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ENSXXI Nº 37
MAYO - JUNIO 2011

ÁNGEL SANZ IGLESIAS
Notario de Madrid

¿Más allá de la ley?

El New York Times de 27 de octubre de 2010 publicó un artículo crítico con las consecuencias de impago de los préstamos hipotecarios en nuestro sistema jurídico. El periódico cuenta el caso de dos deudores, español uno e inmigrante el otro, que han perdido ya su propiedad en la ejecución de la hipoteca pero todavía deben importantes cantidades al Banco. El artículo compara esta situación con la de muchos americanos para los cuales la entrega al Banco de las llaves de la finca hipotecada termina con todos sus problemas mientras que para miles de españoles la pérdida de la vivienda solo representa el principio de ellos. Dice el articulista que los titulares de una hipoteca en España no responden sólo del importe de su préstamo: “sino también de los intereses de demora, tasas y cientos de miles de dólares de los “honorarios en los tribunales” y que: “El Banco puede ejecutar la hipoteca y si no existen postores, puede quedarse la propiedad de la vivienda por el 50% del valor que esta tenía al tiempo de concertarse la hipoteca. Tras ello los Bancos tienen 15 años para perseguir a los propietarios (por la deuda no satisfecha).”
También ha tenido gran resonancia el Auto de de la Audiencia de Navarra de fecha 17 de diciembre de 2010 que rechaza la pretensión del acreedor hipotecario de proseguir la ejecución sobre otros bienes del ejecutado cuando, por quedar desierta la subasta, se ha adjudicado la vivienda ejecutada por una cantidad equivalente en números redondos al 60% del principal de la deuda. Realmente el motivo de la inadmisión es la falta de una evaluación de la vivienda en ese momento procesal, pero la Audiencia añade que la pretensión de la Entidad ejecutante “no constituirá abuso de derecho –al estar prevista legalmente - pero moralmente es rechazable” porque hay una causa precisa de la minusvaloración de la finca que es la mala gestión del sistema financiero del que resultan protagonistas las entidades bancarias de las que el ejecutante forma parte (si bien aclara que no quiere decir que el Banco ejecutante sea el causante de la crisis económica)
Hay otros autos judiciales de los que cito especialmente, tomado de la prensa, uno del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sabadell de 30 de septiembre de 2010 que remite al Tribunal Constitucional la posible inconstitucionalidad de las ejecuciones hipotecarias porque impiden analizar la posible nulidad de los préstamos o su potencial carácter abusivo.

"Ha tenido gran resonancia el Auto de de la Audiencia de Navarra de 17/12/2010 que rechaza la pretensión del acreedor hipotecario de proseguir la ejecución sobre otros bienes del ejecutado cuando, por quedar desierta la subasta, se ha adjudicado la vivienda ejecutada por una cantidad equivalente al 60% del principal "

En el ámbito político el grupo mixto IC-IU-ERC ha presentado en el Congreso de los Diputados una proposición de ley en el sentido de que se fuerce a las entidades financieras a aceptar la entrega del piso para zanjar la hipoteca. Esta proposición no ha prosperado al tropezar con el voto contrario de PSOE y PP.
Y por último hay que citar numerosas noticias periodísticas y artículos de opinión en prensa que propugnan, al menos cuando la vivienda objeto de ejecución sea la habitual del deudor, una aproximación al sistema norteamericano si bien se defiende esta postura sin demasiado rigor técnico.
¿Podríamos deducir un estado de opinión pública favorable al cambio de nuestro sistema de ejecución hipotecaria? Y ¿Es conveniente cambiarlo en este momento?
Cito, como ejemplo de otras muchas opiniones que defienden el actual sistema a la agencia de calificación crediticia Moody´s que confía en que la decisión de la Audiencia provincial de Navarra, no sirva de precedente para futuras decisiones similares porque esta decisión ha provocado que los inversores en deuda hipotecaria española teman un aumento de morosidad, y la Agencia cifra en unos 300.000 millones de euros el importe de esta inversión. Dice Moody´s que el sistema español ha conseguido que, pese a la importancia del desempleo en España el retraso del pago en las hipotecas estuviese en un moderado 2,58% en septiembre de 2010.
Por mi parte me propongo dar mi opinión sobre las posibles reformas de nuestro sistema, dar un repaso a las posibilidades y opciones del que pudiéramos llamar “pequeño deudor hipotecario” esto es el que sólo pretende financiarse su vivienda y actualmente tiene dificultades de pago, y señalar los que me parecen sus mayores defectos del procedimiento centrados en el funcionamiento en la práctica de las subastas y en el control de algunas cláusulas que pudieran resultar abusivas.

