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El Notario - Cerrar Movil

ENSXXI Nº 36
MARZO - ABRIL 2011

CARLOS GÓMEZ JIMÉNEZ
Inspector de Hacienda del Estado, Coordinador de proyectos normativos en la Dirección General de Tributos, Ministerio de Economía y Hacienda

Los notarios en España constituyen uno de los colectivos profesionales de entre los operadores jurídicos con más acrisolada capacidad y excelencia técnica, cualidades que, junto con su innegable arraigo en la vida legal, mercantil y empresarial española les convierte en uno de los pilares sobre los cuales pivota nuestro sistema jurídico y económico. Ello, unido a su configuración intrínseca como profesionales encargados de garantizar la seguridad del giro-tráfico, amen de su doble carácter de funcionarios públicos y profesionales del derecho depositarios de la fe pública, les configura como colaboradores imprescindibles en la prevención y detección del fraude fiscal y del blanqueo de capitales, al margen de otros objetivos coadyuvantes de la actividad estatal. De forma que la colaboración con los mismos se ha convertido en una pieza clave para el desarrollo de la actividad de la Hacienda Pública en los campos mencionados.
Obviamente, esta situación no fue ignorada por la Administración tributaria que desde los albores de nuestro actual sistema impositivo aprovechó la citada implicación tradicional en el tejido económico y jurídico del país de los notarios buscando su colaboración en la actividad de obtención de información. Dicha actividad de se ha ido intensificando con el tiempo, sobre todo con la ayuda de las herramientas informáticas, focalizándola en dos grandes ámbitos: la lucha contra el fraude fiscal  y el blanqueo de capitales.
El siguiente trabajo pretende ser una somera introducción en relación a la regulación actual de las obligaciones de información de los notarios frente a la Hacienda Pública española desde su perspectiva tributaria, dejando al margen el ámbito del blanqueo de capitales, por cuanto es un campo que se viene tratando frecuentemente en estas páginas con gran brillantez, por otra parte, por diversos autores.

"La Administración tributaria desde los albores de nuestro actual sistema impositivo ha aprovechado la implicación del notariado en el tejido económico y jurídico del país buscando su colaboración en la actividad de obtención de información"

El estudio de la obligaciones de información tributarias de los notarios frente a la Hacienda Pública se construye fundamentalmente a través del análisis del artículo 93.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en adelante LGT, teniendo en cuenta que se estudia el papel de los notarios como colaboradores de la Administración en su consideración de tales, es decir, como profesionales oficiales que en el desempeño de las funciones que les son propias acceden a determinados datos jurídicos y económicos relativos a sus clientes y terceros que son precisamente los que se suministran a la Hacienda Pública en virtud de su deber de colaboración. En consecuencia, queda al margen de este trabajo la propia figura del notario como colaborador de la Administración tributaria en su propia condición de obligado tributario, disciplina ésta que se incluye dentro del ámbito del cumplimiento de sus propios deberes fiscales.

Antecedentes normativos

En principio, la Ley General Tributaria de 1963 no preveía en su redacción original una obligación especifica de colaboración que incluyera a los profesionales oficiales, es más, en todo caso los excluía en su condición de profesionales si nos atenemos al literal de la redacción primigenia del artículo 111 de la Ley de 1963. En este sentido, se excluía del deber de colaboración a los profesionales, respecto de los asuntos amparados por el secreto profesional. Esta situación que al margen de sus consecuencias eminentemente prácticas para el ejercicio de las potestades de investigación de la Hacienda Pública desconocía la naturaleza bifronte de los propios notarios como funcionarios públicos, generó la necesidad de modificación del citado precepto. Así, la Ley 10/1985, de 26 de abril, de modificación de la Ley General Tributaria, haciéndose eco de dicha necesidad modificó, entre otros, el artículo 111 de la Ley General Tributaria de 1963.
Este cambio normativo consagró lo que ya se ha convertido en una disposición tradicional en nuestro Derecho Tributario, por cuanto su redacción ha sido heredada por la Ley General Tributaria de 2003. Así, el artículo 111.4 de la Ley General Tributaria de 1963 introducido por la modificación de 1985 y en vigor hasta la derogación de la Ley de 1963, establecía el deber de colaboración de los funcionarios públicos para con la Hacienda Pública, evitando toda duda dada la naturaleza bifronte del notariado como profesional liberal, mediante la inclusión de la dicción indubitada que aclaraba que estaban “incluidos los profesionales oficiales”. Eso sí, el deber no era absoluto y se ceñía a que los datos tuvieran transcendencia tributaria.  Por otro lado, se incluía, al margen de las excepciones del secreto de la correspondencia y el estadístico, una excepción directamente dirigida al colectivo notarial, por cuanto excluía del deber de colaboración los supuestos amparados por el secreto del protocolo notarial en lo que se refería a los instrumentos de los artículos 34 y 35 de la Ley del Notariado, aunque solo en lo relativo a cuestiones matrimoniales exceptuando los datos referentes al régimen económico de la sociedad conyugal.

