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ENSXXI Nº 37
MAYO - JUNIO 2011

LUIS ROJAS MARTÍNEZ DE MÁRMOL
Notario de Granada

¿Más allá de la ley?

Los efectos secundarios de las normas

El defensor del pueblo andaluz, el entrañable señor Chamizo, ha manifestado una opinión que parece ser generalizada. “Vivienda entregada, deuda saldada”. Parece que esto es un sentir general y que en equidad todo el mundo sustenta, ya que no parece socialmente admisible que una persona además de perder su vivienda se encuentre con una situación económica negativa que le impida empezar de nuevo desde cero.
La función del ordenamiento jurídico es adaptarse a la realidad social y en consecuencia debería proceder de forma sencilla, es decir, provocar una modificación del artículo 105 de la Ley hipotecaria, vía su remisión al artículo 140 del mismo cuerpo legal y cambiar su redacción convirtiendo dicho precepto en una autentica excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1.911 del código civil y en vez de ser un precepto que permita en base al principio de autonomía de la voluntad limitar la responsabilidad del deudor al importe de los bienes hipotecados, convertirlo en un precepto de naturaleza imperativa de modo que en caso de préstamos garantizados con hipoteca la acción del acreedor quede limitada a los propios bienes hipotecados sin que pueda resultar afectado el resto del patrimonio del deudor.
Pero el legislador debe ser jurista, no demagogo ni populista, y antes de proceder a la redacción de una norma debe pensar cuales son los efectos que va a producir en el tráfico, y en consecuencia en la sociedad, dicha modificación. Por eso el jurista debe ser prudente, por eso el jurista debe ser reflexivo y así alcanzar un efecto congruente y que no sea perjudicial para el propio tráfico. Y que el tráfico acepte esta solución.
Así, ahora mismo uno de los más graves problemas que plantea la crisis es la falta de financiación que tienen los particulares y las empresas lo que les impide acceder al crédito para así afrontar nuevos proyectos. Parece que poca gente ofrece garantías adecuadas a las entidades financieras para que estas accedan a prestar el dinero que permita la creación de empresas o el acceso a la vivienda. En consecuencia se produce la paralización del tráfico ya que no se crean nuevos puestos de trabajo ni se compran nuevas viviendas.

"La opinión generalizada es 'vivienda entregada, deuda saldada'. Parece que esto es un sentir general y que en equidad todo el mundo sustenta"

En consecuencia si se modifican en el sentido primero los artículos 105 y 140 de la ley hipotecaria la consecuencia sería que el acceso al crédito se convertiría todavía en más difícil ya que las garantías de las entidades financieras quedarían reducidas por disposición legal. Lógicamente no se iba a prestar dinero si no hay garantías de su devolución y si la devolución se garantiza únicamente con el inmueble hipotecado la cantidad a prestar por la entidad financiera sería irrisoria en comparación con el valor del inmueble, ya que la entidad tendría que calcular que el valor del inmueble en el momento del incumplimiento fuera suficiente para cubrir la cantidad prestada, más los intereses ordinarios, más los intereses moratorios derivados del impago hasta la ejecución así como las costas y gastos que derivan de la propia ejecución.
Los efectos de esto serían que la cantidad prestada para la finalidad que fuere, cuando fueran esas cantidades garantizadas con hipoteca, iría muy por debajo del valor de tasación del inmueble.
No quiere decir que esto sea negativo de por sí, sino que es necesario reflexionar sobre estas consecuencias y analizar si es posible especificar el ámbito de aplicación de esta excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal o si es necesario establecer requisitos adicionales para la introducción de ésta norma.
Hasta el boom inmobiliario la figura de la cuenta vivienda, deposito con bonificaciones fiscales si se adquiría la vivienda habitual en el plazo de cinco años, era un producto estrella de las entidades financieras, lo que permitía al consumidor adquirir la vivienda habiendo ahorrado una parte importante del precio y en consecuencia el importe del préstamo solicitado era sensiblemente inferior al valor del precio. Sucedió que la imparable subida del valor de los pisos convirtió en una institución inocua la cuenta vivienda, ya que las cantidades ahorradas eran insuficientes para aguantar esa subida (los intereses del 2 o 3% no podían competir con las subidas de hasta el 20% anual del valor de los inmuebles) y dio lugar a la adquisición precipitada de los inmuebles por parte de los consumidores sometidos al temor de la subida de precios y alentados por la forma de concesión de préstamos hipotecarios por parte de las entidades financieras que daban hasta más del 100% del valor de tasación y con intereses que rondaban el 2%.

