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ENSXXI Nº 36
MARZO - ABRIL 2011

CÁNDIDO PAZ-ARES
Catedrático de Derecho Mercantil
RAFAEL NÚÑEZ-LAGOS
Abogado

Los llamados "SIPs" -sistemas institucionales de protección- irrumpieron hace ya dos años en el debate público, pasando a ocupar, en muy poco tiempo, un lugar protagonista en las páginas de actualidad económica y en las de opinión. El telón de fondo de su aparición es de todos conocido: la crisis financiera ha originado el cierre de los mercados mayoristas, la caída de márgenes, el incremento de la morosidad, la depreciación de los activos y, en definitiva, la pérdida de capital de las entidades de crédito españolas, lo que las ha abocado a un inevitable proceso de reestructuración para mejorar su eficiencia y reforzar su solvencia. Estos efectos se han hecho sentir especialmente en el sector de las cajas de ahorros como consecuencia, entre otros factores diferenciales, de su incapacidad natural para captar recursos propios en forma de capital.

"En la actualidad el debate sobre los SIPS gravita más bien en torno a su verdadera utilidad práctica y al porvenir de los grupos ya constituidos"

Menos conocido resulta, sin embargo el contexto jurídico del surgimiento de esta nueva figura, tanto en lo relativo a su fundamentación como a los objetivos perseguidos y los instrumentos empleados en su articulación. Todavía hoy, pese a la tipificación legal de los grupos consolidables de entidades de crédito y la reforma operada en la normativa reguladora de las cajas de ahorros, existe un cierto grado de confusión terminológica y conceptual en torno a los llamados SIPs. Y si al inicio del proceso de reestructuración del sector asistimos a una animada polémica acerca de la naturaleza de la figura y de su misma viabilidad en el marco normativo de las cajas, en la actualidad el debate, no exento de escepticismo, gravita más bien en torno a su verdadera utilidad práctica y al porvenir de los grupos ya constituidos, especialmente a la vista de las últimas novedades legislativas. No es infrecuente, en efecto, la percepción de que los grupos contractuales de cajas constituyen una fórmula de integración relativamente ineficiente -un second best respecto de la fusión- y, en cualquier caso, una solución meramente provisional, una suerte de etapa intermedia en un viaje programado hacia la inevitable desaparición de las cajas.

"El SIP es un grupo consolidable de base contractual, que incluye un compromiso de apoyo mutuo apto para ser calificado regulatoriamente como sistema institucional de protección"

Las páginas que siguen pretenden proporcionar al lector las referencias conceptuales y normativas básicas de esta figura, comprender las circunstancias y los motivos de su aparición en escena, descifrar su racionalidad desde el punto de vista organizativo y, en fin, anticipar o aventurar una conjetura sobre su destino.

El SIP reforzado o grupo contractual de cajas de ahorros

El origen de la nomenclatura: pars pro toto
En su sentido propio y técnico, la expresión sistema institucional de protección y su abreviatura SIP hacen referencia a algo relativamente simple, un acuerdo multilateral por el que varias entidades de crédito se comprometen a apoyarse recíprocamente en supuestos de déficit de solvencia o liquidez. Se trata de una figura regulada en la Norma decimoquinta de la Circular 3/2008, de 22 de mayo, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre determinación y control de los recursos propios mínimos. Las consecuencias de esta clase de acuerdos multilaterales, verificándose ciertos requisitos, están limitadas a la ponderación cero de los riesgos cruzados entre entidades pertenecientes al sistema a efectos del cálculo de sus recursos propios.

"La pieza institucional se buscó en el artículo 19.2 de la Ley 31/1985 conocida como 'LORCA'. La pieza societaria se trajo del artículo 78 de la Ley de Cooperativas"

Ese SIP no es, sin embargo, el SIP de que hablan los medios, a veces llamado también "SIP reforzado". Definitivamente, el SIP de los medios no es el SIP de las normas. Éste es una denominación técnica. Aquél, una figura literaria, un tropo, en el que se utiliza una parte (el SIP en sentido propio) para designar el todo (el grupo contractual de cajas de ahorros): pars pro toto. La generalización de la sinécdoque se explica, en buena medida, por el peculiar proceso de formación de la figura, fruto de la praxis cautelar y posteriormente elevada al rango de categoría legal, como seguidamente se verá.

La construcción del grupo contractual de cajas en la praxis cautelar
El SIP con que se ha familiarizado la opinión pública es, como decimos, algo más complejo y de alcance sustancialmente más amplio que el sistema institucional de protección previsto en las normas. Es un grupo consolidable de base contractual, que incluye entre sus elementos de vertebración un compromiso de apoyo mutuo apto para ser calificado regulatoriamente como sistema institucional de protección (de ahí la sinécdoque: el grupo es el todo y el sistema institucional de protección la parte). Este SIP entendido como grupo contractual constituye una creación original de la práctica, impulsada por las propias cajas para hacer frente a los retos de la crisis financiera, y carente -al inicio del proceso- de una disciplina legal específica. Se trata de una construcción basada en las categorías generales de la doctrina sobre los grupos de sociedades -en concreto, en el concepto de grupo por coordinación o grupo paritario-, cuyo fundamento positivo se articuló originariamente sobre tres piezas muy dispares de nuestro ordenamiento jurídico, una pieza regulatoria, una pieza que podríamos llamar  institucional y una pieza societaria.

"Su creación ha sido  una ardua labor, no exenta de incertidumbres, incluso hoy, cuando el grupo contractual ha accedido al rango de categoría normativa en la tipología de los grupos consolidables de entidades de crédito"

(i) La pieza regulatoria ya se ha mencionado. Es el sistema institucional de protección en sentido propio o técnico, que adquiere carta de naturaleza en nuestro derecho en virtud de la Norma decimoquinta de la Circular 3/2008 del Banco de España y del artículo 26.7 del Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras, instrumentos ambos a través de los que se traspuso en el ámbito doméstico el artículo 80.8 de la Directiva CE\48\2006 del Parlamento y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio. Éste fue el primer asidero del invento. El grupo contractual, como tal, no requiere de un compromiso mutuo de apoyo para la provisión de solvencia y liquidez, pero éste fue necesario para articular desde un punto de vista regulatorio los grupos de entidades de créditos en un momento de crisis y, además, engancharlos con nuestro sistema positivo.

(ii) La pieza institucional o corporativa del grupo contractual se buscó en el artículo 19.2 de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulación de las normas básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorro (la conocida como "LORCA"). El precepto, introducido en 2002 por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero -la llamada "Ley Financiera"-, permitía -y permite- a los consejos de administración de las cajas delegar alguna o algunas de sus facultades de gestión en los órganos de gobierno de las entidades que constituyan para articular alianzas entre ellas. Este fundamento resultó muy importante en la práctica, pues de alguna manera habilitaba la "cesión de soberanía" que inevitablemente acompaña a la formación de cualquier grupo contractual. De esta manera pudieron residenciarse en una entidad central de gobierno aquellas competencias de las cajas que resultan necesarias para la dirección unitaria del conjunto, sin la cual obviamente no existe la posibilidad de configurar un grupo tanto desde la perspectiva mercantil como desde la perspectiva prudencial o de supervisión.
(iii) La pieza societaria -ajena como tal a la experiencia jurídica de las cajas, pero que sirvió de guía en la construcción de la figura- se trajo del artículo 78 de la Ley de Cooperativas, la única norma de nuestro ordenamiento que contemplaba un grupo contractual. La invocación de este precepto sirvió para facilitar en nuestra cultura jurídica e institucional la admisibilidad de una instancia central que, en virtud de un contrato, queda facultada para "emitir instrucciones de obligado cumplimiento" a las cajas agrupadas. Esa instancia o entidad central de dirección, constituida y participada por las cajas, hubo de configurarse como un banco, a pesar de la inicial renuencia del sector a introducir en su mundo categorías de otro1.  
Con base en estas normas, algunas de ellas relativamente oscuras y probablemente dictadas con una finalidad más limitada, las cajas, enfrentadas a la necesidad de reorganizarse, han levantado un edificio sin precedentes en la práctica española. Ciertamente, han contado en este proceso con el apoyo de los organismos supervisores y con el ejemplo que proporciona la experiencia de algunos países de nuestro entorno2. Con todo, su creación ha sido -y sigue siendo en algunos aspectos- una ardua labor, no exenta de incertidumbres, incluso hoy, cuando, meses después de la constitución del primer SIP, y mediando tres reformas de la legislación sectorial, el grupo contractual ha accedido al rango de categoría normativa en la tipología de los grupos consolidables de entidades de crédito.