"No todo requerimiento efectuado a un notario respecto a una operación intervenida por el mismo en relación a un cliente en el que concurra transcendencia tributaria implicará deber de colaboración"

Posteriormente, con la promulgación de la Ley de 2003 no se modificó dicho status normativo, puesto que el artículo 93.4 de la LGT fue continuista en la materia recogiendo un literal prácticamente igual la redacción del antiguo artículo 111.4 de la Ley General Tributaria de 1963.

Fundamento constitucional del deber de colaborar con la Hacienda Pública

Pasando ya al análisis concreto del artículo 93.4 de la LGT es necesario precisar que dicho artículo tiene su fundamento constitucional en el deber general de contribuir del artículo 31.3 de nuestra Carta Magna, por cuanto no existe ninguna afirmación indubitada y clara del deber de información respecto a la Hacienda Pública con carácter general y mucho menos del deber específico de los fedatarios públicos. De suerte que el fundamento constitucional de dicho deber ha sido construido jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional sobre los cimientos del precepto constitucional aludido. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 110/1984 fundamenta el deber de colaboración en la obligación de contribuir a través de un sistema tributario justo, deber no solo predicable del propio contribuyente directamente afectado, sino también extendible a terceros. En el caso de que estos sean profesionales oficiales especial importancia tiene la sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990, al derivar dicho deber, en este caso, de las específicas funciones públicas que desarrollan, legitimando incluso el establecimiento de sanciones en caso de incumplimiento del mismo. Estas sentencias, amen de otras resoluciones jurisdiccionales, arman el basamento constitucional de la obligación de colaboración.

El artículo 93.4 de la Ley General Tributaria

El artículo 93.4 de la LGT, como he anticipado, en unos términos similares al antiguo artículo 111.4 de la Ley General Tributaria de 1963, estable que:
“4. Los funcionarios públicos, incluidos los profesionales oficiales, estarán obligados a colaborar con la Administración tributaria suministrando toda clase de información con trascendencia tributaria de la que dispongan, salvo que sea aplicable:
a) El secreto del contenido de la correspondencia.
b) El secreto de los datos que se hayan suministrado a la Administración para una finalidad exclusivamente estadística.

"De la excepción general al deber de colaboración quedan excluidos aquellos instrumentos que se refieran a las cuestiones matrimoniales salvo las  relacionadas con el régimen económico matrimonial de la sociedad conyugal"

