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ENSXXI Nº 36
MARZO - ABRIL 2011

SANTOS GONZÁLEZ
Presidente de la Asociación Hipotecaria Española

¿Dación en pago hipotecaria?

Con el devenir de los efectos de la grave crisis económica internacional y su impacto en nuestra economía, se ha vuelto a airear en distintos foros de nuestro país un debate latente que ha llegado al Parlamento, a los medios de comunicación, a los ciudadanos y más recientemente a los tribunales de justicia, en relación a la conveniencia de modificar las garantías prestadas en la contratación de créditos hipotecarios.
No sabemos bien si quienes propugnan esta medida lo hacen atendiendo a las ya contratadas y, por tanto, afectando a los préstamos que ya están en vigor o, más bien, es una propuesta de futuro que deba afectar a las operaciones que se escrituren en los próximos tiempos y para las cuales no sería necesario ninguna modificación legislativa, sino la directa aplicación del Art. 140 de nuestra vigente Ley Hipotecaria.
No hay demasiadas explicaciones de los promotores de esta idea, para unos es la expresión de la delicada situación por la que atraviesan un porcentaje de familias con dificultades económicas y para otros sería la homogeneización con una "práctica habitual" en otros mercados de nuestro entorno.

"Es innegable que la actual crisis económica está teniendo efectos de gran dureza sobre una parte de la población, tengan o no contratada una hipoteca"

Por supuesto, no nos hacemos eco de aquellos otros que hablan de abuso de derecho e, incluso, práctica abusiva.
No es la primera vez que desde la AHE alertamos de un claro desenfoque en el debate de esta cuestión, ya que con demasiada frecuencia se tiende a confundir las causas con los efectos. Es innegable que la actual crisis económica está teniendo efectos de gran dureza sobre una parte de la población, tengan o no contratada una hipoteca, y que es esta situación la que nos está llevando a entender que la contratación de este crédito hipotecario está determinando que las familias tengan situaciones de desamparo, cuando no de exclusión social, siendo que la realidad nos dice que estas mismas hipotecas se atendían con normalidad hasta que circunstancias económicas sobrevenidas han impedido el normal desarrollo de las mismas.
Sin duda compartimos la preocupación por estas familias que tienen dificultades para atender sus compromisos, situación motivada por diferentes razones pero la más habitual será la pérdida del empleo o el cese de su actividad económica. Es por lo que creemos que, posiblemente, estas situaciones merecen apoyo social y que sean contempladas desde la solidaridad colectiva. Pero, siendo así las cosas, no sería realista pensar que la solución de los impagos de los compromisos adquiridos, entre otros los créditos, ha de producirse alterando la naturaleza legal de las garantías, obviando las razones o motivos principales por los que se produce esta situación.
En relación a las prácticas de otros países de nuestro entorno, esta situación legal de doble garantía está lejos de ser exclusiva de nuestro país, dado que también rige en muchos otros, de larga tradición hipotecaria y muy maduros desde el punto de vista funcional. Son los casos de Alemania, Bélgica, Francia, Reino Unido, Irlanda, Portugal, etc. en los que la única diferencia con España es la duración de la responsabilidad personal, que siendo en España de 15 años, de 12 en el Reino Unido o ilimitada en Francia o Alemania, por poner algunos ejemplos.
No es el caso de Estados Unidos, donde tiene cierta habitualidad la contratación de hipotecas con la sola garantía del inmueble, aunque ni es genérico ni común a todos los Estados, incluso hay menos Estados que lo utilizan que lo contrario y, en todo caso, deberíamos madurar la idea de que nuestro mercado hipotecario se asemeje al americano, aunque no sea más que por la observación de los resultados acaecidos en estos años de crisis financiera.
Pero más allá de valorar la situación comparativa, y por supuesto la particular de aquellas familias a las que la crisis ha deparado efectos negativos especiales, debemos profundizar en el debate de la organización financiera de un mercado que provee de muchos millones de euros anuales a la economía y no quedarnos en el debate coyuntural y muchas veces populistas, de analizar los efectos de una gran crisis económica y confundirlo con las causas que lo ha originado.
En efecto, deberíamos entender que la mayor parte de nuestra estructura legal y financiera del mercado hipotecario es garantista a favor de los títulos hipotecarios (cédulas, bonos, participaciones) en manos de los ahorradores, como mecanismo de afianzamiento con los que obtener financiación del Banco Central Europeo o incluso en los casos como los de titulización, donde la financiación comporta la compra del riesgo financiero y crediticio del inversor titular de los activos.