"En los SIPs se suscita un conflicto entre un mandato público y un mandato privado, sino entre un mandato público (el de la entidad integrada) y otro mandato público (el de la sociedad central). Y siendo así, el conflicto se resuelve fácilmente. Debe prevalecer el mandato del grupo sobre el mandato de la entidad"

Especial referencia al problema de los deberes fiduciarios de los administradores
En los grupos contractuales, los administradores de las entidades integradas -por ejemplo, una cooperativa o una caja de ahorros- están sujetos a un doble mandato: al mandato de su propia entidad (respecto de la cual subsisten plenamente sus deberes fiduciarios) y al mandato de la sociedad central cabecera del grupo -una cooperativa de segundo grado o un banco constituido por las cajas agrupadas-, cuyas instrucciones de negocio les vinculan (v. art. 78 LCoop). La cuestión que entonces se plantea es muy simple: ¿Cómo se ensamblan o ensartan ambos mandatos y las responsabilidades derivadas? La cuestión no está resuelta en el derecho de los grupos dominicales porque los administradores de las sociedades dependientes (sobre todo si tienen accionistas externos) se enfrentan al conflicto entre un mandato público (el de la propia entidad que les obliga a velar por su interés autónomo) y un mandato privado (el de su accionista de control o sociedad dominante, que persigue el interés del grupo), cuyas reglas de convivencia no están definidas o -lo que es peor-, al estar definidas por el derecho general, determinan la subordinación del mandato privado al mandato público. No es momento de recordar el intenso debate doctrinal y las diferentes fórmulas legislativas y jurisprudenciales ensayadas para construir esas "reglas de convivencia". Lo interesante de los grupos contractuales que nos ocupan es que en ellos no se suscita un conflicto entre un mandato público y un mandato privado, sino entre un mandato público (el de la entidad integrada) y otro mandato público (el de la sociedad central). Y siendo así, el conflicto se resuelve fácilmente, pues la jerarquía está claramente trazada por el contrato organizativo de cesión de soberanía. Debe prevalecer el mandato del grupo sobre el mandato de la entidad. Justamente por esto las instrucciones son vinculantes.

"Los administradores de las entidades dependientes deben obedecer las instrucciones de la entidad dominante, aunque tienen que someterlas a un test previo de legitimidad, debiendo abstenerse de ejecutarlas cuando resulten manifiestamente ilegales o contrarias al interés de la entidad (y del grupo)"

¿Quid iuris en el caso de que las instrucciones recibidas del grupo sean lesivas del interés de la entidad integrada? ¿Deben cumplirse o no? ¿Surge la responsabilidad para quienes las acatan o sólo para quienes las imparten? Es un tema fascinante para el estudioso del derecho de las organizaciones, del que aquí sólo pueden darse un par de pinceladas. Nuestra tesis básica se expresa bien con la vieja idea de "carga" de la dogmática del derecho de obligaciones ("un sacrificio para obtener un beneficio"). Nos explicamos. Los administradores de las entidades dependientes -en nuestro caso, de las cajas- deben obedecer las instrucciones de la entidad dominante, aunque naturalmente -como sucede en el caso de instrucciones emanadas de la junta general- tienen que someterlas a un test previo de legitimidad, debiendo abstenerse de ejecutarlas cuando resulten manifiestamente ilegales o contrarias al interés de la entidad (y del grupo). Su responsabilidad, por tanto, está circunscrita a los casos de ejecución de instrucciones que no superen ese test, aunque en caso de duda deben considerarse liberados. Se aplica aquí también la idea de "obediencia debida" como causa de exculpación. La razón de ello reside en la necesidad de preservar la jerarquía dentro de la organización. De no ser así, colapsaría la autoridad de la entidad central cabecera del grupo.
Ahora bien, la noción de "instrucción manifiestamente contraria al interés de la entidad" tiene que puntualizarse en el sentido de que no basta con que se acredite su carácter lesivo para la entidad, sino que además es preciso que esa lesión quede fuera del deber de sacrificio en aras del interés del grupo que esas entidades han asumido al integrarse en el grupo contractual. Si el sacrificio es proporcionado o resulta compensado, nada hay que objetar porque al fin y al cabo se justifica por el beneficio que a largo plazo obtienen las entidades por formar parte del grupo. El sacrificio es proporcionado cuando se inscribe en la lógica del "hoy por ti, mañana por mí", es decir, cuando forma parte de una estrategia general del grupo que ofrece un equilibrio interno entre ventajas e inconvenientes (éste es el núcleo de la célebre doctrina Rozenblum elaborada por la Cour de Cassation francesa, que ha sido tomada como referencia para la construcción de un derecho europeo de grupos)3. El sacrificio está compensado o podrá estarlo cuando el grupo haya arbitrado las correspondientes medidas compensatorias, cuya tipología es muy variada4. En el caso de los SIPs, el mecanismo de mutualización de resultados obedece justamente a esta lógica. Una de sus funciones primordiales es, en efecto, proporcionar al grupo un mecanismo de compensación suficiente (máxime cuando alcanza el 100%), que justifica la absoluta prioridad del interés del grupo sobre el interés de cada caja en la gobernanza de aquél y, por tanto, la plena sumisión de los órganos de administración de las cajas al órgano de administración de la sociedad central. La resistencia o reticencia inicial de muchas entidades a incorporar un sistema de mutualización de resultados no impidió que finalmente acabase imponiéndose como pieza esencial de vertebración de los SIPs.

El reconocimiento legal del grupo contractual de entidades de crédito
El grupo contractual de entidades de crédito queda consagrado normativamente mediante la adición de un nuevo apartado d) en el artículo 8.3 de la Ley 13/19855, que enumera las distintas categorías de grupos consolidables a efectos de su supervisión por el Banco de España. La correspondiente modificación fue introducida por el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, y se limita a enumerar los requisitos adicionales que debe cumplir un sistema institucional de protección para tener, además, la consideración de grupo consolidable:

(i) que exista una entidad central que determine con carácter vinculante sus políticas y estrategias de negocio, así como los niveles y medidas de control interno y de gestión de riesgos, y que será la responsable de cumplir los requerimientos regulatorios en base consolidada del sistema institucional de protección;
(ii) que la entidad central sea una de las entidades de crédito integrantes del sistema institucional de protección u otra entidad de crédito participada por todas ellas y que formará asimismo parte del sistema; la norma aclara, además, que cuando las entidades integradas en el grupo sean cajas de ahorros, la entidad central debe tener naturaleza de sociedad anónima (es decir, ser un banco) y estar participada por las cajas en al menos un 50% de su accionariado;
(iii) que el acuerdo contractual que constituye el sistema institucional de protección contenga un compromiso mutuo de solvencia y liquidez entre las entidades integrantes del sistema que alcance como mínimo el 40% de los recursos propios computables de cada una de ellas, en lo que se refiere al apoyo de solvencia;
(iv) que las entidades integrantes del sistema institucional de protección pongan en común una parte significativa de sus resultados, que suponga al menos el 40% de los mismos y que deberá ser distribuida de manera proporcional a la participación de cada una de ellas en el sistema; y
(v) que el acuerdo contractual establezca que las entidades deberán permanecer en el sistema un periodo mínimo de 10 años, debiendo preavisar con, al menos, 2 años de antelación su deseo de abandonar el mismo transcurrido aquel período. Adicionalmente, el acuerdo debe incluir un régimen de penalizaciones por baja que refuerce la permanencia y estabilidad de las entidades en el sistema institucional de protección.