c) El secreto del protocolo notarial, que abarcará los instrumentos públicos a los que se refieren los artículos 34 y 35 de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, y los relativos a cuestiones matrimoniales, con excepción de los referentes al régimen económico de la sociedad conyugal.”.
Empieza la disposición a modo de pórtico estableciendo la obligación general de todo funcionario público de colaboración con la Administración tributaria, lo cual, dicho sea de paso, no supone sino una especificación del deber general de colaboración que se norma en el apartado 1 del citado artículo 93 de la LGT. Para evitar equívocos, tal como he señalado con anterioridad, derivados de la naturaleza bifronte de los notarios se añaden las palabras “incluidos los profesionales oficiales”.  A continuación, el precepto pasa a acotar dicho deber con la exigencia de un requisito que actúa como autentico dique de contención en la aplicación ilimitada del precepto. Dicho límite estaría constituido por la exigencia de “transcendencia tributaria”. Este término es un concepto jurídico indeterminado concretado por la doctrina jurisprudencial cuyo contorno viene delimitado por ésta a través de las siguientes ideas. En primer lugar, la transcendencia tributaria debe ser entendida de forma general, es decir, no es necesario que se justifique en una relación jurídico-tributaria concreta. En segundo lugar, debe conducir de forma estricta a la aplicación de los tributos. Por otro lado, no puede implicar una injerencia desproporcionada en el derecho a la intimidad. En último lugar, en un sentido negativo, la transcendencia tributaria no puede justificar las conductas de la Administración arbitrarias o desproporcionadas que quedan proscritas.

"Se puede afirmar que el artículo 93.4 de la LGT establece un amplio deber de colaboración de los notarios frente a la Hacienda Pública en el ámbito fiscal"

Sin embargo, no todo requerimiento efectuado a un notario respecto a una operación intervenida por el mismo en relación a un cliente en el que concurra transcendencia tributaria implicará deber de colaboración, puesto que el propio apartado 4 del artículo 93 de la LGT establece tres excepciones: el secreto estadístico, el secreto de la correspondencia y el secreto del protocolo notarial. Como es obvio, especialmente importante para el colectivo notarial es esta última excepción, a su vez, no absoluta sino que relativa, ya que se ve limitada a los instrumentos públicos a los que se refieren los artículos 34 y 35 de la Ley del Notariado siempre que sean relativos a cuestiones matrimoniales, con excepción de los referentes al régimen económico de la sociedad conyugal, por motivos obvios. En este sentido, guarda especial importancia para el tema que nos ocupa como debe entenderse el concepto “cuestiones matrimoniales”.
En este sentido, de la excepción general al deber de colaboración quedan excluidos aquellos instrumentos que se refieran a las cuestiones matrimoniales salvo las  relacionadas con el régimen económico matrimonial de la sociedad conyugal, poniendo de manifiesto el precepto la “presunción” de la existencia de “transcendencia tributaria” en estos casos. En el bien entendido, que la expresión “régimen económico matrimonial de la sociedad conyugal” debe ser interpretada, en mi opinión, en sentido amplio, desde la perspectiva del concepto de “transcendencia tributaria” que debe inspirar la cesión de datos. De tal suerte que, cualquier dato con transcendencia tributaria de carácter económico que tenga algún tipo de relación con el régimen económico matrimonial, aunque no tenga conexión directa con la sociedad conyugal en sentido estricto, por ejemplo, porque sea un dato referente a un bien privativo de un cónyuge pero que incide a la hora de delimitar la masa ganancial, queda incluido dentro del ámbito del artículo y, en consecuencia, debe ser objeto de la cesión bajo la perspectiva de la transcendencia tributaria.
En resumen, se puede afirmar que el artículo 93.4 de la LGT establece un amplio deber de colaboración de los notarios frente a la Hacienda Pública en el ámbito fiscal. Lo que convierte a estos profesionales oficiales, en su condición de operadores jurídicos bien asentados en el tráfico jurídico del país en un elemento esencial para la aplicación del sistema tributario español, redundando en última instancia en la efectividad de los valores propugnados por la Constitución que caracterizan a España como un Estado Social y Democrático de Derecho.

Abstract

Notaries Public have a deep-rooted tradition in carrying out legal and economic activities as well as public functions, which makes them potential collaborators of the Treasury when it comes to fight against tax evasion and money laundering. Section 93.4 of the Ley General Tributaria (Spanish General Tax Law) establishes their duty to collaborate as official professionals with the Spanish Tax Administration in tax evasion. It is based on section 31.3 of the Spanish Constitution as interpreted by Constitutional Court judgements 110/1984 and 76/1990. For the fulfilment of this duty, tax implication –a concept interpreted by scientists of law as well– and the defence of confidentiality of documents officialised before a notary, are essential.