"¿Podríamos deducir un estado de opinión pública favorable al cambio de nuestro sistema de ejecución hipotecaria? Y ¿Es conveniente cambiarlo en este momento?"

En mi opinión la hipotética adopción del sistema norteamericano rompería con una normativa muy arraigada en nuestro Derecho ,y dirigida a la protección del deudor, que prohíbe el acreedor apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca ni disponer de ellas (Articulo 1859 Código Civil) supuesto que la libertad del deudor con dificultades de pago para negociar la entrega de las llaves es mas que dudosa frente a la posición preeminente del acreedor. Por otra parte al New York Times se le podría apostillar que ese deudor americano que se libera de su obligación entregando al Banco las llaves muy probablemente tuvo que garantizar la devolución de una parte del préstamo con un seguro privado de pagos cuyo precio incrementa de manera importante los gastos. En definitiva que, atendiendo a la cuantía de la deuda y al valor de la vivienda generalmente el Banco norteamericano hará mejor negocio que el que da las llaves.
Vuelvo a las dos primeras citas para examinar otra posible reforma del sistema. El periódico norteamericano y la Audiencia Navarra arrancan de un mismo punto de partida; La subasta se ha celebrado, ha quedado desierta, el acreedor se ha adjudicado la vivienda y prosigue la ejecución contra otros bienes del deudor para cobrar la parte no satisfecha. Y se critica lo que no es más que un corolario del principio de responsabilidad patrimonial universal que formula el artículo 1911 del Código Civil y repite el 105 de la Ley Hipotecaria. Lo cierto es que nuestro Ordenamiento recoge en alguna norma legal la excepción de esta regla; Así el artículo 1872 del Código Civil sobre enajenación ante notario de la cosa dada en prenda dice que si la segunda subasta “ tampoco diere resultado podrá el acreedor hacerse dueño de la prenda.” Pero “en este caso estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito.” Sin embargo la práctica notarial española ha suavizado el mandato de este artículo interpretándolo como derecho dispositivo

"En opinión del autor, la hipotética adopción del sistema norteamericano rompería con una normativa muy arraigada en nuestro Derecho dirigida a la protección del deudor"

Como la aplicación de tamaña excepción al artículo 1911 CC en la ejecución hipotecaria requeriría una modificación legislativa, dejo aquí el tema.
Otra cuestión es la de si el deudor que falla en los pagos se encuentra o no desasistido ante el Banco. Previa a la etapa puramente procedimental es frecuente que haya una negociación entre el Banco y el deudor que puede ser bastante equilibrada porque, frente a lo que dice el New York Times, y como veremos mas adelante, el Banco no tiene interés en acabar propietario de una vivienda y prefiere una liquidación pactada de la deuda. Hago un mero recuerdo de las salidas que pueden barajarse: Ampliación del plazo del préstamo, dación en pago o para pago de deuda, hipoteca alivio o últimamente la figura de “compraventa” siendo el precio el importe de la deuda… todas ellas con la ventaja de su baratura, pues se suprimen como regla general los intereses de demora y no hay costas, y la rapidez de la solución.
En cambio el deudor hipotecario que estamos contemplando no podrá protegerse – según la opinión mas segura - en la Ley Concursal pues sus artículos 55,4 y 56 1 y 2 sólo suspenden temporalmente la ejecución hipotecaria cuando la hipoteca tenga por objeto bienes de concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unida productiva de su titularidad. Siendo otra la naturaleza de los bienes gravados, y por tanto también si es la vivienda familiar del concursado la regla sería la ejecución de las garantías reales separada del concurso. Hay sectores doctrinales consideran esta norma discriminatoria para las familias y se proponen otras interpretaciones o directamente su modificación.
Los procedimientos de ejecución y señaladamente el procedimiento sumario entran en juego cuando el deudor no colabora, se encastilla en su vivienda sin atender llamadas ni requerimientos. Esta situación sin duda demasiado frecuente está provocada quizá por una percepción equivocada de lo que es la ejecución hipotecaria y la creencia de que haga lo que haga en todo caso perderá su vivienda. Como veremos todavía puede salvar su vivienda si consigue rehabilitar la hipoteca y debería poder librarse de la persecución de otros bienes de su propiedad y de entrar en registros de impagados.
El acreedor y el deudor se enfrentan a partir de este momento a las opciones que les brinda el artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La conocida sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1999 declaró nula la cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo por falta de pago de alguno de sus plazos. Como con frecuencia ocurre el Tribunal dio una solución adecuada al caso concreto que resolvía pero para justificarla dijo con carácter general que “La condición resolutoria de un préstamo hipotecario constituye un pacto contrario a las Leyes…” y que “… El acreedor… tendrá que esperar el transcurso del plazo pactado para poder reclamar los devengos últimos, aunque esté lleno de suspicacia negocial por el hecho de que el deudor haya dejado de satisfacer algún plazo ya vencido…”
El actual artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se enfrenta con esta cuestión bajo el epígrafe “Reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes” y “El vencimiento anticipado de deudas a plazo.” De acuerdo con el artículo debe existir en la escritura de hipoteca una doble estipulación: Posibilidad de reclamar por incumplimiento algún plazo y posibilidad de declarar el vencimiento anticipado de la deuda.