"El RD-Ley 6/2010 extendiendo las posibles fórmulas de reestructuración más allá del horizonte del SIP, crea dos nuevas figuras: el ejercicio indirecto de la actividad financiera y la transformación de las cajas en fundaciones"

Es de observar, sin embargo, que esta modificación normativa, cuya publicación sobrevino en un momento en el que varios SIPs se hallaban ya en avanzada fase de diseño, no hizo nada nuevo. En esencia, vino sólo a trasladar al derecho positivo los rasgos característicos de la figura tal y como ésta había sido construida en la praxis. La reforma se enfocó fundamentalmente desde el punto de vista regulatorio. El aspecto corporativo sería objeto posteriormente de atención legislativa por parte del Real Decreto-ley 11/20106, cuyo alcance es, ciertamente, más ambicioso. Los puntos más destacables de esta segunda reforma en relación a los SIPs son los siguientes:

(a) en primer lugar, entre otros extremos relevantes del régimen jurídico básico de las cajas, se modifica la LORCA al objeto de prever expresamente la integración entre cajas -en clara referencia a las modalidades contractuales de integración- como una posible operación corporativa distinta de la fusión. No obstante, queda asimilada a ésta en cuanto a la competencia de la asamblea general para decidirla y los requisitos exigibles al efecto en términos de quorum y mayoría7;
(b) en segundo lugar, establece un régimen fiscal integral destinado a permitir la neutralidad de los procesos de constitución y dotación patrimonial de un SIP, así como las operaciones entre las entidades que lo integran -régimen recientemente completado y mejorado, como seguidamente se dirá, a raíz de la aprobación del Real Decreto-ley 2/20118-; y
(c) por último, extendiendo las posibles fórmulas de reestructuración más allá del horizonte del SIP, crea dos nuevas figuras: el ejercicio indirecto de la actividad financiera y la transformación de las cajas en fundaciones. El ejercicio indirecto tiene lugar cuando una caja aporta todo su negocio financiero a una entidad de crédito en la que posee al menos el 50% de los derechos de voto. En tal caso, la caja conserva su naturaleza jurídica y su condición de entidad de crédito. También cabe que varias cajas aporten sus respectivos negocios financieros a una misma entidad de crédito; en ese supuesto, conservan su naturaleza jurídica siempre que el banco esté «controlad[o] conjuntamente por todas ellas conforme a lo dispuesto en el artículo 8.3 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros». Por su parte, la transformación en fundación es por lo general voluntaria, pero tiene carácter forzoso en determinados supuestos, entre ellos cuando la participación conjunta de las cajas en la entidad central del SIP al que pertenecen no les permite ejercer el control sobre ésta.

"El contrato de integración, la pieza jurídica que condensa toda la tecnología desarrollada, obedece en todos los casos a un patrón similar tanto en la forma como en el fondo, y ello pese a ser un contrato atípico en la práctica totalidad sus aspectos"

Adviértase que la norma no está exenta de dudas interpretativas en cuanto a los presupuestos del ejercicio indirecto. La regla general es que una caja de ahorros que deja de ejercer la actividad bancaria, desprendiéndose de todo su negocio, pierde su condición de entidad de crédito. De acuerdo con este principio, el artículo 6 del Real Decreto-ley 11/2010 obliga con carácter general a la caja segregada a transformarse en fundación. Por excepción, el artículo 5 le permite conservar su condición de entidad de crédito siempre que mantenga la titularidad del 50% o más del capital del banco beneficiario de la segregación, lo cual, en principio, le asegura su control. Precisamente, tratándose de varias cajas, el precepto exige explícitamente que éstas controlen conjuntamente el banco. Ahora bien, esa exigencia de control conjunto pugna con la estructura misma del SIP, en el que, por definición, el banco es la entidad dominante y las cajas las entidades dependientes. Por ello, y pese a que la exposición de motivos del Real Decreto-ley 10/2011 vincula con meridiana claridad la modalidad de ejercicio indirecto por una pluralidad de cajas a que éstas pertenezcan a un SIP, la compatibilidad de ambos modelos ha suscitado no pocas dudas, algunas de las cuales  -como se verá más tarde- tratará de despejar el Real Decreto-ley 2/2011.

La plasmación práctica del grupo contractual: el contrato de integración
Como se ha indicado anteriormente, el apartado d) del artículo 8.3 de la Ley 13/1985 establece una serie de requisitos mínimos que un sistema institucional de protección debe cumplir para tener la consideración de grupo consolidable a efectos de supervisión. También se ha apuntado que dichos requisitos son, en buena medida, la traslación al derecho positivo de los criterios que la praxis había alumbrado en los primeros meses de su andadura. No en vano, pese al elevado número de entidades inmersas en esta clase de proyectos de integración -22 a día de hoy-, éste está siendo un proceso inusualmente concentrado desde el punto de vista del know-how, elaborado y compartido por un reducido número de asesores jurídicos y financieros en continua interacción con los reguladores. La consecuencia de ello es que el contrato de integración, la pieza jurídica que condensa toda la tecnología desarrollada para esta clase de operaciones, obedece en todos los casos a un patrón similar tanto en la forma como en el fondo, y ello pese a ser un contrato atípico en la práctica totalidad sus aspectos. Es más, incluso en aquellos elementos que obedecen a alguna determinación legal, la práctica ha ido más allá del mínimo previsto en la ley y, además, lo ha hecho de manera uniforme en la mayoría de los proyectos en marcha.

