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ENSXXI Nº 37
MAYO - JUNIO 2011

ALFONSO MADRIDEJOS FERNÁNDEZ
Notario de Madrid

¿Más allá de la ley?

El principio de responsabilidad civil personal e ilimitada consagrado por el Código civil desde su primera edición en el artículo 1.911, que dispone que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros, cuya aplicación a las hipotecas es expresamente declarada por el artículo 105 de la Ley Hipotecaria, está siendo fuertemente criticado a la vista de las desastrosas consecuencias provocadas por la crisis inmobiliaria.

"El sueño de muchas personas, normalmente pertenecientes a las capas económicas menos favorecidas y en muchos casos inmigrantes, a los que se tentó con la irrechazable oferta de acceder a la propiedad, sin ningún desembolso inicial, pagando por la hipoteca menos de lo que pagaban por el alquiler, se vio prontamente truncado"

Cuando a la hiperinflacción de las viviendas y a la financiación del cien por cien del precio (cuando no del ciento mucho por cien, ya que con frecuencia se han financiado, además del precio, los gastos, los impuestos y la comisión de los múltiples intermediarios, y todavía sobraba para la obra y los muebles) se ha unido, de súbito, la crisis inmobiliaria y el paro se ha producido una mezcla letal de trágicas consecuencias.
El sueño de muchas personas, normalmente pertenecientes a las capas económicas menos favorecidas y en muchos casos inmigrantes, a los que se tentó con la irrechazable oferta de acceder a la propiedad, sin ningún desembolso inicial, pagando por la hipoteca menos de lo que pagaban por el alquiler, se vio prontamente truncado. La subida de los tipos de interés y los sistemas de amortización creciente originaron en un primer momento una subida de las cuotas que muchos afrontaron con dificultad pero cuando a ello se unió la pérdida del empleo de alguno o de todos los deudores, de cuyo salario dependía el pago de la hipoteca, la situación se hizo insostenible. La solución en tal caso podría ser vender la vivienda pero la caída de los precios, el estancamiento del mercado, la restricción de la financiación y lo elevado de la deuda, de la que prácticamente no se había amortizado nada y que aumenta exponencialmente con las cuotas impagadas y con los intereses de demora, hacen imposible la venta.

"Lo procedente es una reflexión serena que mejore nuestro sistema pero sin que olvidar que son muchos los aspectos que concurren en una realidad compleja y que las posturas maximalistas más que arreglar problemas concretos pueden agravar la situación general"

En tales casos, si la entidad acreedora no admite una dación en pago, la única salida para muchos deudores ha sido dejar de pagar las cuotas e intentar seguir ocupando la vivienda el mayor tiempo posible. Mientras tanto, la entidad acreedora procede a la ejecución hipotecaria y, como en la mayoría de los casos la subasta queda desierta, el resultado final es que el acreedor se adjudica la finca por la mitad del valor de tasación, conforme a lo previsto en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta forma, el deudor acabará perdiendo la vivienda y seguirá respondiendo de la diferencia entre la mitad del valor de tasación y una deuda que para entonces habrá engordado significativamente por la acumulación de intereses de demora y de las elevadas costas de la ejecución.
Ante tal dramática situación es lógico que surjan voces pretendiendo modificar el sistema o buscando soluciones inmediatas, pero lo procedente es una reflexión serena que mejore nuestro sistema pero sin que olvidar que son muchos los aspectos que concurren en una realidad compleja y que las posturas maximalistas más que arreglar problemas concretos pueden agravar la situación general.

"El comprador se basa siempre en sus propios criterios tanto para fijar el precio que está dispuesto a pagar como para decidir el momento de comprar y la financiación que puede asumir."