"La mayor parte de nuestra estructura legal y financiera del mercado hipotecario es garantista a favor de los títulos hipotecarios (cédulas, bonos, participaciones) en manos de los ahorradores o como mecanismo de afianzamiento con los que obtener financiación del Banco Central Europeo"

Esto significa que una parte muy importante de nuestro sistema financiero y, más concretamente de nuestro sistema hipotecario, reside en la fortaleza de nuestros títulos, instrumentos imprescindibles para poder refinanciar las actividades crediticias y poder disponer de liquidez para atender en cantidad y calidad la demanda de crédito de nuestros ciudadanos.
Este mecanismo nacional e internacional de fluidez en los mercados financieros está sustentado en la invariabilidad de los contratos en vigor y de las garantías contratadas. La imprevisibilidad en unos u otro sentido, tendría sin ninguna duda efectos negativos para el conjunto del mercado. Nuestros acreedores no nos lo van a permitir sin que ello comporte efectos negativos.
Por tanto, un incumplimiento o alteración en las garantías recogidas en los contratos, tanto en los existentes como a futuro, pudiera tener efectos negativos en los mercados mayores a los beneficios perseguidos.
-Por un lado al tener una parte muy significativa de nuestras carteras hipotecarias movilizadas en los mercados de capitales y respaldadas por este derecho, el Mercado Hipotecario Español quedaría penalizado en los mercados internacionales de refinanciación, con el consiguiente encarecimiento de los recursos.
-Por otro, debilitar las garantías crediticias y, en esta medida, liberar la responsabilidad moral y económica que todo prestatario debe asumir en relación a las obligaciones contraídas más allá de la vigente legalidad en la que se sustentan nuestros compromisos de financiación, significaría debilitar la naturaleza de nuestro mercado, con indudables efectos sobre el volumen de crédito en circulación y su coste financiero. En definitiva supondría, entre otros efectos, dificultar el acceso al crédito, que sería más escaso y más caro.
Por tanto, es necesario que seamos muy cautelosos cuando se buscan posibles soluciones para paliar los efectos de la crisis que nos afecta. El mercado hipotecario es complejo, global y en absoluto autárquico y, por tanto, dependiente de otros intervinientes con los que competimos para canalizar fondos hacia nuestra economía, por lo que se hace necesario que en el debate global participen todos aquellos a los que las posibles medidas les puedan afectar y sin cuya concurrencia la profundidad del mercado no sería posible (inversiones, analistas, agencias de rating, reguladores, etc.) y no solo aquellos que abanderando la causa social de la crisis (que sin duda compartimos) pudieran tener una visión muy sesgada del funcionamiento de los mercados y propugnar medidas que siendo unilaterales pudieran perjudicar al conjunto de los intervinientes.
En definitiva sean bienvenidas cualquier reformar que abunde en la transparencia, eficiencia, competitividad de un mercado que al día de hoy es superior a nuestro PIB y que presenta unas cifras de dudosidad realmente bajas (2,5%) en relación a la dureza de la crisis económica por la que atravesamos, como prueba de su magnitud y de su elasticidad y capacidad de adaptación al difícil entorno en el que se está desenvolviendo. Pero cuidémonos de soluciones coyunturales, que no abordan a fondo la cuestión y que pudieran introducir distorsiones en un mercado de millones de actuaciones y del que el 97,5% de las ocasiones funciona con normalidad.
No pocas veces ocurre que legislando con el corazón en vez de con la cabeza, el remedio es peor que la enfermedad.
Quizás deberíamos respondernos a que si en nuestro ordenamiento jurídico cabe la posibilidad de garantizar con la sola hipoteca las responsabilidades derivadas de un contrato de préstamo y no ha sido práctica utilizada por uno de los mercados hipotecarios más transparentes y competitivos como es el español, ¿cuál es la razón última de que esto no haya ocurrido?. Es posible que la razón sea el que no nos encontramos ante un problema de los ciudadanos con sus Entidades Financieras sino, más bien, un problema del Mercado Hipotecario Español con sus financiadores.

Abstract

Due to the serious consequences displayed by the severe international economic crisis we are going through and its impact on the economy, several forums of our country have reintroduced a latent debate that has reached the Parliament, the media, the citizens and, more recently, the courts of justice. The issue at stake refers to the advisability of modifying the guarantees given when contracting a mortgage.
We do not know for certain if those advocating this measure are thinking about loans already granted or suggesting  changes regarding the future registration of mortgages. In this case no legal modification would be necessary, as Section 140 of our current Mortgage Law (Ley Hipotecaria) would be self-executing.