Por ello, es posible dibujar un panorama general de cómo se vienen articulando en la práctica los grupos contractuales mediante una descripción de la estructura y contenido tipo del contrato de integración. Desde este punto de vista, la clave de cualquier grupo -sea de derecho o de hecho, contractual o dominical, de coordinación o de subordinación- radica en la existencia de una gestión conjunta de las entidades que lo integran y, en definitiva, en la existencia de una unidad de dirección. Dicha unidad de dirección se ha construido en los llamados SIPs precisamente a través del contrato de integración, y sus principales elementos estructurales son los cuatro siguientes:
(i) el establecimiento de una instancia central de gobierno -la sociedad central-, que satisface tres condiciones básicas: (a) está participada exclusivamente por las cajas que forman la alianza y, en todo caso, deberá estarlo siempre al menos mayoritariamente; (b) dispone de un órgano de administración en el que están presentes las personas que ostentan los cargos de mayor representatividad y responsabilidad en las cajas agrupadas; y (c) está autorizada como entidad de crédito -en particular, como banco- para tener las capacidades operativas necesarias para ser el interlocutor del Banco de España y de los mercados y poder desarrollar el negocio bancario fuera de los territorios naturales de las cajas;
(ii) la articulación de una verdadera consolidación financiera, cuyas piezas estructurales son, nuevamente, tres: (a) un sistema institucional de protección de liquidez y garantía -esta vez la expresión se utiliza en su sentido técnico, para designar el compromiso de asistencia financiera reciproca que asumen las entidades del grupo; (b) un sistema de tesorería global, que permite gestionar conjuntamente la liquidez del grupo; y (c) un sistema de mutualización de los resultados, a través del cual una parte significativa de los resultados de las cajas se pone en común con el objetivo de reforzar la integración del grupo, arbitrar un sistema de medidas compensatorias apto para justificar la prioridad del interés del grupo sobre en interés de la sociedad y de dotar al grupo de un esquema equilibrado de incentivos;
(iii) la instrumentación de un programa avanzado de integración funcional organizado también en tomo a tres núcleos básicos: (a) integración operativa, que se extiende básicamente a la creación de servicios corporativos comunes en la sociedad central y la creación de una plataforma tecnológica única; (b) la puesta en común, mediante su transferencia a la sociedad central, de un elenco variable de negocios distintos de la banca territorial minorista, que las cajas retienen para sí (así los de banca corporativa, banca de empresas, banca privada, desarrollo internacional, red extraterritorial de oficinas, negocios parabancarios, corporación industrial, etc.); y (c) la centralización o determinación por la sociedad central de las estrategias o políticas generales del grupo (políticas financieras y de riesgos, comercial, auditoría y contabilidad, recursos humanos, etc.); y
(iv) la regulación de los mecanismos destinados a asegurar la estabilidad del grupo en línea con las previsiones de la Ley 13/1985, imponiendo al mismo una duración mínima de al menos 10 años, limitando la capacidad de las entidades participantes de abandonarlo excepto en supuestos excepcionales o anómalos y reforzando su cohesión mediante un riguroso sistema de penalizaciones, generalmente configurado como el deber de abonar un importe en efectivo equivalente a un porcentaje relevante de los recursos propios de la caja saliente. En todo caso, la salida de una caja del grupo o la extinción de éste está sujeta a un preaviso de 24 meses.

"Sólo una pequeña parte del contenido del contrato de integración obedece a las determinaciones del derecho positivo. El grueso de su disciplina se ha consolidado como práctica uniforme, cristalizando en una suerte de costumbre praeter legem"

Obsérvese que sólo una pequeña parte del contenido del contrato de integración obedece a las determinaciones del derecho positivo. El grueso de su disciplina se ha consolidado como práctica uniforme, cristalizando en una suerte de costumbre praeter legem. Es más, existen elementos de la configuración del SIP en relación con los cuales, según lo indicado, se observa una llamativa homogeneidad en la ordenación de los distintos grupos existentes no ya en cumplimiento de una disposición legal, sino a la hora de superar el propio estándar normativo. Así, la Ley 13/1985 exige que el sistema de apoyo mutuo -el sistema institucional de protección en sentido técnico- comprometa, al menos, el 40% de los recursos propios de cada una de las entidades participantes. Pues bien, hasta donde conocemos, en la generalidad de los casos el compromiso asumido se extiende al 100%. Otro ejemplo es compromiso de mutualización, cuya extensión mínima fija la ley en el 40% de los resultados individuales de las cajas participantes. Una vez más, el criterio que finalmente ha prevalecido ha sido mutualizar el 100% de los resultados individuales (de hecho, los que comenzaron con una mutualización parcial al 50% reformarían sus contratos medio tempore para llegar al 100%) y, además, hacerlo mediante su cesión a la sociedad central para su ulterior distribución por ésta en forma de dividendos (mutualización vertical).

Racionalidad del grupo contractual como fórmula de integración
La figura del grupo contractual parece haber obtenido el reconocimiento del sector como fórmula de integración viable y particularmente adaptada a la realidad de las cajas de ahorros, caracterizadas tanto por su peculiar naturaleza de empresas-fundaciones como por su fuerte arraigo territorial. La clave del SIP es que, a diferencia de la fusión, está basado en la subsistencia de las cajas que en él se integran, cuyas capacidades se combinan con las de la entidad central. Ello permite, en primer término, preservar la función social de las cajas bajo una premisa de especialización de las estructuras organizativas. En segundo lugar, propicia una explotación eficiente del negocio mediante una gestión especializada de los distintos segmentos de la cadena de valor. Por último, la circunstancia de contar con un banco resuelve en los SIPs algunos de los problemas de captación de recursos connaturales de las cajas de ahorros.

Preservación de la función social de las cajas
Si las cajas de ahorros, en su configuración tradicional, aúnan la doble condición de empresa y fundación, es sin duda la segunda faceta la que se identifica en mayor medida con la esencia de estas entidades. La fundación tiene que ver con los fines, la empresa con los medios. La obra social y el fomento del desarrollo del tejido económico territorial no son meras externalidades positivas del negocio bancario, sino que constituyen el fin fundacional -la razón de ser misma- de las cajas de ahorros.

"El SIP permite separar el negocio fundacional y el negocio bancario y, de este modo, preservar la dimensión social debidamente descentralizada. Coexisten dos clases de estructuras de gobierno especializadas: una, que tenderá a ser cada vez más profesionalizada, para la gestión de la empresa, y otra de carácter más político y representativo"

El SIP, al preservar la personalidad de las cajas, permite separar el negocio fundacional y el negocio bancario y, de este modo, preservar la dimensión social debidamente descentralizada. Cada caja administra autónomamente la parte que le corresponde en el excedente que genera el grupo en atención a los criterios aplicables y a los intereses presentes en su ámbito geográfico de procedencia. Dicha autonomía -y ésta es una primera diferencia con relación a la fusión- se predica no sólo respecto de la entidad central, sino también de las demás cajas. Pero además, y esto es fundamental, la administración de ese excedente queda separada de la del negocio bancario. Aunque, en el diseño original del SIP, las cajas mantienen determinadas competencias en materia de gestión del negocio territorial, dicha gestión se efectúa en todo caso en el marco de las estrategias y políticas del grupo -o, lo que es lo mismo, bajo la dirección de la entidad central-.

"La bancarización ofrece la oportunidad de un reenfoque estratégico de todo el negocio financiero,  necesario para incrementar la rentabilidad; y abre el camino a las cajas para acudir al mercado de capitales mediante la emisión de acciones y su colocación privada o pública"

De este modo, en el SIP coexisten dos clases de estructuras de gobierno especializadas y debidamente separadas: una, que tenderá a ser cada vez más profesionalizada, para la gestión de la empresa, y otra de carácter más político y representativo para la gestión de la obra social de las cajas. Adviértase que esa especialización no sólo fomenta una gestión eficiente y transparente del negocio bancario, condición indispensable desde la óptica del mercado y de la propia salud del sistema financiero; además, constituye una garantía de autonomía para cada caja en la consecución de los fines que le son propios.

Organización económica dual
Desde la óptica económica o de negocio, la subsistencia de las cajas en el marco de un SIP da lugar a lo que en la teoría económica de las organizaciones se denomina organización dual; esto es, un sistema de actuación coordinada integrado en dos instancias, cada una de las cuales se especializa, en función de sus competencias "naturales", en alguna de las actividades de la cadena de valor; reparto de tareas cuyas virtudes, tanto en términos de explotación del negocio como de gobierno, redundan en un mejor desempeño del grupo económico.

