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ENSXXI Nº 36
MARZO - ABRIL 2011

SEGISMUNDO ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
Notario de Madrid

¿Dación en pago hipotecaria?

El auto 111/2010 de la AP de Navarra y sus consecuencias

Un breve auto relativo a una pequeña ejecución hipotecaria de una Audiencia Provincial1 ha sido noticia casi de primera plana. Tras publicarse que implicaba que se podía entregar la vivienda para saldar la deuda, algunos manifestaban su satisfacción (como el propio Felipe González en la inauguración del Congreso sobre la ley del notariado en Sevilla), la banca anunciaba desastres para la economía, y la mayoría de los juristas criticaban duramente el auto.

"Se critica, sobre todo, el ataque a la seguridad jurídica por suponer cambiar las reglas a mitad de partido"

Pero ¿Qué dice exactamente el auto? Desde luego algo bastante distinto de lo que se ha publicado en prensa. Se trata de una ejecución hipotecaria de una vivienda de unas personas físicas por impago del préstamo. Tras no haber postor en la primera subasta, la finca se adjudica al Banco acreedor, conforme al art 671 de la LEC,  por algo más el 50% del valor de tasación, en concreto en 42.895 euros. Como la deuda por principal era de 71.225,79 euros, el banco solicitó al juzgado, conforme al art. 579 de la LEC, que se prosiguiese la ejecución sobre otros bienes del deudor. El juzgado deniega esta pretensión, y la audiencia confirma su criterio porque entiende que el valor real de la finca, a pesar del resultado de la subasta, es superior a la cantidad reclamada, puesto que el mismo banco en el momento de constituir la hipoteca la valoraba en 75.900 euros. Por tanto, como se deriva del acto propio del Banco al aceptar la tasación en la subasta, el banco no ha adquirido la cantidad de 42.895 euros, sino una finca que vale  una cantidad superior al principal debido, por lo que no puede reclamar la diferencia. Pero el auto no se queda ahí, pues también dice que aunque no exista el abuso de derecho "no deja de plantearnos una reflexión moralmente intranquilizante" el hecho de que se diga que el valor real ha bajado como consecuencia de la crisis cuando esta tiene causa en "la mala gestión del sistema financiero del que resultan protagonistas las entidades bancarias"2.

"En nuestro sistema  el Banco asume el riesgo de que el prestatario no sea solvente y no pague, y el comprador el del valor de la vivienda"

Como decía, la decisión tuvo una gran repercusión mediática y mala recepción en el mundo jurídico. La crítica más completa a este acto curiosamente la ha hecho ¡la propia Audiencia de Navarra! en el auto otra sección  de 4/2011 de 28 de enero3. Este auto  estima el recurso del Banco en un supuesto casi idéntico4, con una extensa argumentación bien apoyada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Recuerda primero que en nuestro derecho rige el principio de responsabilidad patrimonial universal del art 1911 del código civil, y después que el art 579 de la lec prevé que si el producto de la subasta no es suficiente para cubrir el crédito, se puede pedir el embargo para el cobro del resto, diciendo que "es de tal evidencia el contenido normativo de los preceptos que no alcanzan a comprenderse las razones" de la Juez. Señala también que la posibilidad de limitar la responsabilidad a un bien concreto se admite en el art 140 de la ley hipotecaria, posibilidad que no se ha utilizado en este caso. Critica que se confunda el valor de tasación con el valor de mercado, ya que éste puede variar y "no es sino la cantidad de dinero que en un momento preciso alguien esté dispuesto a pagar". Rechaza que exista enriquecimiento injusto porque el TS  tiene declarado que no puede producirse cuando se ha seguido el procedimiento legal ni siquiera en el caso de que se remate por un precio irrisorio. Y también que exista abuso de derecho pues el banco ejercita un derecho expresamente previsto en la ley, y nada impide que cobre su crédito entero y "al propio tiempo, trate de obtener del bien adjudicado ventajas económicas". Además recuerda que de acuerdo con el art 117 de la constitución la libertad del enjuiciamiento del juez debe estar sometida a la constitución y a las leyes "sin que corresponda al juez asumir funciones reservadas al legislador", y que decisiones de ese tipo afectan al principio de seguridad jurídica y a las bases del sistema de garantía hipotecaria. Como se ve, un auto que realiza una trabajo de demolición de la decisión del juzgado - y de paso, del auto de sus compañeros de sala: no puedo dejar de preguntarme cómo después de eso se va uno a desayunar con los de la otra sección ... -.