Un recurso recurrente es hacer responsables de la situación a los bancos, por haber concedido el préstamo, y a las empresas de tasación, por haber sobrevalorado las fincas, lo que supone desconocer que el precio lo fija el comprador y que la tasación lo que refleja es el valor de un inmueble en un momento determinado y no hace previsiones sobre la evolución del mercado ni garantiza que el valor se vaya a mantener en el futuro.
La realidad es que en nuestro sistema el precio lo fijan libremente vendedor y comprador sin recurrir a terceros. Quien va a comprar una vivienda lo que hace es estudiar el mercado, comparar las ofertas y negociar hasta acordar un precio que a él, en base a sus circunstancias personales y sus previsiones de futuro, le parezca conveniente. El comprador se basa siempre en sus propios criterios tanto para fijar el precio que está dispuesto a pagar como para decidir el momento de comprar y la financiación que puede asumir.
Una vez pactado el precio es cuando el comprador solicita la financiación y es en ese momento cuando se recurre a la tasación por un experto independiente, tasación que es impuesta por el banco y de la que el deudor, si pudiese elegir, en la inmensa mayoría de los casos prescindiría ya que es un gasto que nada le aporta. En ningún caso el comprador va a utilizar la tasación para fijar el precio, que ya ha negociado, y es excepcional que alguien renuncie a la compra a la vista de la tasación, muy al contrario lo que ocurre en la práctica es que el comprador intenta influir en el tasador para que la valoración sea lo más alta posible con el fin de facilitar la obtención de la financiación.
La tasación a quien interesa, o a quien perjudica si está mal hecha, es al banco, ya que le sirve para decidir si la operación es viable, valorar los riesgos y determinar el importe de la financiación que está dispuesto a conceder, y, en todo caso, a los terceros que confían en ella si luego la operación entra en el mercado hipotecario, pero no al comprador, o no, al menos, en esta fase.

"Limitar la responsabilidad a la finca hipotecada sería tanto como trasladar los riesgos de depreciación a la entidad acreedora, conservando el comprador las ventajas de la revalorización, lo que implica cambiar todas las reglas de juego"

Es, por tanto, el comprador, como cualquier otro inversor, el que negocia el precio y asume los riesgos, y las ventajas, de posibles variaciones futuras en función de la evolución del mercado, sin que el resultado de la tasación influya para nada. Igual que es el comprador el que decide que financiación solicita y que cuotas cree que va a poder pagar. Todo ello siendo perfectamente consciente de que del pago responde no solo con la vivienda sino con todos sus bienes presentes y futuros. De hecho yo, como notario, siempre he insistido, al leer y explicar los préstamos hipotecarios, en la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria que asumen los prestatarios y nunca esta explicación ha llevado a ningún deudor a desistir de la operación, cosa que si ocurre en otros casos como, por ejemplo, en lo relativo al significado y alcance de las fianzas que, con relativa frecuencia en mi experiencia, sobre todo cuando los fiadores no están unidos a los deudores por vínculos de parentesco, ha truncado la operación al negarse los fiadores, convenientemente advertidos de los riesgos que asumen, a firmar.
Ante esta situación, en mi opinión, lo que no es viable es la solución propugnada por las asociaciones de afectados y por algún grupo político consistente en reformar el sistema vigente con efectos retroactivos imponiendo a las bancos la obligación de aceptar la entrega de la vivienda hipotecada como pago de toda la deuda, y ello por la sencilla razón de que tal retroactividad sería inconstitucional. Cambiar las reglas del juego en mitad del partido no sería admisible puesto que al privar al acreedor del derecho a cobrar íntegramente la deuda o, lo que es lo mismo, al obligarle a renunciar al cobro de la parte de la deuda que no quede satisfecha con el valor actual de la finca lo que se estaría haciendo es una expropiación sin indemnización contraria a la Constitución.
Es cierto que las entidades financiera no son una empresa más ya que cuando las cosas les va mal el Estado interviene para evitar su caída, lo que no hace con el resto de las empresas. Por esta vía sí podrían introducirse las reformas demandadas, por ejemplo, imponiendo a las entidades financieras como requisito para acogerse a ayudas extraordinarias que acepten voluntariamente admitir la entrega de las viviendas como pago de la totalidad de la deuda siempre que el deudor así lo solicite. Al haber voluntariedad y contraprestación no habría inconstitucionalidad pero entonces estaríamos hablando de una cosa muy distinta cual es que las pérdidas que sufren los compradores de viviendas como consecuencia de la crisis inmobiliaria deban ser asumidas por el Estado y no parece que esa solución, hoy por hoy, sea viable.
Cuestión distinta es que la limitación de la efectividad del préstamo hipotecario a los bienes hipotecados, admitida en nuestro Derecho por el artículo 140 de la Ley Hipotecaria cuando haya pacto expreso, pueda, mediante la pertinente reforma legal, imponerse, sin posibilidad de pacto en contrario, en las hipotecas que se constituyan en el futuro.