En el sector bancario la cadena de valor presenta una dimensión espacial evidente: de una parte, la red de distribución minorista, destinada a explotar localmente los intangibles asociados a la llamada franquicia territorial -especialmente intensa en el caso de las cajas de ahorros- y, de otra, aquellos negocios en los que predominan las economías de escala y de alcance, así como los servicios corporativos, en relación con los cuales el modo de organización más eficiente pasa por la centralización. Pues bien, la lógica económica del SIP es precisamente ésa: el SIP combina dos instancias, el centro y la periferia, asignando a cada una aquello que puede realizar mejor: al centro, la gestión la escala (estrategia, producción de intangibles, fábrica de productos, tecnología, dirección financiera y de riesgos, etc.); a la periferia, la gestión de la territorialidad (básicamente, la red de oficinas en las zonas naturales de las cajas). Este modo de proceder aúna buena parte de las ventajas de la fusión (integración financiera y control de riesgos, interlocución única con mercados capitales, agencias de rating y autoridades de supervisión, etc.) y buena parte de las ventajas derivadas de mantener la personalidad jurídica y la capacidad de gestión de cada caja (preservación de los activos intangibles vinculados a las marcas locales, mantenimiento de las cuotas de mercado, gestión próxima al cliente y, en definitiva, la conservación del capital social tradicionalmente acumulado por las cajas).

"El Real Decreto-ley 2/2011 se presenta como un paquete de medidas orientadas a restaurar la confianza en el sector financiero español reforzando su solvencia"

Adviértase, por lo demás, que es en la hipótesis de integración de entidades radicadas en ámbitos geográficos diferentes donde las ventajas del diseño dual se ponen verdaderamente de manifiesto. Por el contrario, cuando las cajas que se integran comparten territorio, la franquicia territorial se difumina al tiempo que aumenta el grado de solapamiento de sus estructuras. En ese escenario, las sinergias derivadas de la centralización se convierten en la principal fuente de eficiencia, haciendo de la fusión una modalidad de integración posiblemente más adaptada -aunque con un coste mayor, qué duda cabe, en términos pérdida de negocio y empleo-.

Bancarización
La integración contractual conlleva además la ventaja de incorporar a la organización un banco, que permite flexibilizar la organización y alcanzar algunos objetivos importantes:

(i) La bancarización ofrece en primer lugar la oportunidad de un reenfoque estratégico de todo el negocio financiero, el cual es necesario para incrementar la rentabilidad.
(ii) En segundo término, y esto tiene una importancia decisiva, la bancarización abre el camino a las cajas para acudir al mercado de capitales mediante la emisión de acciones y su colocación privada (private placement) o pública (en Bolsa). La experiencia pone de manifiesto que las cuotas participativas, aun provistas de derecho de voto, son un producto demasiado complejo para los inversores de equity. En definitiva, la creación de un SIP, a diferencia de la fusión, resuelve un grave problema inherente a la naturaleza institucional de las cajas de ahorros -su imposibilidad de captar capital. Esto es particularmente importante en un momento en que las cajas exhiben una muy débil capacidad de generación interna de resultados, en el que el mercado de híbridos -participaciones preferentes y obligaciones subordinadas- se ha estrechado como consecuencia del incremento del riesgo percibido por los inversores y las agencias de calificación, de la elevación de la guardia por parte de los supervisores y del aumento de las exigencias regulatorias en relación a la calidad de los recursos propios. 
(iii) La bancarización impulsa además la mejora de la gobernanza del negocio financiero de las cajas toda vez que el órgano de administración del banco central puede configurarse de manera más flexible, prescindiendo de las rigideces impuestas por la representación de los distintos grupos de interés en la normativa de las cajas y, por tanto, bajo criterios de profesionalización, independencia de la gestión empresarial y responsabilidad frente al mercado. Todo esto es también particularmente importante para los mercados, que reclaman la despolitización de la gestión del negocio y su adaptación a los estándares de buen gobierno que prevalecen en el ámbito bancario9.
(iv) Finalmente, la bancarización permite poner el negocio financiero de las cajas en el mercado de las operaciones corporativas y, por tanto, facilita la reestructuración del sector. Precisamente por contar con un banco, los SIPs constituyen una plataforma excelente para nuevas operaciones de concentración (con otras cajas o incluso con bancos), lo cual, especialmente tras la aprobación del Real Decreto-ley 2/2011, supone una ventaja competitiva relevante respecto de las cajas no bancarizadas, como seguidamente se verá.

El real decreto-ley 2/2011 y el futuro del SIP

Balance de dos años de reorganización del sector
El primer impulso en el proceso de formación de los SIPs, iniciado -aunque todavía sin gran repercusión pública- en 2008, culminó a finales de 2010. Al comenzar el presente año se hallaban operativos los cinco grupos actualmente existentes -Banco Financiero y de Ahorros, Banco Base, Banca Cívica, Mare Nostrum y Caja 3-, que agrupan 22 cajas de ahorros y suman cerca de 650.000 millones de euros en activos. Paralelamente, tuvo lugar un proceso de fusiones de alcance algo más limitado tanto por el número de entidades involucradas como por tratarse, en prácticamente todos los casos, de operaciones entre cajas domiciliadas en una misma comunidad autónoma. Finalmente, la intervención de Caja Castilla-La Mancha y Cajasur dio lugar a dos operaciones singulares de cesión global de activos y pasivos a favor, respectivamente, de BBK y Cajastur.

"El SIP dispensa el cumplimiento de las limitaciones temporales a la actividad de los bancos de nueva creación para aquéllos que, en el marco de un SIP, resulten beneficiarios del traspaso de la actividad financiera"

Como consecuencia de todas estas operaciones, el número de cajas de ahorros (sin contar las integradas en SIPs) pasó de 45 a 12 en el año que media entre el cierre del ejercicio 2009 y la apertura del 2011. El proceso de reorganización del sector parecía entonces estabilizado, a la espera de una segunda ronda de concentraciones que integrara a algunas de las cajas que habían quedado al margen de la primera -Unicaja, Ibercaja, Kutxa y Caja Vital son algunos de los nombres más relevantes-, bien mediante fusión, bien, principalmente, mediante la creación de nuevos SIPs o su integración en los ya existentes. Entretanto, las nuevas entidades alumbradas en el camino, y muy especialmente los SIPs, habrían de centrar sus esfuerzos en consolidar sus estructuras y su lugar en el mercado.
El Real Decreto-ley 2/2011 y las medidas de recapitalización que con él se han aprobado, cuyo impacto es singularmente acusado en las cajas de ahorros, traen consigo un cambio abrupto en las perspectivas del sector -cambio de rumbo o cambio de ritmo, esto está todavía por ver-. Nótese, por lo demás, que, si el cambio resulta abrupto, no es por sorpresivo o inesperado: ya el 24 de enero se anunció oficialmente por el Gobierno la elaboración de un plan de reforzamiento del sector financiero y las grandes líneas del que sería su contenido, originando, hasta el mismo día de su aprobación, una animada polémica y no poca expectación.