"¿Qué pasa si a continuación el banco vende la vivienda en un precio muy superior al de la adjudicación a un tercero, quizás dando a éste una financiación del 100%, y además reclama el resto de la deuda al prestatario?"

La mayor parte de lo que he podido leer y escuchar sobre el primer auto por juristas se alinea con las tesis de este segundo auto5. Se critica, sobre todo, el ataque a la seguridad jurídica por suponer cambiar las reglas a mitad de partido, y también que se mezclen en la segunda parte del auto consideraciones morales y opiniones sobre la crisis, excediéndose claramente de su función de juzgador.
Muchos lo rechazan también no solo desde el punto de vista no jurídico sino del filosófico y de política jurídica, por entender que pretende criticar un sistema de crédito hipotecario que ha funcionado bien6. En particular se ha dicho que justamente el respeto del principio de responsabilidad patrimonial universal ha evitado que exista en España el fenómeno de las hipotecas "subprime" que ha estado en el origen de la crisis.
Hay que destacar que el tratar de favorecer al propietario de la vivienda como parte débil comporta importantes riesgos, en particular favorecer la irresponsabilidad. El crédito hipotecario lo ofrecían las entidades financieras pero nadie obligaba a los particulares a comprar casas ni a endeudarse hasta el límite, y de hecho muchos no lo hicieron. ¿Por qué habrá que defender a los que calcularon mal su riesgo frente a los que prudentemente se quedaron alquilados o compraron una casa más pequeña, perdiendo oportunidades de revalorización? Como ha escrito Alfonso Madridejos, en nuestro sistema  el Banco asume el riesgo de que el prestatario no sea solvente y no pague, y el comprador el del valor de la vivienda. Si la casa sube, gana él, y no el Banco, y por tanto si baja debe también perder él. Y desde luego lo que no se debe admitir es cambiar estas reglas, haciendo que los que han actuado de forma arriesgada o irresponsable no sufran las consecuencias de sus actos. Esto es lo que se llama el riesgo moral o "moral hazard", que consiste en que si se permite a los más imprudentes no asumir sus responsabilidades, se favorece que la próxima vez todo el mundo actúe de forma irresponsable. 

"Si el Banco va bien, ganan sus gestores y accionistas; y si va mal, le financiamos los ciudadanos a intereses bajos hasta que se consiga recuperar, sin que deje de repartir dividendos a sus accionistas y bonus a sus directivos, aún en los peores años"

Finalmente no hay que olvidar que todo cambio en una parte del sistema produce cambios en los demás elementos. La mejora de la situación del deudor tiene como reverso la reducción de la solvencia de los Bancos, de lo que advirtió la agencia de rating Fitch cuando salió la noticia. Como además resulta que la solvencia de las entidades financieras implica un riesgo sistémico que nuestra economía no puede soportar, esta reducción de solvencia la terminaríamos soportando todos los contribuyentes a través de los rescates de los Bancos. Por otra parte el limitar la responsabilidad a la finca conllevaría previsiblemente a la reducción del crédito hipotecario porque se reduciría el ratio de préstamo/valor del inmueble (el llamado "loan to value"), con perjuicio de todos los consumidores.
Parece que por tanto hay que recibir con alivio el segundo auto y considerar que es un tema felizmente cerrado. ¿O quizás hay que pensar, y hacer, un poco más? Yo creo que sí.
Me permito volver primero sobre la crítica aparentemente demoledora del auto de 2010. Desde el punto de vista técnico-jurídico, lo cierto es que el auto no niega en ningún momento el principio de responsabilidad patrimonial universal, ni tampoco confunde el valor de tasación con el de mercado: solo dice que el valor que hay que considerar adjudicado al banco no es el 50% de la subasta sino el real. A pesar de la contundencia del segundo auto, no está claro que el criterio sea claramente contrario al 579 de la LEC, que habla de que se prosiga el embargo cuando el "producto" de la subasta sea insuficiente. En este caso realmente el producto de la subasta para el ejecutante es el del propio bien, no necesariamente ese valor arbitrario del 50% de su valor de tasación. Es verdad que el valor de mercado es lo que alguien da por él, pero eso es cuando nos encontramos en un mercado perfecto, en el que todos los potenciales compradores tienen la misma información y libre acceso al mismo. Y me pregunto si alguien piensa que nuestro sistema subastas judiciales, dominadas por los sistemas de colusión de los subasteros y con una publicidad e información muy mejorables, tiene algún parecido con un mercado eficiente. ¿Qué pasa si a continuación el banco vende la vivienda en un precio muy superior al de la adjudicación a un tercero, quizás dando a éste una financiación del 100%7, y además reclama el resto de la deuda al prestatario? ¿Seguimos estando seguros de que no existe enriquecimiento injusto ni abuso de derecho? Mucho habría que decir también sobre la actuación del ejecutante como postor ordinario, cuando lo que se prevé en el art. 670 LEC es que se adjudique el bien al menos por el 70% de la tasación o dando carta de pago de la totalidad del crédito. Con esto no quiero decir que el criterio del primer auto sea el acertado con carácter general, por una parte porque es muy difícil determinar el valor real o de mercado de un bien, y por otra porque el resultado sería que el banco tratara siempre de ceder el remate a terceros. Pero lo que sí creo es que en algún caso concreto las circunstancias pueden llevar a que una decisión de ese tipo además de moralmente justa conforme a derecho, y que el principio de seguridad jurídica no necesariamente tiene que conllevar una aplicación mecánica del derecho a todos los casos8.

