye los Convenios que regulan los daños debidos a la contaminación por hidrocarburos (CLC 92 y FONDO 92)63. Es decir, excluye su aplicación a los daños por contaminación marítima.

1 No pretenden ser, las presentes notas, más que un apunte para una reflexión en un tema que a debate. Ni el espacio ni la paciencia de los lectores lo aconseja. Quizás ayuden estas páginas a tomar conciencia de un anacronismo que cuesta a muchos cantidades importantes de dinero (al Estado y por tanto a los ciudadanos del país que sufre la contaminación de sus mares y costas) y deja al causante en una situación de privilegio a pesar del daño causado.
2 DELIBES, Miguel. "El sentido del progreso desde mi obra" Discurso de Ingreso en la Real Academia de la Lengua. (Nº 68) 1972 (pp. 381)
3 Ver entre otros FRAGA JORDANO, Jesús. "El derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado" en Revista Electrónica de Derecho Ambiental. 1998 y posteriormente CANOSA USERA, Raúl. "Constitución y medio ambiente" Dykinson. Madrid 2000.
4 Ver entre otros LOPERENA ROTA, Demetrio. "El Derecho al desarrollo sostenible" en "El Derecho a un medio ambiente adecuado"  Obra dirigida por EMBRID IRUJO, Antonio. Iustel. 2008
5 CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE "MEDIO AMBIENTE" que se celebró en  Estocolmo 5 al 16 de junio de 1972,
6 Al cumplir con los requisitos que para tal definición se exigen. DOMINGO, Rafael. "¿Qué es el derecho global?" Thomson / Aranzadi. 2008
7 REGLERO CAMPOS, L. Fernando "Conceptos generales y elementos de delimitación" en  Lecciones de Responsabilidad Civil. (pag.39) Thomson Aranzadi. 2002
8 El concepto de medio ambiente sostenible o la sola idea del medio ambiente en sí, se ha desarrollado dramáticamente desde la Constitución Española. La expresión "calidad de vida" ha reemplazado al término "estándar de vida". Tras la publicación de la Constitución Española, algunos autores (como ejemplo, consultar MARTIN MATEO, R. "Derecho Ambiental". Madrid 1977, página 21) muestran sus preocupaciones sobre la falta de conciencia social respecto del medio ambiente y temen que los temas medioambientales  se convierta en una "moda pasajera". 
9 GREY, Michael. "Home truths on the importance of shipping" BIMCO Review, 2003
10 FIGAREDO PÉREZ, Luis. "The Public opinion and the measures undertaken by the Spanish Government" Conferencia dada en el Centenario de la BIMCO en Barcelona 2003.
11 EL MUNDO. "Mueren al menos 11 personas durante las labores de extinción del incendio en Guadalajara" Lunes 18 de Julio de 2005.
12 Siniestros que llevan aparejada una desmesurada y no siempre docta y menos aún original atención de los medios de comunicación y de los neo-estudiosos de estos acontecimiento haciendo correr, como diría el Profesor De CASTRO "ríos de tinta" (y permítaseme el juego de ideas)
13 Aún se recuerdan los famosos "hilitos de plastilina" y aún se sigue recordando en cierto sector de la prensa la responsabilidad de algunos  políticos por el desastre del Prestige (ver entre otros Publico de 25 de Agosto de 2010, El País de 10 de Agosto de 2010, entre otros)
14 En EEUU las inundaciones de 1927 y de 2005 en Luisiana fueron verdaderos puntos de inflexión en la opinión pública para Coolidge y Bush respectivamente
15 Frase atribuida a Arthur Clarke.
16 WORLD BANK. Coastal and Marine Management. "Mainstreaming Integrated Coastal Management into Key Sectors in the Bank's Work" March 2003. www.worldbank.org 
17 http://www.gdrc.org/oceans/oceans-day.html 
18 INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION  (IMO) 2010. "Shipping - which transports 90 per cent of global trade - is, statistically, the least environmentally damaging mode of transport" http://www.imo.org
19 INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION (IMO).  "World Maritime Day 2005. International Shipping-Carrier of the World" I:J_/8990.doc. http://www.imo.org
20 EUROPEAN MARITIME SAFETY AGENCY (EMSA) http://www.emsa.eu
21 MENÉNDEZ, Aurelio. "La Unificación Internacional Del Derecho Marítimo" en Estudios de Derecho Internacional, Homenaje al Profesor Camilo Barcia Trelles. Universidad de Santiago de Compostela. 1958.