"La entidad financiera tenderá a minimizar sus riesgos y como no lo podrá hacer mediante garantías personales la única vía será reducir la parte del precio que está dispuesto a financiar"

Pero una medida de tal calado exigiría un amplio debate y una profunda reflexión previa, además de un serio estudio económico, ya que supondría una reforma radical de nuestro sistema que podría producir resultados imprevisibles.
Limitar la responsabilidad a la finca hipotecada sería tanto como trasladar los riesgos de depreciación a la entidad acreedora, conservando el comprador las ventajas de la revalorización, lo que implica cambiar todas las reglas de juego.

"La pretendida reforma lo que hará es reducir los supuestos en los que las entidades financieras estén dispuestas a prestar dinero y reducir drásticamente el porcentaje de financiación"

En el sistema actual lo fundamental para las entidades de crédito es valorar la solvencia del deudor puesto que lo que les interesa es cobrar los préstamos y hacer negocio con los intereses no quedarse con las fincas. Si la responsabilidad personal del deudor desaparece lo fundamental para el banco será valorar la inversión, puesto que si es mala será él el que sufra las consecuencias, por lo que en gran medida se estará trasladando al banco la responsabilidad de fijar el precio y predecir la evolución del mercado lo que, sin lugar a dudas, dará lugar a criterios más restrictivos y a la consiguiente reducción de las operaciones. Y, aún estimando que el momento es el adecuado y que el precio es correcto, la entidad financiera tenderá a minimizar sus riesgos y como no lo podrá hacer mediante garantías personales la única vía será reducir la parte del precio que está dispuesto a financiar, asegurándose de esta manera que el importe de la deuda va a estar por debajo del valor de la finca aunque esta se deprecie mucho.
En consecuencia, la pretendida reforma lo que hará es reducir los supuestos en los que las entidades financieras estén dispuestas a prestar dinero y reducir drásticamente el porcentaje de financiación lo cual supondría una mayor contracción, si cabe, del mercado inmobiliario cuando no su casi total paralización.
Por otra parte, son muchas las cuestiones relacionadas que una reforma de tal calado exige tener en cuenta. Por ejemplo, lo lógico sería que la limitación de responsabilidad fuese general, ya que no tendría sentido que el deudor no respondiese con todos sus bienes y el fiador sí, pero eso supondría excluir la posibilidad de garantías adicionales, todas las personales, muy frecuentes en la práctica, con lo se restringiría aún más el crédito. Además, no estaría claro por qué tiene que ser de mejor condición el que pide un préstamo para comprar una casa que el que obtiene un préstamo personal para, por ejemplo, comprar un coche o para cualquier otra finalidad.

"Más que cambiar el sistema lo que hay que hacer es mejorarlo y aquí sí que hay un amplio abanico de posibilidades a través de medidas que pueden ser inmediatas y que resultarían útiles y beneficiosas"

Desde luego, los interrogantes son muchos y el resultado incierto por lo que, en mi opinión, huyendo de maximalismos, más que cambiar el sistema lo que hay que hacer es mejorarlo y aquí sí que hay un amplio abanico de posibilidades a través de medidas que pueden ser inmediatas y que resultarían útiles y beneficiosas.
Una primera medida sería limitar los excesivos intereses de demora que imponen muchas entidades, en muchas ocasiones por encima del veinte por ciento. Aunque en teoría esos intereses tienen un carácter disuasorio del impago lo cierto es que si este se produce su aplicación incrementa desmesuradamente la deuda y, por tanto, la cantidad que no va resultar satisfecha con la ejecución y de la que el deudor va a quedar respondiendo personalmente. Además estos intereses de demora se disparan por la excesiva duración de la ejecución, duración que, en buena medida, dependerá de la mayor o menor diligencia del acreedor, que es el que se beneficia de ellos, en impulsar el proceso.

"Es urgente una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil en todo lo relativo a la ejecución hipotecaria"