"Y mientras que el poder público reformaba la Ley Concursal con una norma que solo se adapta a las grandes refinanciaciones, no se han dictado normas para facilitar a los particulares renegociar su deuda"

Por otra parte a estas alturas nadie debería ya creer que el mercado del crédito hipotecario ha funcionado de manera irreprochable, y que nuestras entidades financieras -y el reverenciado Banco de España- han actuado mucho mejor que los nefastos bancos -privados y centrales- de otros países, y en particular los de EEUU, que son los que nos han metido en esta crisis.
Lo primero que hay que admitir es que los bancos y las cajas también han evaluado mal el riesgo. Mientras que en general los préstamos a particulares se siguieron dando atendiendo a los criterios normales de examen de solvencia, en algunos casos los bancos delegaron en intermediarios la comercialización de hipotecas para los grupos de personas con menos acceso al crédito. Así, se concedieron préstamos hipotecarios a personas con ingresos muy bajos, tratando de compensar estos con la acumulación de avalistas en las operaciones. A la hora de la verdad, esta acumulación de garantías personales no ha servido para nada, porque los deudores de este tipo de hipotecas, en su mayoría extranjeros, han dejado atrás casa y deuda. Mucho más grave desde el punto de vista cuantitativo ha sido la concesión de crédito a los promotores inmobiliarios, que ha llegado a suponer una tercera parte de todo el dinero prestado por las entidades españolas. Aunque a final del año pasado se decía que alrededor de un 10% de ese crédito estaba en mora, la cifra real está cerca del 25%, y si se tuviera en cuenta la parte de esa deuda impagada que se ha camuflado a través de daciones en pago, el porcentaje está más cerca del 50%9. Y de nada ha servido aquí el art. 1911 del código civil, porque obviamente esas promotoras son sociedades limitadas o anónimas sin otro patrimonio al que acudir. El Banco de España no solo no ha sabido prevenir esta situación sino que después ha permitido que se prolongue, reduciendo en el año 2009 las provisiones que debían de hacer los bancos en caso de impago en caso de créditos hipotecarios garantizados por viviendas10.

"Hace falta mejorar el sistema de la ejecución hipotecaria para que el precio que se obtenga en las subastas sea de verdad el de mercado, lo que beneficia tanto a deudor como a acreedor"