"Es difícil plantear el reexamen de la constitucionalidad del procedimiento sumario cuando ya el Tribunal Constitucional se pronunció a su favor"

La primera opción del acreedor ejecutante según el artículo es pedir el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses. En este caso
“..se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte de crédito que no estuviere satisfecha.”
Toda la doctrina está de acuerdo en que este caso no se da en la práctica (salvo en la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas prevista en el artículo 157 de la Ley Hipotecaria que es igualmente infrecuente) porque el Banco acreedor preferirá provocar el vencimiento anticipado del préstamo conforme al apartado siguiente del artículo que veremos a continuación. Se dice que tampoco interesa al posible adquirente en subasta que adquirirá una finca hipotecada. Sin embargo en un contexto de crisis como el actual todo concurrente a una subasta debería estar muy interesado en adquirir una finca pagando exclusivamente los plazos pendientes y los correspondientes gastos y obteniendo financiación por el resto. También parece que el Banco debería preferir esta solución a quedarse con la subasta desierta y propietario él de la vivienda. El artículo dice que al adjudicatario se transfiere la finca con la hipoteca, es decir que se subroga en ella sin necesidad de consentimiento del Banco. La generalización de este sistema de ejecución parcial que daría mucha vida a las subastas hipotecarias, tropezaría probablemente con la enemiga de los Bancos a conceder préstamos o aceptar subrogaciones que previamente no han filtrado a través de sus órganos de riesgo. Pues bien aún apartándome de mi propósito de no arbitrar soluciones a través de cambios legislativos, me parece que de parecida manera a la que el deudor puede subrogar otro Banco acreedor en su préstamo hipotecario, podría imponerse al Banco ejecutante un primera etapa en la subasta en la que sólo se reclamarán los plazos e intereses vencidos con subrogación en el préstamo el vencedor en la subasta. Esto sin perjuicio de que pudiera exigir el Banco la concurrencia de ciertos requisitos como una determinada proporción entre el importe de la deuda y el avalúo de la vivienda o que pudiera incluso, exigir una reducción del préstamo. Al fin y al cabo esta solución no está muy lejana de las que se van a ver a continuación y, por otra parte, en este momento procesal, el acreedor tiene mas razones para desconfiar de su deudor que de cualquier otro.
La segunda opción del acreedor es la de reclamar, si así está estipulado, la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses. Esta decisión del acreedor es la mas frecuente, y lo mas interesante es la modalización o excepción que establece el propio artículo y que consiste en que el acreedor sin perjuicio de que reclama la totalidad de lo adeudado, permite al deudor “liberar el bien” es decir poner al día la hipoteca si consigna antes de la subasta el principal e intereses vencidos en la fecha de la demanda y los que sucesivamente resulten impagados. Y esta posibilidad de rehabilitar la hipoteca pasa a ser iniciativa del deudor cuando el bien ejecutado es su vivienda familiar. Y puede ejercitar este derecho en sucesivas ocasiones con un intermedio de cinco años entre ellas.
En los dos casos es claro que el acreedor ha declarado el vencimiento anticipado del préstamo y que esa declaración queda privada de eficacia; el préstamo, al menos temporalmente, pervive inalterado, devengando intereses y generando amortizaciones de capital. La escasa regulación del supuesto y su situación en la Ley procesal y no en el ámbito sustantivo de pactos entre las partes, ha generado bastantes dudas y una tendencia doctrinal y jurisprudencial dirigidas a ampliar los supuestos aplicación; ¿Solo el deudor puede imponer la rehabilitación al Banco o también otros ejecutados como el tercer poseedor que ha adquirido posteriormente la vivienda, o el hipotecante no deudor que soporta la ejecución sobre su vivienda familiar? ¿Podrían ejercerla sujetos ajenos a la relación hipotecaria, como acreedores posteriores, adquirentes que aún no han inscrito su derecho? ¿o el fiador del deudor que no es parte en el procedimiento sumario.? Lo cierto es que el artículo 693 autoriza que el pago para la rehabilitación lo realice un tercero pero en este caso se precisa el consentimiento del ejecutante.
También ha sido discutido si se aplica al procedimiento sumario que estamos contemplando o también a la ejecución ordinaria incluso a la “venta extrajudicial ante Notario” que contempla el artículo 129 de la Ley Hipotecaria y donde, los pactos que estamos viendo tendrían perfecto encaje. Pero este “procedimiento o venta extrajudicial” por razón de su tormentosa historia reciente ni siquiera prevé, en su regulación reglamentaria, la necesidad del pacto de vencimiento anticipado del préstamo por impago y su regulación ha quedado retrasada respecto a la Ley Procesal. Con carácter mas general se discute si el artículo 693 se aplica sólo al vencimiento anticipado del préstamo que se decreta por falta de pago o también a las demás causas de vencimiento anticipado del préstamo que recogen las escrituras y refleja el Registro.