"El legislador debe ser jurista, no demagogo ni populista, y antes de proceder a la redacción de una norma debe pensar cuales son los efectos que va a producir en el tráfico, y en consecuencia en la sociedad, dicha modificación"

Así uno de los problemas más importantes en ese momento era el del acceso de los jóvenes a su primera vivienda, pero claro, había más propietarios actuales que propietarios potenciales, y todos estaban encantados de que su casa cada día tuviera mayor valor (potencialmente), y toda la legislación protectora se encaminó hacia la creación de viviendas de protección oficial en régimen de propiedad. Hoy, sencillamente, no se habla del problema del acceso de los jóvenes a su primera vivienda.
La pregunta es ¿Sería más beneficioso para el tráfico trasladar a las entidades financieras el problema de los riesgos del valor futuro de los inmuebles? Y en caso de que la respuesta fuera afirmativa, (en base a la consideración de que los profesionales son las entidades financieras y que los hipotecantes de viviendas son los consumidores, y por ello la diligencia de los primeros debe de ser de grado superior a la de los segundos y por ello los primeros deben de responder de los riesgos de valoración)  habría que hacerse la pregunta de si el coste económico de la operación produciría o no efectos beneficiosos.
Por coste para el tráfico entendemos tanto el número de operaciones que se van a realizar en ese estado jurídico de limitación de la responsabilidad del deudor como el precio a pagar por el dinero prestado, es decir, quien va a poder acceder al crédito y al que pueda acceder cuanto le va a costar ese crédito.
Así, la primera solución, que sería únicamente someter al régimen de limitación de responsabilidad a aquellas operaciones de crédito hipotecario que vinieran aseguradas por entidad financiera o de seguros debidamente habilitada al efecto, chocaría con el importe de la prima del seguro (seguro de caución que garantizaría el impago del precio). Se supone que la prima del seguro sería más barata si la operación va garantizada con hipoteca, ya que la entidad aseguradora solo estaría obligada a abonar la deuda pendiente después de ejecutada la hipoteca y en el caso de que el valor de la finca no fuera suficiente para pagar la totalidad de la deuda.

"Si se modifican en el sentido primero los artículos 105 y 140 de la ley hipotecaria la consecuencia sería que el acceso al crédito se convertiría todavía en más difícil ya que las garantías de las entidades financieras quedarían reducidas por disposición legal"

Evidentemente no estarían sometidas al régimen de limitación de responsabilidad aquellas operaciones que no cumplieran con dichos requisitos.
El problema es que España no es un país que esté en concordia con el mundo de los seguros, a diferencia de lo que sucede con los países anglosajones, por eso nuestro sistema es de seguridad jurídica mientras el sistema de aquellos es de seguridad económica. Y ya estamos viendo el problema actual con las conocidas SWAP. Y por eso creo que cuando al consumidor se le ofreciera un producto u otro, siempre se inclinaría por el sistema más barato, es decir, por seguir con el sistema antiguo de no limitación de la responsabilidad personal, y si se inclinara por el otro, pasado cierto tiempo de pago del préstamo solicitaría no seguir pagando la prima del seguro.
También es cierto que se podría limitar la vida del seguro y por tanto la vida del pago de la prima, y así solo obligar a pagar prima durante un periodo de cinco años, transcurrido el cual se presupone que el valor de la finca siempre va a poder satisfacer la deuda pendiente.
En cambio, si aplicamos el principio de limitación de responsabilidad con carácter general, segunda solución, nos encontraremos con la negativa a la financiación en multitud de ocasiones y por lo tanto será peor el remedio que la enfermedad y la consecuencia será que la diferencia de clases irá incrementándose, ya que los que no tienen capacidad económica tendrán menos posibilidades de acceder al crédito y, por lo tanto, a la riqueza.
En todo caso, que las entidades financieras consulten el coste de las operaciones y si es posible asumirlo, creo que todo el sistema estaría de acuerdo con esta modificación. Y no es tan sencillo, ya que hemos visto que la figura de la hipoteca inversa apenas ha tenido eficacia práctica fundamentalmente debido a que la limitación de responsabilidad al bien hipotecado hace que la figura sea muy poco atractiva para el consumidor, porque la tasación hace que la cantidad a entregar al hipotecante sea irrisoria.-

Abstract

It is a common belief nowadays that "the debt is paid when the house is handed over ". This seems to be the most common feeling supported by everyone, as it is not socially acceptable that someone finds him or herself in a negative economic situation that prevents him or her to start all over again after having lost his or her home.
The legal system should adapt itself to social reality and, thereby, proceed in a simple way modifying section 105 of the Mortgage Act by way of referring to section 140 of the same legal body, and change its wording so that this provision becomes an exception to the principle of universal patrimonial liability included in section 1911 of the Spanish Civil Code. The restriction of the debtor’s liability to the total amount of the mortgaged property should not be a matter of free will but mandatory. In case of mortgage loans, the creditor could only seize the mortgaged property and not the rest of debtor's personal assets.
However, the legislator must be a jurist, not a demagogue or a populist, who before amending a norm should take into account the effects its amendment would have on trade and on society as a whole.