El argumento de evitar la irresponsabilidad es para mí el de más peso, pero no estaría mal que se aplicara no solo a los deudores sino también a Bancos y Cajas. Tras la crisis y el triste panorama dibujado ¿Cuántos responsables de bancos y cajas han dimitido o sido cesados por la mala gestión del riesgo? ¿Cuántos bancos españoles han sido intervenidos? Resulta que aquí cada palo debe aguantar su vela salvo las entidades financieras, a las que todos debemos financiar para que no quiebren. El reparto del riesgo en este caso consiste en que si el Banco va bien, ganan sus gestores y accionistas; y si va mal, le financiamos los ciudadanos a intereses bajos hasta que se consiga recuperar, sin que deje de repartir dividendos a sus accionistas y bonus a sus directivos, aún en los peores años. Se me dirá que no todos los bancos son iguales, pero para no demonizar a toda la banca es necesario que se asignen las responsabilidades, y que los bancos que han evaluado mal el riesgo sean intervenidos o comprados por otros, perdiendo como es lógico sus accionistas lo invertido, y sus obligacionistas lo prestado. Apliquemos, por favor, la doctrina del "moral hazard" a todos por igual.
Y en cuanto a los efectos de reducción del crédito que podría tener endurecer las condiciones para los bancos, el argumento es falaz. En primer lugar porque el crédito ya se ha reducido, mucho antes del auto de Navarra. A diario vemos en nuestros despachos que ahora el ratio préstamo/valor o "loan to value" de los pocos préstamos que se conceden suele ser inferior al 60%,  y no ya del 80% que marca la Ley del Mercado Hipotecario. En épocas de recesión el crédito se contrae de forma automática, y justamente lo que interesa es que existan unos límites para las épocas de bonanza, en beneficio de bancos y deudores y de la economía en general. El problema es que los bancos y cajas han colaborado con las tasadoras para conseguir tasaciones excesivamente altas, algo sobre lo que sí advirtió el Banco de España en repetidas ocasiones. Y por cierto, tampoco se habla de exigir responsabilidad a las tasadoras.
De cara a proponer modificaciones en nuestro sistema, hay que examinar también la  actuación de las entidades financieras y los poderes públicos en relación con la crisis hipotecaria. Como hemos visto, el problema real para el sistema financiero se encuentra en los préstamos a promotoras, mientras que el índice de morosidad en los préstamos hipotecarios de particulares está en torno al 2% (ver gráfico). Sin embargo a los promotores se les han aceptado daciones en pago por valor de decenas de miles de millones de euros, mientras que a los particulares nunca se les plantea esa posibilidad. Por otra parte casi todas las grandes promotoras han logrado acuerdos de refinanciación cuya viabilidad es prácticamente imposible, mientras que mi experiencia es que cuando los particulares intentan conseguir un aplazamiento o carencia no consiguen ni siquiera ser escuchados, al menos hasta que caen en mora. Y mientras que el poder público reformaba la Ley Concursal11 con una norma que solo se adapta a las grandes refinanciaciones, no se han dictado normas para facilitar a los particulares renegociar su deuda.
En conclusión, el sistema se ha revelado por una parte ineficiente, y por otra injusto, y por tanto no cabe duda que requiere una reforma, que debe venir desde el poder legislativo. Personalmente no creo que la limitación de la responsabilidad a la finca sea la respuesta: en EEUU tampoco ha impedido la burbuja inmobiliaria, y desde luego sería inadmisible por injusto cambiar el sistema sobre las hipotecas ya constituidas12. Pero sí se pueden tomar medidas para evitar la próxima burbuja, como favorecer la independencia y la responsabilidad de las tasadoras, y limitar de forma especial los préstamos a promotores -en Brasil, por ejemplo, están prohibidos los préstamos hipotecarios para la adquisición de suelo -. 
Está claro también que hace falta mejorar el sistema de la ejecución hipotecaria para que el precio que se obtenga en las subastas sea de verdad el de mercado, lo que beneficia tanto a deudor como a acreedor. Se debería dar de una vez un amparo legal y jurisprudencial suficiente al procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial, superando las incertidumbres que ha planteado. Habría que hacer un uso intenso de la publicidad en la web para las subastas y mejorar el contenido de la información disponible, favoreciendo la participación de particulares y empresas por estos medios13. Habría igualmente que promover el abandono de la posesión por el deudor, pues la dificultad para el desahucio es uno de los principales problemas del procedimiento, y lo que hace que en la práctica se reduzca drásticamente el valor de la vivienda en subasta. Para ello se podría establecer que la puesta a disposición voluntaria de la posesión supusiera la interrupción del devengo de intereses, o incluso una quita automática de un porcentaje de la deuda.

"Se tiene que tomar desde el Gobierno y desde el Banco de España la determinación de poner fin a la situación de paralización del crédito como consecuencia de la 'patada para adelante' que se ha dado al problema inmobiliario"