Creo que es urgente que, como se ha hecho con otros préstamos, como son los créditos al consumo, se limite el interés de demora que las entidades financieras pueden imponer en las hipotecas que se constituyan el futuro. Y en cuanto a las operaciones preexistentes, en mi opinión, habría base legal para considerar que tales cláusulas son nulas por abusivas al originar un claro desequilibrio entre las partes.
También, aunque exceda del modesto objetivo de estas líneas, habría que plantear la necesidad de una reforma de la legislación concursal que da un trato mucho más favorable a las personas jurídicas que a las físicas. Resulta difícil de explicar que las grandes empresas en situación de insolvencia consigan su subsistencia y viabilidad mediante importantes quitas o aplazamientos de sus deudas o que si la insolvencia de la sociedad es total el resultado sea, con mucha frecuencia, la frustración de los derechos de los pequeños acreedores e, incluso, de los trabajadores y que, sin embargo, la deuda de la persona física insolvente subsista íntegramente, como una losa, durante toda la vida del deudor.
Y, a mi juicio, es urgente una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil en todo lo relativo a la ejecución hipotecaria. Es cierto que en esta materia la Ley del año dos mil supuso un importante avance pero también lo es que en lo esencial la reforma no ha triunfado y el objetivo fundamental, la venta del inmueble a precio de mercado, no se consigue. La realidad es que las subastas judiciales siguen cerradas a la inmensa mayoría de la población y cuando no están copadas por los subasteros, que siguen actuando, lo normal es que queden desiertas.

"Es necesario un esfuerzo imaginativo para buscar soluciones que hagan posible la venta de la vivienda por su valor real o que, al menos, eviten que el excesivo coste y duración de la ejecución aumenten lo gravoso de la situación para el deudor"

El supuesto más frecuente es que no haya postores por lo que el acreedor procede, conforme al artículo 671 de la LEC, a adjudicarse la finca por el 50 por 100 del valor de tasación (la otra posibilidad es hacerlo por la cantidad que se le deba por todos los conceptos pero es obvio que tal alternativa no se escoge con mucha frecuencia). El resultado, como indicaba al principio, es que el deudor, tras perder su vivienda, continúa respondiendo personalmente de una importante cantidad puesto que a lo exiguo del valor por el que la finca se adjudica al acreedor hay que añadir el incremento de la deuda originaria como consecuencia de unos intereses de demora y de unas costas derivados de un procedimiento de ejecución demasiado largo, entre uno o dos años en el mejor de los casos, y caro.
Así, es perfectamente posible que el que compró con financiación del cien por cien en el año dos mil siete, en lo más alto de la burbuja inmobiliaria, y dejó de pagar, al quedar en paro, en dos mil nueve se encuentre en dos mil once con que después de la ejecución y tras ser desahuciado de su vivienda la cantidad no satisfecha de la que queda respondiendo, ahora a cambio de nada, sea igual o superior a la cantidad que inicialmente recibió.
Ante una situación tan injusta y un procedimiento tan ineficaz, puesto que en la mayoría de los casos no se consigue el objetivo perseguido que no es sino la venta la de vivienda por el mayor precio posible, creo que es necesario un esfuerzo imaginativo para buscar soluciones que hagan posible la venta de la vivienda por su valor real o que, al menos, eviten que el excesivo coste y duración de la ejecución aumenten lo gravoso de la situación para el deudor.
Hay que partir de que la venta en subasta judicial por el valor de mercado es prácticamente inviable puesto que la inmensa mayoría de los posibles compradores, los que quieren la vivienda para su propio uso, no van a acudir al procedimiento. Ello es debido a diversas causas: la imposibilidad de visitar la vivienda, puesto que el que la quiere para vivir en ella difícilmente se va a arriesgar a comprar algo que no ve; la incertidumbre sobre el tiempo que va a transcurrir entre la adjudicación y la toma de posesión, especialmente cuando sea necesario el lanzamiento de los ocupantes; la dificultad para obtener financiación, que es uno de los grandes tema pendientes; el recelo del ciudadano normal ante los tribunales; y un largo etcétera.
Resulta, por tanto, necesaria una reforma que, estimulando la colaboración del deudor, posibilite la venta extrajudicial durante la tramitación del procedimiento, antes de que la subasta se realice, o que permita abreviar y abaratar el procedimiento.

"El que está en mejores condiciones para vender la vivienda es, sin duda, su propietario, que es el que la ocupa, y aunque con la venta no se pague toda la hipoteca le interesa que el precio sea el mayor posible y que la venta se realice con la mayor celeridad y con el menor coste"