El Real Decreto-ley 2/2011
El Real Decreto-ley 2/2011 se presenta como un paquete de medidas orientadas a restaurar la confianza en el sector financiero español reforzando su solvencia. Dichas medidas giran, principalmente, en torno a dos elementos: la aplicación anticipada de los nuevos estándares internacionales de solvencia, más exigentes, de Basilea III, y la reforma del marco de actuación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (el llamado "FROB").

a) Reforzamiento de los requerimientos de solvencia. Como es bien conocido, los nuevos estándares elaborados por el Comité de Supervisores Bancarios de Basilea imponen a las entidades financieras una ratio de common equity Tier 1, como mínimo, del 4,5% sobre activos ponderados por riesgo (más un «colchón de conservación» del 2,5%), y, en total, un Tier 1 del 6% (más el referido «colchón de conservación»). El nuevo acuerdo prevé un período de progresiva entrada en vigor hasta su plena aplicación el 1 de enero de 2017. El Real Decreto-ley 2/2011, si bien no anticipa stricto sensu el calendario de Basilea10, trae consigo para las entidades españolas un reforzamiento inmediato de los requerimientos de recursos propios. Para ello, crea una ratio específica de core capital o «capital principal» fijando en el 8% el nivel mínimo exigible con carácter general, y elevándolo al 10% para aquellas entidades o grupos que presenten una alta dependencia de la financiación mayorista (por encima del 20%) y, además, no tengan colocado al menos un 20% de su capital en Bolsa o entre inversores privados.
A la vista de lo anterior, y pese a que la reforma está dirigido al sector financiero en general y no particularmente las cajas de ahorros, se concluye sin dificultad que, al menos en lo relativo a la ratio del 10%, son éstas sus destinatarias naturales. La gran mayoría de los bancos o bien están cotizados, o bien son entidades de menor tamaño no dependientes de los mercados de financiación mayorista. Por su parte, las cooperativas de crédito, aunque por definición no cotizan, tampoco tienen dependencia de estos mercados.
b) Modificación del marco legal del FROB. El segundo elemento de la reforma, la modificación del marco de actuación del FROB, tiene gran relevancia para los SIPs puesto que en lo sucesivo ni ellos ni, en general, las cajas de ahorros podrán acceder a apoyos del FROB mediante la emisión de participaciones preferentes, como ha sido el caso hasta la fecha, sino, en principio, únicamente mediante de acciones ordinarias11. Ello determina, además, la exclusión de las cajas como potenciales beneficiarias de los apoyos, dado que, como tales cajas, no están en condiciones de emitir acciones. Para ello, habrán de traspasar su actividad financiera a un banco, pasando al ejercicio indirecto de la actividad o transformándose en fundaciones; así lo indica el nuevo artículo 11.1 que se incorpora en el Real Decreto-ley 9/200912, por el que se rige el FROB.
Alternativamente, podrían integrarse en un SIP. En principio, ello no tendría por qué conllevar su bancarización total, pues el diseño original de los SIPs contempla la aportación a la entidad central de sólo una parte del negocio. La entidad central es un banco y, como tal, capaz de captar ayuda del FROB mediante emisión de acciones con independencia de cuáles sean los activos aportados por las cajas. Sin embargo, la nueva norma modifica radicalmente el marco anterior, pues a partir de ahora los SIPs sólo podrán solicitar ayudas previo traspaso al banco de todo el negocio de las cajas (nuevo art. 11.2 del Real Decreto-ley 9/2009).
c) Innovaciones técnicas. Por último, aunque no directamente conectadas con ninguna de las dos líneas maestras de la reforma, el Real Decreto-ley 2/2011 introduce determinadas innovaciones técnicas relevantes desde la perspectiva que nos ocupa. La nueva norma no da por superada la fórmula de los SIPs en pro de otros modelos alternativos sino que, por el contrario, la confirma y mejora algunos aspectos de su regulación (cuestión distinta es que, desde el punto de vista técnico, tenga sentido mantener el SIP en el nuevo contexto, dominado por la segregación total del negocio financiero de las cajas a los bancos). Así:
(i) Los requisitos relativos al apoyo financiero recíproco y la mutualización de resultados establecidos en el artículo 8.3.d) de la Ley 13/1985 se consideran cumplidos, como consecuencia de la segregación de los negocios financieros, en aquellos SIPs en los que, a través de la entidad central, varias cajas de ahorros de manera concertada ejerzan en exclusiva su objeto como entidades de crédito. Esta previsión es de capital importancia, pues no sólo despeja las dudas antes referidas acerca de la compatibilidad del SIP con la modalidad de ejercicio indirecto de la actividad. De su puesta en relación con el resto del articulado parece desprenderse que sólo en el marco de un SIP tiene cabida el ejercicio indirecto concertado a que se refiere el artículo 5.4 del Real Decreto-ley 11/2010. En otras palabras, cuando son varias las cajas que pretenden aportar sus negocios a un banco común y conservar su condición de entidades de crédito, todo apunta a que sólo podrán hacerlo si se integran en un SIP.
(ii) Se dispensa el cumplimiento de las limitaciones temporales a la actividad de los bancos de nueva creación para aquéllos que, en el marco de un SIP, resulten beneficiarios del traspaso de la actividad financiera de las cajas. Actualmente, dichas limitaciones se recogen en el artículo 6 del Real Decreto 1245/199513 que, entre otros extremos, establece que durante los tres primeros años los bancos de nueva creación no pueden distribuir dividendos y, durante los cinco primeros, la transmisión y gravamen de sus acciones están sujetas a previa autorización del Banco de España. La referida dispensa es del todo congruente con el resultado previsible de la reforma: segregación total del negocio de las cajas y, como seguidamente se dirá, salida a los mercados. Lo primero determina que las cajas no tengan en lo sucesivo otra fuente de ingresos que su participación en un banco, lo que hace imprescindible el reparto de dividendos. Por su parte, la salida al mercado podrá hacerse mediante emisión de acciones o mediante venta de las que poseen las cajas. Las restricciones a la libre transmisibilidad se levantan en previsión de esto último.

"Lo más relevante del Real Decreto-ley 2/2011 es que, previsiblemente, obligará a la práctica totalidad de las cajas a crear, de manera inmediata, las condiciones que les permitan salir al mercado con garantías"

(iii) Se modifica la normativa del impuesto de sociedades para permitir la consolidación a sus efectos de las entidades integradas en un SIP en que se mutualicen el 100% de los resultados y el compromiso mutuo de solvencia y liquidez se extienda a la totalidad de los recursos propios computables. Desde el punto de vista de su tratamiento fiscal, la operación de establecimiento del SIP queda equiparada con la fusión. Se remueve de este modo un factor relevante de ineficiencia que los SIPs presentaban en comparación con otras modalidades de integración.

(iv) Se introduce un artículo adicional en el Real Decreto-ley 9/2009, con arreglo al cual las entidades beneficiarias de apoyos del FROB deben cumplir una serie de normas sobre buen gobierno corporativo en línea con los estándares aplicables a las sociedades cotizadas, y ello con independencia de que coticen o no. En particular, dichas entidades deben contar con consejo de administración de entre 5 y quince miembros, con un tercio de independientes y mayoría de externos. En el caso de los SIPs (y en el de las futuras cajas bancarizadas), esto último pugnaría a primera vista o, cuando menos, limitaría notablemente la virtualidad de las previsiones del artículo 1.3 de la LORCA, con arreglo al cual la composición del consejo de administración de un banco a través del cual una o varias cajas ejerzan su actividad indirectamente debe tomar en consideración la representación de los grupos de interés en el consejo de aquéllas14. El fundamento de esta previsión está relacionado, qué duda cabe, con la especialización de estructuras organizativas que está en la base del SIP. Como hemos anticipado, se trata de mejorar la transparencia y profesionalización de aquella parte que tiene encomendada la gestión del negocio bancario tomando como patrón el buen gobierno de las sociedades cotizadas. Por lo demás, aunque el precepto limita su ámbito a las entidades que soliciten ayuda al FROB, en un contexto generalizado de salida a los mercados es seguro que éstos contribuirán decisivamente a la generalización de las mejores prácticas.