Para evitar el enriquecimiento injusto se podría establecer que en el caso de venta posterior por el banco adjudicatario -o por una empresa de su grupo- el importe de la ganancia se imputara en parte14 a la amortización de la parte del crédito no satisfecho.
Los poderes públicos tienen que intervenir para favorecer la renegociación de deuda de los particulares, que a menudo no es que no lleguen a un acuerdo, sino que ni siquiera tienen un interlocutor en la entidad. Debe obligarse a las entidades a tener un departamento especial para renegociaciones de deuda de particulares, y podría incluso plantearse que el deudor persona física pudiera imponer un periodo de carencia "si se quiere con determinados requisitos de máximo de importe de hipoteca, situación de renta, etc").  Habría que favorecer también soluciones novedosas para evitar la ejecución como la que ha propuesto Jose Angel Martínez Sanchiz a través de la separación de dominio directo y dominio útil, que podría ser acogido como solución por las entidades financieras.
Desde luego se debería renovar la línea ICO-moratoria-hipoteca que existía hasta final del 2010 para completar el pago de la cuota hipotecaria para personas que reunían determinados requisitos de ingresos, con intereses que sean moderados.
Por último, y aunque esto va más allá de nuestro tema, se tiene que tomar desde el Gobierno y desde el Banco de España la determinación de poner fin a la situación de paralización del crédito como consecuencia de la "patada para adelante" que se ha dado al problema inmobiliario - a través justamente de las refinanciaciones y daciones en pago con las promotoras- manteniendo artificialmente alto el precio de la vivienda, como demuestra el cuadro que se reproduce aquí, en el que se ve que en relación a la renta, España es el país en el que menos se ha ajustado el precio de los que más experimentaron la burbuja.
La vivienda española es la más sobrevalorada
La única manera de no prolongar la crisis es que entidades financieras hagan por fin las cuentas de las pérdidas, se ajusten los precios, y comience a funcionar el mercado inmobiliario por una parte, y el crédito a las empresas y al consumo por otro.

1 Auto 111/2010 de 17 de diciembre  de la sección segunda de la audiencia provincial de Navarra.
2 Al ser un auto, no cabe recurso en casación, y solo un incidente de nulidad ante la propia audiencia que está pendiente de resolución, y en último término el recurso de amparo
3 Con acierto Alfonso Madridejos, en el blog www.hayderecho.com, advirtió en el primer post que no convenía sacar conclusiones generales del primer auto y que podía haber decisiones en sentido opuesto ...
4 Era el mismo juzgado de Estella, e incluso el mismo Banco. La única diferencia con el anterior es que la vivienda no se la había adjudicado el banco sino que se había cedido el remate a otra entidad del grupo del banco. El juzgado aplicó la misma doctrina porque consideró que en realidad el Banco no adquiere el producto del remate sino la propia finca porque la sociedad adquirente era un fondo de titulización de activos del propio Banco
5 Leído en el blog http://www.hayderecho.com/, y escuchado en una sesión en la fundación  FIDE .
6 En este sentido Fernando Mendez en la Actualidad Jurídica de Aranzadi
7 Esto no es una fantasía. En la actualidad entidades financieras están dando salida a su patrimonio inmobiliario concediendo las hipotecas en condiciones totalmente distintas de las ofrecidas en general: es frecuente incluso que cuando un particular va a solicitar un préstamo se le diga que se le deniega para esa vivienda que pretende comprar pero que se le ofrezca la compra y la financiación para otra del propio banco, en una caso claro de competencia desleal.
8 De hecho la LEC sí da un ámbito amplio de apreciación al órgano judicial en relación con la aprobación del remate cuando éste es por menos del 50% de la tasación en el (art 670.4).
9 Banesto ha reconocido recientemente que el 24% de sus créditos a promotores estaban en mora y el Banco de España recientemente publicó que consideraba que el 46% del crédito concedido por las cajas a promotoras era problemático.
10 Criticado en el artículo "Tricks and mortar" en The Economist  7/2009
11 Art 8 del RDL 3/2009 que introduce la DA4 en la Ley Concursal.
12 De hecho ha habido iniciativas en este sentido de CIU e IU que ha sido rechazadas en las Cortes.
13 Parece que las mejoras informáticas sólo tienen sentido para el Ministerio de Hacienda. Estoy seguro que una inversión mucho menor en el de Justicia traería ingentes beneficios a la sociedad.
14 Si el banco retiene una parte de la ganancia tendría un estímulo para venderlo por un precio superior al de la adjudicación, beneficiándose ambas partes.

Abstract

A recent ruling by the high court of Navarra was a cause of celebration by some and o concern by others, when it established that in a foreclosure where the bank had seized the property, its value for the bank should be determined by the valuation accepted in the mortgage deed. The ruling has received a lot of criticism from the legal professions, and another ruling by the same court arrived to the opposite conclusion in a similar. The author analyzes both rulings and argues that the Spanish housing credit system has malfunctioned, and that changes must be made to improve the foreclosure system, to encourage the renegotiation of the debt of inidividual owners, and to force  to  banks to assume the consequences of their past mistakes