Para ello creo que es importante que el punto de partida del proceso de ejecución sea una valoración real de la vivienda realizada en ese preciso momento y en el ámbito judicial. No tiene sentido que la referencia fundamental sea una valoración fijada en unas condiciones de mercado que pueden haber variado notablemente y que el acreedor puede haber impuesto sin necesidad de tasación oficial. Lo lógico sería que, en el primer momento del proceso, se recurra a una tasación realizada por un experto realmente independiente, designado por el juez, que proporcione una valoración que, aunque siempre aproximada, facilite una referencia realista.
 A partir de ahí, debería permitirse al deudor intentar la venta de su vivienda, fuera del proceso, en las condiciones más ventajosas. Como indicaba al principio, la principal opción para quien no puede pagar su hipoteca es vender la vivienda pero esta posibilidad desaparece si la deuda pendiente es superior al precio que se puede obtener ya que el vendedor, que no es capaz de pagar las cuotas, no puede amortizar la diferencia y lógicamente nadie va a comprar si la cantidad que tiene que pagar para cancelar la hipoteca es superior al precio convenido.
Sin embargo, el que está en mejores condiciones para vender la vivienda es, sin duda, su propietario, que es el que la ocupa, y aunque con la venta no se pague toda la hipoteca le interesa que el precio sea el mayor posible y que la venta se realice con la mayor celeridad y con el menor coste para que así la cantidad que quede impagada, de la que él va a responder, sea lo menor posible.
Así, una posible medida sería que antes de que se celebre la subasta el deudor pueda vender la vivienda permitiéndose al comprador cancelar la hipoteca pagando al acreedor exclusivamente el valor resultante de la tasación realizada en el ámbito judicial al iniciarse el procedimiento y respondiendo de la diferencia exclusivamente el deudor. Si la cantidad de la que responde la vivienda queda perfectamente fijada, sin depender de una posterior liquidación en el proceso como ocurre ahora, y si esta cantidad se reduce, partiendo de la constatación de que en todo los casos va a haber una cantidad impagada de la que responderá el deudor, y no está por encima del valor de mercado la venta, por los cauces habituarles y fuera del proceso, será mucho más fácil. La solución sería buena para el deudor, que vería reducida la cantidad de la que finalmente queda respondiendo, y buena para el acreedor, que cobra en mayor medida que si la subasta llega a producirse, y siempre puede darse al acreedor la posibilidad de optar por adjudicarse la vivienda por el precio ofrecido por el tercero.
Y si la venta no es posible creo que es factible establecer algún procedimiento que permita evitar al deudor los efectos perniciosos de la ejecución. En particular, creo que sería digna de estudio la posibilidad de conferir al deudor, al iniciarse la ejecución, la facultad de entregar la vivienda dejándola a disposición del acreedor a cambio de quedar liberado de la deuda hasta donde alcance el valor de la tasación realizada en el ámbito judicial, aplicando, en su caso, algún porcentaje reductor que no llegue al excesivo cincuenta por ciento, y respondiendo personalmente de la diferencia.
Esta solución sería justa, puesto que la vivienda se adquiriría por el acreedor por el valor real y no por un valor tan ficticio como la mitad del valor de una antigua tasación, sería buena para el deudor, puesto que, a cambio de su colaboración, vería reducida la deuda en una proporción razonable y no tendría que soportar gastos e intereses de demora, y sería buena para el banco ya que le anticipa notablemente la adquisición y toma de posesión de la vivienda, le ahorra gastos que no siempre va a poder recuperar y conserva la posibilidad de cobrar la parte de deuda no satisfecha. Además siempre podría darse al acreedor, si considera que en la subasta se puede obtener un precio mayor o si no está interesado en la adquisición de la finca, la posibilidad de oponerse y solicitar que se continúe la ejecución pero haciéndose cargo de los gastos y sin poder cobrar intereses de demora durante ese plazo y refiriendo el derecho a adjudicarse la finca, si finalmente la subasta queda desierta, al valor de la tasación judicial.
Evidentemente, se trata de propuestas que necesitarían mayor reflexión y desarrollo pero creo que sirven para poner de manifiesto como, sin necesidad de reformar de arriba a bajo todo el sistema, son posibles, y necesarias, muchas reformas puntuales que mejoren, en la medida de los posible, la angustiosa situación de muchas personas o que, al menos, evite que la aplicación de los mecanismos legales y judiciales hagan esa situación aún más desesperada.

Abstract

Personal and unlimited liability of the debtor in a mortgage loan is a traditional principle of Spanish Law and its modification could lead to unforeseeable consequences. In the case of existing mortgages there is no possibility of modification, as it would give rise to an expropriation without compensation. In the future, restriction of liability to the mortgaged property could provoke a credit contraction that would worsen the present crisis.
It would be more sensible to introduce specific modifications in the current system to ease the debtors' situation, such as restricting moratory interest, modifying bankruptcy legislation or reforming foreclosure to ease extrajudicial property selling or shorten the process.