Impacto del Real Decreto-ley 2/2011 en los SIPs y en las en las cajas de ahorros
Desde la perspectiva de las cajas en general, y de los SIPs en particular, lo más relevante del Real Decreto-ley 2/2011 es que, previsiblemente, obligará a la práctica totalidad de las cajas a crear, de manera inmediata, las condiciones que les permitan salir al mercado con garantías. Dichas condiciones pasan en todos los casos por la bancarización total de sus negocios y, en no pocos, por nuevos procesos de integración que les permitan ganar tamaño. Aunque es de prever que, en este escenario, los SIPs desempeñarán un papel relevante, dicha bancarización plantea algunas paradojas que conviene no perder de vista.

"Los plazos marcados por la norma son extraordinariamente breves. Los nuevos requerimientos de recursos propios son exigibles desde 10 de marzo de 2011, aunque no será hasta el 30 de septiembre cuando realmente las entidades tengan que cumplirlos"

a) Bancarización plena. En lo inmediato, el Real Decreto-ley 2/2011 sitúa a prácticamente todas las entidades del sector en la disyuntiva entre cumplir con una ratio de capital principal del 10% o salir al mercado para mantenerse en la "liga" del 8%. Salvo contadas excepciones de cajas o grupos extraordinariamente bien capitalizados, situados ya por encima del 10% o capaces de alcanzar rápidamente ese nivel mediante desinversiones, en cualquiera de las dos alternativas el objetivo pasa por captar inversión, ya sea en Bolsa, ya sea en private placements un volumen relevante de recursos propios. Descartada, a la vista de los precedentes, la posibilidad de captar inversión mediante la emisión de cuotas participativas, cualquier opción estratégica pasa por la bancarización: en el caso de cajas no integradas en SIPs, mediante segregación de todo su negocio financiero a favor de un banco, ya existente o de nueva creación; y, en el caso de los SIPs, mediante su segregación a favor de la entidad central. Nótese que, ya desde el inicio de 2011, la mayor parte de los SIPs habían anunciado que variarían su diseño original procediendo a transferir todo el negocio bancario a la entidad central. El objetivo, a la vista de la información entonces disponible sobre el contenido del futuro Real Decreto-ley y de la evolución de los mercados, era avanzar en lo posible en el proceso de salida al mercado, para lo cual se juzgó imprescindible simplificar el modelo y residenciar en la entidad central todo el valor del grupo.
Los plazos marcados por la norma son extraordinariamente breves. Los nuevos requerimientos de recursos propios son exigibles desde 10 de marzo de 2011, aunque no será hasta el 30 de septiembre cuando realmente las entidades tengan que cumplirlos. El Banco de España, de manera excepcional, podrá extender el plazo hasta en tres meses adicionales y, para aquellas entidades que se encuentren en proceso de salida a Bolsa, hasta el primer trimestre de 2012. En general, el elevado número de entidades y la brevedad de los plazos contribuirán a poner presión sobre un mercado de por sí poco activo en la actual coyuntura, especialmente a medida que se aproxime el término fijado. En particular, las entidades que hayan de salir a Bolsa sólo contarán para ello con la primera «ventana» del año y como mucho, en caso de prórroga, con la que va de finales de septiembre a noviembre (dado que los meses de enero a marzo son prácticamente inhábiles para el mercado primario). Habida cuenta de que la bancarización constituye un presupuesto de la salida al mercado, no cabe duda de que los SIPs, que ya cuentan con un banco operativo y han iniciado en su mayor parte los pasos conducentes a la segregación total del negocio de las cajas, emprenden la carrera con una ventaja relevante.

"El SIP constituye una alternativa particularmente atractiva para las entidades que todavía no han tomado parte en ninguna operación de integración"

c) Nuevos procesos de integración. La dimensión de los entes bancarizados es una variable clave a la hora de asegurar el éxito de la colocación privada o la salida a Bolsa, que, en la generalidad de los casos, constituirá el fin mediato de la bancarización. En un sector crecientemente concentrado, la obtención de una dimensión mínima es condición indispensable pata ofrecer al mercado una rentabilidad adecuada, máxime en un proceso competitivo como el que presumiblemente presidirá la salida al mercado de los nuevos bancos. Desde este punto de vista, los SIP cuentan con la ventaja de su tamaño, mayor, por lo general, que el de las cajas (aunque quizá dicha ventaja no sea definitiva, pues probablemente se hallan todavía por debajo del umbral crítico). Sin embargo, lo más relevante es que la carrera hacia el mercado lo será también, con toda probabilidad, hacia una segunda ronda de integraciones en la que, conjeturamos, los SIPs están llamados a desempeñar un papel relevante.

En efecto, las cajas interesadas en combinar bancarización con integración pueden hacerlo de diversas maneras: concertándose varias de ellas para aportar su respectivo negocio financiero a un banco común; segregándolo individualmente a favor de un banco -idealmente ya cotizado-; o integrándose en un SIP en el marco del cual todas las cajas segreguen sus negocios al banco común. Opciones todas potencialmente válidas desde una perspectiva económica, pero de entre las cuales el SIP podría presentar una clara ventaja: si, como parece desprenderse del Real Decreto-ley 2/2011, varias cajas sólo pueden ejercer concertadamente la actividad de modo indirecto si todas forman parte de un SIP, entonces sólo el SIP permite a las cajas combinar sus capacidades y, al mismo tiempo, conservar su condición de entidades de crédito. Y, por lo visto hasta la fecha, la generalidad de las entidades, siguiendo el ejemplo de "la Caixa", ha mostrado una clara preferencia por el modelo de ejercicio indirecto sobre el de la fundacionalización.
b) «Morir de éxito». De acuerdo con lo indicado, el SIP parece llamado no sólo a permanecer en el nuevo escenario creado por el Real Decreto-ley 2/2011, sino a desempeñar un papel relevante en la próxima fase de reestructuración del sector. Paradójicamente, el motor de esa reestructuración, la segregación total del negocio financiero de las cajas, lo aboca a una muerte cierta en cuanto supone la consecución definitiva de los objetivos con él perseguidos: como ocurre en el Derecho de obligaciones, el SIP se extingue por el cumplimiento.
En efecto, lo que se pretende con el SIP -y es lo que justifica su tratamiento como grupo consolidable- es un resultado práctico análogo al de la fusión mediante:
(i) la integración de los negocios de las cajas, sometiéndolos a una dirección única;
(ii) el establecimiento de una solidaridad financiera entre las entidades que lo integran en virtud del compromiso de apoyo mutuo de solvencia y liquidez: y
(iii) la mutualización de resultados, cuya función es extender dicha solidaridad al rendimiento de la actividad.
Frente a la integración contractual, la segregación total permite alcanzar esos mismos objetivos por la vía más simple de la agrupación real de los negocios bajo la titularidad única de la entidad central. No en vano, el Real Decreto-ley 2/2011 no plantea dicha segregación como una ruptura con los principios informadores del SIP, sino, justamente, como el modo de instrumentarlos con carácter permanente (v. disposición adicional 3ª). Ahora bien, es justamente la realización definitiva de los objetivos del SIP la que priva a éste de en alguna medida de su verdadera razón de ser. Cumplidos ope legis los requisitos de apoyo financiero y mutualización, y vaciada de contenido la función directora de la entidad central respecto de las cajas, el SIP permanece, sí, pero más en la forma que el fondo; más como ficción legal que como verdadero grupo contractual.
Si a comienzos del presente año la reorganización del sector de las cajas de ahorros parecía próxima a hacer un alto, el Real Decreto-ley 2/2011 ha imprimido un nuevo impulso al proceso, y todo apunta a que los SIPs continuarán teniendo en él un papel protagonista. Corregidas buena parte de las ineficiencias que presentaba en comparación con otras modalidades de integración, derivadas de un tratamiento legal imperfecto, el SIP constituye una alternativa particularmente atractiva para las entidades que todavía no han tomado parte en ninguna operación de integración. Sin embargo, la previsible segregación total del negocio de las cajas condena al SIP a morir de éxito. Cumplidos sus objetivos, la figura queda privada de la realidad económica y organizativa que teóricamente la sustenta.
El SIP no ha tenido, como en ocasiones se sugiere, la única virtud de impulsar la reestructuración de las cajas de ahorros, de ser una suerte de catalizador del proceso o un mal menor provisional. Es, por el contrario, una alternativa racional, eficiente y potencialmente estable para la integración de las cajas de ahorros. Sin duda las circunstancias y la presión del tiempo no han permitido aprovechar plenamente sus virtudes como organización dual. Con la segregación total se materializan in re ipsa los objetivos que justifican su consideración de grupo consolidable y desaparece el carácter dual en la organización económica que constituye una de sus ventajas comparativas. Sin embargo, la dualidad subsiste en el orden político y con él un rasgo también muy característico del SIP y de su razón de ser: la preservación de las cajas y su obra social.
El mantenimiento del SIP como tipo legal aplicado a una realidad bien distinta resulta discutible por lo que tiene de ficticio. Sin duda, a ello ha contribuido la inercia de las reformas legislativas previas, imperativos políticos y consideraciones de orden no estrictamente técnico. Ahora bien, probablemente sea la única opción consistente con el marco normativo actual, en el que la ficción primordial es el reconocimiento de que una entidad de crédito -la caja en ejercicio indirecto- puede conservar su condición pese a haber perdido el sustrato que la caracteriza como tal, esto es, el negocio mismo. Admitida esta premisa, lo congruente es que estas entidades hayan de quedar vinculadas, como tales entidades de crédito -esto es, formando un grupo consolidable- con aquélla en la cual se residencia el que fue su negocio. Y la vía para lograrlo es mantener el reconocimiento de la única categoría de grupo consolidable en la que tienen cabida tanto un banco como varios de sus accionistas: el del apartado d) del artículo 8.3 de la Ley 13/1985. Cosa distinta es el futuro que espera a medio plazo a una y otra construcción. Los artificios y las ficciones no suelen resistir el examen del tiempo.