22 URÍA, Rodrigo. "Derecho Mercantil" Pons. 1999(págs. 1118 y 1119)
23 No es esta una peculiaridad exclusiva de la contaminación marítima. Más bien es una característica común a las agresiones ambientales. No solo por su influencia en el cambio climático sino por los perjuicios que pueden causar en otros Estados, vecinos e incluso más alejados del suceso.
24 Ver, por ejemplo VINAIXA MIQUEL, Mónica "La responsabilidad Civil Por Contaminación Transfronteriza Derivada De Residuos". Universidad de Santiago de Compostela. 2006
25 MUSTILL, Lord "Ships are different-or are they?" LMCLQ, 1993, (págs. 490 a 501).El artículo, es la versión (revisada) escrita de una conferencia que Lord Mustill leyó en 1992 ante la British Maritime Law Association.
26 El 18 de marzo de 1967 el petrolero liberiano Torrey Canyon embarrancó al suroeste de las islas de Cornwall, en Inglaterra. Se derramaron 120.000 toneladas de crudo al mar, provocando una gran marea negra que llegó al litoral Inglés, a la de Guernsey y las costas de Francia. La mancha de hidrocarburo alcanzo unas dimensiones de 70 km de largo por 40 km de ancho y provocó la muerte de más de 20.000 aves. La tragedia aumentó debido a los métodos utilizados en las tareas de limpieza. El desconocimiento y la falta de experiencia hicieron (utilización de demasiadas cantidades de detergentes en las operaciones de limpieza) afectaron al medio ambiente marino. Tras tomar consciencia de las dimensiones de la catástrofe, las autoridades británicas decidieron bombardear la mancha de petróleo para que éste se quemase. La marina británica arrojó gasolina sobre el petrolero que después fue bombardeado.
27 En 1954 se adoptó un tratado referente a la contaminación por hidrocarburos procedentes de los buques. La OMI se hizo cargo de ese tratado en 1959 pero hubo que esperar hasta 1967, cuando el petrolero Torrey Canyon encalló frente a las costas del Reino Unido y derramó más de 120 000 toneladas de crudo, para que el mundo del transporte marítimo se diese cuenta de la grave amenaza que entrañaba la contaminación. Hasta ese momento muchos creían que los mares eran lo bastante extenso como para hacer frente a cualquier contaminación ocasionada por las actividades humanas. Desde entonces la OMI ha elaborado numerosas medidas para combatir la contaminación del mar, incluida la ocasionada por el vertimiento en el mar de los desechos originados por las actividades terrestres. Gracias en parte a esas medidas la contaminación por hidrocarburos procedentes de los buques se redujo en un 60% durante el decenio de los años ochenta, según las cifras recopiladas por la Academia Nacional de Ciencias de los Estados Unidos.
28 Tratado referente a la Contaminación de 1954, que ya estaba siendo revisado, desde 1959 por la OMI
29 El Artículo 174 del Tratado de la CE establece en su punto 2:"La política de la Comunidad en el ámbito del medioambiente (...) se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga".
El Libro Blanco sobre la responsabilidad medio ambiental publicado por la Comisión de las Comunidades Europeas en Bruselas el 9 de febrero de 2000, expone los tres posibles modelos a elegir de responsabilidad medio ambiental.
30 La Unión Europea se ha mostrado muy orgullosa de su diligencia en el establecimiento de medidas tras la catástrofe del Prestige. Lo cierto es que entre uno y otro incidente mediaron tres años. Pocos analistas (de los surgidos como hongos) han reparado en el hecho de que si la UE hubiera implementado las medidas que ya se habían aprobado (llamadas el "Paquete Erika II") nunca hubiera existido el caso "Prestige".