"Interesan las cláusulas, presuntamente abusivas, que puedan afectar a la cantidad que se reclama en el procedimiento. Por ejemplo las cláusulas suelo y techo de intereses que están ahora en candelero, o las relativas a la cuantía de intereses moratorios o pago de costas"

La última etapa, a la que se llega ante el fracaso de las anteriores es la subasta del bien hipotecado. Aquí hay que partir de una observación de la realidad; las subastas se consideran generalmente un medio muy adecuado de vender los más variados tipos de bienes y derechos; se pueden citar ejemplos como las de obras de arte de cuyo resultado quedan razonablemente satisfechos el propietario que subasta, el adquirente, y la sala intermediaria, así como los participantes no adjudicatarios que aceptan como justo el resultado. O en un ámbito más modesto las que tienen lugar en nuestras lonjas de puertos subastando el pescado del día. ¡Vaya a decirles a los participantes que sustituyan la subasta por acuerdos particulares entre pescadores e intermediarios¡. Sin embargo en las subastas previstas en nuestras leyes, y lo mismo da que sean judiciales, notariales o administrativas, suele ocurrir justamente lo contrario, hasta el punto de que como hemos visto, la propia Ley que las regula busca procedimientos alternativos En definitiva sin entrar en descripciones costumbristas, de malas costumbres, no se las considera un mecanismo adecuado para la fijación de precios.
En el procedimiento sumario cuando llega la subasta, y aquí hay que dar la razón al New York Times, el deudor se encuentra con una deuda paralizante, integrada por capital mas intereses ordinarios, de demora y costas. Pero el acreedor que impulsa el procedimiento tampoco está en una situación tan privilegiada como dice el periódico porque probablemente se va a quedar con un inmueble que en ningún caso buscaba. El prestó dinero para que le devolvieran dinero y lo que recibe es una vivienda de la que desconoce su estado (La previsión de administración interina prevista en nuestras leyes es mas bien teórica), o la posible existencia de deudas, preferentes a la hipotecaria por contribución y gastos comunes. En fin las operaciones que debe realizar para desprenderse del inmueble le disuadirán del puramente teórico negocio que representa el quedarse un piso por la mitad de su valor. En segundo lugar la falta de un intermediario profesional (La previsión de la LEC a este respecto se ha quedado en letra muerta). Por su parte  los concurrentes a la subasta unen  a las dificultades anteriores la falta de una posible financiación a su adquisición.
Por último queda como pueden afectar a la posición del ejecutado las cláusulas de contenido posiblemente abusivo en el título ejecutivo. Recordemos que en el Auto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sabadell el Juez Guillem Soler plantea ante el Tribunal Constitucional la constitucionalidad de las ejecuciones hipotecarias que impiden analizar la posible nulidad de esos préstamos o su potencial "carácter abusivo" ya que se debe proceder "de modo automático a la subasta del bien inmueble.
Es difícil plantear el reexamen de la constitucionalidad del procedimiento sumario cuando ya el Tribunal Constitucional se pronunció a su favor. Me remito al trabajo que en esta misma revista (Julio Agosto 2008) publicó la profesora Cora Mira Ros en el que estudia la evolución desde el viejo “procedimiento judicial sumario” que regulaba el artículo 131 de la ley Hipotecaria a la actual Ley de Enjuiciamiento Civil cuya Exposición de Motivos proclama que se” refuerza el carácter propiamente jurisdiccional” de la ejecución. Entiende la profesora que la discusión acerca de la constitucionalidad del viejo procedimiento, centrada en la posible lesión del derecho a la tutela judicial efectiva se salvó por la posibilidad de contradicción ulterior en procedimiento declarativo, pero que otro planteamiento sería centrar su constitucionalidad en el artículo 117,3 de la Constitución porque carece de sentido atribuir la ejecución de un crédito a un juez sin que previamente se declare en juicio la existencia de la deuda y en su caso de la garantía hipotecaria, aunque sea sumariamente. La posibilidad de oposición por motivos de fondo y no sólo procesales es esencial aunque su alcance sea reducido.     En nuestra Ley Procesal las causas de oposición a la ejecución están tasadas en el artículo 695 de la Ley y su artículo 698 remite cualquier reclamación “incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.”