1 De hecho, los más recalcitrantes defensores de la ortodoxia pidieron reformas legislativas para situar en la cabeza de los grupos contractuales una caja -la "caja central"- (lo cual resultaba -y resulta- conceptualmente imposible dada la estructura fundacional de estas entidades, que las convierte en instrumentos inidóneos para ser "participados" o "poseídos" por las cajas que forman el grupo). La patronal del sector desplegó su influencia también para que se creara una figura nueva -la agrupación de cajas- que diera cobijo a los SIPS. Hoy hemos de celebrar que la historia haya corrido por otros derroteros. Como veremos, la configuración de la cabecera del grupo como un banco ha sido de vital importancia para poner a las cajas en condiciones de acceder a los mercados de capitales y de facilitar operaciones corporativas. 
2 Rabobank en los Países Bajos, Crédit Agricole en Francia, Crédito Agrícola en Portugal o Raiffeisen en Austria están organizados como grupos contractuales de entidades de crédito.
3 V. Forum Europeum, "Por un derecho de los grupos de sociedades para Europa", Revista de Derecho Mercantil  232 (1999), pp. 486-490-.
4 V., por todos, M. L. de Arriba Fernández, Derecho de grupos de sociedades, Madrid 2004,  pp. 252 ss., esp. 272 ss. y 336-337. 
5 Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.
6 Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorros.
7 En este tratamiento se habían anticipado ya a la LORCA algunas legislaciones autónomicas.
8 Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero.
9 Es cierto que el artículo 1.3 de la LORCA (introducido por el Real Decreto-ley 11/2010) podría suponer una rémora para el proceso de mejora y profesionalización del gobierno en la medida en que obliga a tener en cuenta en la configuración del consejo de administración del banco la representación de los grupos de interés de las cajas. No obstante, el obstáculo se nos antoja de índole menor si tenemos en cuenta que, a la vista de su proceso de gestación, no parece obligar a replicar íntegramente la composición de los órganos de gobierno de las cajas y, en todo caso, que difícilmente resulta aplicable a los SIPs pues en ellos la existencia de varias cajas imposibilita de raíz el cumplimiento de la norma, máxime si el grupo es beneficiario de apoyos FROB, pues en ese caso su consejo no puede tener más de 15 consejeros, 5 de los cuales al menos han de ser independientes (cfr. art. 13 Real Decreto-ley 9/2009). 
10 Aunque alineado con los nuevos estándares internacionales, el concepto de «capital principal» no coincide exactamente con ninguna de las ratios de Basilea III -common equity Tier 1, Tier 1 adicional y Tier 2-.
11 De ello se excluye a los SIPs o cajas que, antes de la entrada en vigor del Real Decreto 2/2011, hubiesen iniciado negociaciones con el FROB para recibir un nuevo apoyo en forma de preferentes (Disposición Transitoria 4ª), lo que, al parecer, ha propiciado que varios grupos formulasen la correspondiente petición horas antes de dicha entrada en vigor. Ello hará que el Banco de España y el FROB deban aclarar de inmediato si de la disposición transitoria sólo se pueden beneficiar algunas cajas (concretamente, dos catalanas que ciertamente habían anunciado públicamente sus contactos con el FROB para una segunda ayuda mucho antes de la aprobación del Real Decreto-ley por el Consejo de Ministros) o si, por el contrario, también pueden beneficiarse de ella las entidades que formularon la solicitud in extremis, una vez aprobado e incluso publicado el Real Decreto-ley, pero con anterioridad a su fecha de entrada en vigor. Otra duda que también habrá de despejarse próximamente es la posibilidad de que las ayudas del FROB se canalicen por instrumentos distintos de la suscripción de acciones (por ejemplo, esquemas de protección de activos en forma de financiación subordinada o de garantías). Personalmente, no nos cabe duda que la dicción del artículo 9.1 del Real Decreto-ley 9/2009, tal y como queda reformado por obra del Real Decreto-ley 2/2011, permite otras posibilidades. El célebre "tales como" pone de relieve que la enunciación de formulas de apoyo que realiza el precepto no es taxativa, sino meramente ejemplificativa ("El Fondo de Reestructuración Ordenada bancaria podrá adoptar medidas de apoyo financiero, tales como la adquisición de acciones ordinarias representativas del capital social...").    
12 Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito.
13 Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio, sobre creación de bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidades de crédito.
14 Justamente por ello hemos dudado anteriormente de la aplicación de esta norma a los SIPs (vid. nota 9 anterior).

Abstract

The so-called "SIPs" -institutional protection systems- burst two years ago in the public debate, occupying, in a very short time, an important role in economic and opinion newspapers. The background of this institution is well known: the financial crisis has caused the closure of the wholesale markets, the loss of benefits, rising debts, assets depreciation and loss of capital of the Spanish credit institutions, the situation embarked these institutions on a restructuring policy to improve their efficiency and strengthen its solvency. These effects have been felt particularly in the area of savings as a result, among other distinguishing factors, their natural inability to grasp equity capital.