31 El Consejo Europeo Extraordinario de Lisboa celebrado los días 23 y 24 de  Marzo de 2002 cuyo objetivo fue lanzar Europa hacia la Europa de la innovación y el conocimiento, motivó  la Comunicación de la Comisión al Consejo Europeo de 2 de Febrero de 2005 en la que se pretende relanzar la Estrategia de Lisboa y con cuyo motivo se produce  una nueva Comunicación de la Comisión al Consejo Europeo de 24 de Octubre de 2005 donde se establece los principios de la Estrategia Marina que cada Estado Miembro tiene que desarrollar, hasta el 2021, en dos direcciones: proteger y restablecer los mares europeos y garantizar la viabilidad ecológica de las actividades relacionadas con el medio marino. Consecuencia de esa Estrategia de Lisboa se publica el "Libro Verde de la Comisión Junio 2006" (Com. (2006) 275 final)
32 MUSTILL, Lord "Ships are different-or are they?" LMCLQ, 1993, (págs. 490 a 501).El artículo, es la versión (revisada) escrita de una conferencia que Lord Mustill leyó en 1992 ante la British Maritime Law Association.
33 Libro de FOLLETT, Ken que comienza, precisamente con el hundimiento en  del buque White Ship el 25 de Noviembre de 1120
34 Erling SELVIG (1931) Profesor de la Universidad de Oslo fue  Presidente del Instituto Marítimo Escandinavo (1973-1988) y Rector de la Facultad de Derecho de Oslo(1989-1994)
35 ¿Cuál puede ser la diferencia entre la explotación de una planta química y el transporte de parte de sus productos en barco?
36 Ver nota º 30
37 Entre otros, RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. "Limitación internacional de responsabilidad del naviero y responsabilidad civil ex delicto" en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez. T.III, Madrid 1996 (págs. 4079 y ss.)
38 La historia de la limitación de la responsabilidad está vinculada, como de costumbre, a razones políticas. Los países con un peso más fuerte de armadores han impuesto a los llamados Países de Carga una limitación de su responsabilidad por razones económicas basadas principalmente en el riesgo de la navegación y la necesidad de invertir grandes cantidades de dinero para asumir la llamada "aventura marítima".
39 Ver http://sp.iopcfund.org/
40 Cuya aplicación en países como España a través del Artículo 1902 del Código Civil es de dudoso efecto.
41 La financiación de los distintos Fondos se realiza mediante aportaciones por las Compañías receptoras de los hidrocarburos que se transportan por vía marítima. La aportación de los Estados Miembros no es habitual.
42 El Fondo de 2005 responde a los nuevos requerimientos internacionales, como consecuencia de los diferentes siniestros ocurridos ("Erika", "Prestige", entre otros) que dejaron patente la escasa cuantía existente para compensación de daños causados. Fue constituido en Marzo de 2005. Se trata de un Fondo complementario del de 1992. Este Fondo tiene a disposición una cuantía de 547 Millones de DEG, unos 831 Millones de Dólares USA. Establece lo que se ha dado en llamar un "third tier" o tercer nivel de indemnización adicional y complementaria. La afiliación al Fondo Complementario es optativa y cualquier Estado que sea Miembro del Fondo de 1992 puede afiliarse. El Fondo Complementario, que, obviamente entró en vigor tras su constitución, indemnizará los daños de contaminación en Estados Miembros.
43 FIGAREDO, Luis. "The Prestige Disaster and the Role of Classification Societies" Conferencia pronunciada ante el Tribunal Internacional del Mar en Hamburgo el 4 de Marzo de 2006.
44 POPPER, KARL R. "Un Mundo de propensiones". Tecnos (pág.40) 1992.
45 No nos cabe a España, ni el dudoso honor que las nuevas medidas regulatorias motivadas por el incidente del Prestige, lleven su nombre. Quizás fuera debido a la falta de criterio político que, unos y otros, demostraron hasta el hastío en exclusivo beneficio de los verdaderos causantes de la catástrofe. Gracias a todo ello, las medidas tomadas y/o propuestas con motivo del incidente del Prestige, se han dado en llamar "Erika III".
46 La Unión Europea se ha mostrado muy orgullosa de su diligencia en el establecimiento de medidas tras la catástrofe del Prestige. Lo cierto es que entre uno y otro incidente mediaron tres años. Pocos analistas (de los surgidos como hongos) han reparado en el hecho de que si la UE hubiera implementado las medidas que ya se habían aprobado llamadas el "Paquete Erika II". La razón que no se implementaron entonces, son, prácticamente las mismas por las que muchas de las razones serias y de calado que se han planteado ahora con el "Paquete Erika III" no han sido aprobadas.