Interesan especialmente las cláusulas, presuntamente abusivas, que puedan afectar a la cantidad que se reclama en el procedimiento. Por ejemplo las cláusulas suelo y techo de intereses que están ahora en candelero, o también las relativas a la cuantía de intereses moratorios o pago de costas.
Estas cláusulas sospechosas se originan en el modelo de hipoteca que tiene cada Banco, se pactan con el deudor en la escritura y se transcriben en el Registro de la Propiedad. De acuerdo con la Ley de Condiciones Generales de la Contratación el control de su validez corresponde a Jueces y Tribunales y a este criterio se ha atenido la Dirección General de los Registros y del Notariado diciendo que, a falta de declaración judicial de nulidad al Notario y al Registrador solo les cabe advertir de la posible contravención de la Ley. La reciente Resolución de 1 de octubre de 2010 matiza esta postura sin cambiarla, admitiendo la calificación del Registrador “de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto”. Pudiendo por tanto también el Notario rechazarlas.
Siendo aceptable esta doctrina es todavía poco efectiva pues las cláusulas abusivas verdaderamente dañosas no se presentan con tanta ingenuidad. La entraña de la abusividad no está tanto en el contenido sustantivo de la cláusula como en la despropocionalidad de los derechos y obligaciones que atribuye a las partes mediante manejo de conceptos indeterminados. Así en las cláusulas prohibidas por el artículo 84 del RDL 1/2007 de 16 noviembre (Defensa de consumidores) se utilizan conceptos como “plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado, imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario, imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido” o de cláusulas que son abusivas salvo “ que concurran motivos válidos especificados en el contrato”. Y lo mismo puede decirse de las estipulaciones que declara abusivas la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 diciembre 2009. Es evidente que la valoración de estos conceptos requiere una contradicción ante el Juzgado. Pero en el procedimiento que estamos viendo se imponen al ejecutado sin control jurisdiccional alguno, de modo que aquel no puede oponer ni el juez apreciar la desproporcionalidad entre el cálculo del suelo y el techo de los intereses ni moderar los intereses moratorios conforme al artículo 1154 del Código Civil más que instando otro procedimiento judicial que nunca le va a devolver su vivienda. Y ello ayuda también a explicar la postura meramente pasiva que suele adoptar el deudor en la ejecución hipotecaria.

Abstract

On October the 27th of 2010, the New York Times published a very critical article about the consequences non-payment of mortgage loans can have in our legal system.
The decree of the Superior Court of Navarre issued on December the 17th of 2010  had a huge impact too as it rejected the possibility that the creditor of a mortgage loan could extent the foreclosure to other assets of the debtor if, after declaring the absence of qualifying bits, the property has been sold for an amount that constitutes about 60% of the owed capital.
The author expresses his opinion about possible reforms of our legal system. He offers a review of the possibilities and options within reach of “small mortgage debtors” who just want to pay for their houses and are nowadays having problems to do so. He also points at the main procedural defects related to the way auctions are being held and the control envisaged in certain clauses that might well be blatantly unfair.