47 Estribillo del tema "Louisiana 1927" de Randy NEWMAN referente a las inundaciones del 27 que asolaron Luisiana y utilizada posteriormente como protesta en los sucesos del huracán Katrina (2005) y en el desastre ecológico de la plataforma "Deepwater Horizon" (2010)
48 Muchos se preguntan qué devino  "Nunca Mais" organización combativa donde las hubiera.
49 Ver la declaración de Vincent FOLEY ante el Comité Judicial de la Cámara de Representantes de USA el 27 de Mayo de 20101, en la que se describe, con minuciosidad, los sistemas de responsabilidad existentes y los vigentes en USA.
50 Para aquellos que estén interesados en una exposición de los hechos ver la impresionante página web http://www.eoerth.org/article/Deepwater_Horizon_oil_spill
51 Valga como comparativa para apreciar la magnitud del suceso que el Exxon Valdez derramó 261.000  barriles (37.000 tons aprox.) en Alaska y el Prestige unos 440.000 barriles (63.000 tons aprox.)
52 Téngase en cuenta que un billón "americano" corresponde a mil millones.
53 CONGRESSIONAL RESEARCH SERVICE. September 13, 2010 ""Deepwater Horizon Oil Spill: Highlighted Actions and Issues"
54 Ver entre otras coberturas la de THE WAL STREET JOURNAL de 14 de September de 2010 "...US Expects to sue over Deppwater Horizon Disaster"
55 Barack OBAMA, en una entrevista en la cadena "NBC News" el 7 de  Junio de 2010. ("Quiero saber a quién le tengo que patear el culo" -sic-)
56 Por aportar algún dato significativo diremos que al mes de junio 11 personas habían fallecido y 17 resultaron heridas por la explosión, se vertieron entre 35.000 y 60.000 barriles diarios, el crudo cubrió unos más de 10.000 kilómetros cuadrados, más de 10.000 personas, voluntarios incluidos, participaron en las tareas de limpieza, aparecieron más de 1.500 animales muertos en el área del vertido y más de 130.000 empleos se vieron directamente afectados por el accidente. BP pagará 20 billones de dólares con independencia de las labores de limpieza y otras responsabilidades a las que pueda ser condenado. Ver sobre otras http://www.eoearth.org/article/Deeepwater_Horizon_oil:spill.
57 Además de la cobertura en "papel impreso" la frase está "colgada" de las redes sociales más famosas como "Facebook", "Twiter", etc...
58 "En el caso de que Vds. busquen responsables, yo asumo la responsabilidad"
59 "Mi equipo no respondió con la urgencia suficiente"
60 Ver prensa diaria americana del día 8 de Junio de 2010 tras la aparición de Obama en la "NBC News". Entre otros http://www.bbc.co.uk/news/10262385
61 La plataforma de extracción "Deepwater Horizon" era propiedad de la armadora TRANSOCEAN una de las mayores del mundo y estaba arrendada a BP.  Las continuas acusaciones entre unos y otros (en los que no falta la compañía de ingeniería o la de la obra civil necesaria) no debe servir para desviar la atención de quienes son los responsables frente a los terceros damnificados. La responsabilidad objetiva así lo establece. Ver "BP Spill Report Hints at Legal Defense" The NEW YORK TIME de 8 de Septiembre de 2010 y la propia web de BP "Deepwater Horizon Accident Investigation Report" 8 de Septiembre 2010
62 "BP buys Google search terms to help repair reputation in wake of disastrous oil spill" 10 de Junio de 2010. http://www.dailymail.co.uk
63 También excluye de su aplicación los daños debidos a contaminación por hidrocarburos para combustible de buques (hoy día regulado por el conocido Convenio Bunker 2001) así como aquellos relativos a los daños con relación con el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas (hoy día regulado por Convenio SNP 1996 que no estaba en vigor cuando la publicación de la Ley 26/2007)

Abstract

It is surprising that this right, so closely related to Human Rights, looses legal effectiveness when applied to damages caused in the marine environment. The reason of the ineffectiveness of this right of the third party involved "citizens claiming compensations for sustained damage" is the existence of International Conventions and national regulations. Considering the claim to a clean environment a "global right" as well, the ridiculously low amounts of money offered as compensation in the cases of sustained damage, are outrageous, as these damages are the result of risky activities.
In spite of the popular interest provoked by the issue, ruling classes are hardly ever aware of their influence on collective consciousness. Furthermore, natural disasters may turn (and they actually do) into political disasters.