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ENSXXI Nº 37
MAYO - JUNIO 2011

El 24 de enero de 2011 se celebró en el Colegio Notarial de Madrid un Seminario de Derecho Privado sobre la nueva normativa de constitución de sociedades implantada por el Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, a cargo del Notario de Madrid y Censor Tercero de la Junta Directiva, Ignacio Gomá Lanzón.

IGNACIO GOMÁ LANZÓN.-
Su exposición comenzó con una serie de consideraciones generales, relativas al modo de hacer las normas y a la actuación del Notariado frente a ciertas disposiciones, que, por haber aparecido ya bajo la forma de artículo en el número 35 de esta revista no se recogerán en la presente reseña, centrándonos en los aspectos más prácticos.  Es de señalar que con posterioridad al seminario se han publicado las resoluciones de la DGRN de 23 de marzo de 2011 y 26 de enero de 2011 que han de ser tenidas en cuenta.

Carácter especial de la nueva regulación
La primera cuestión que se planteó el ponente es el de si esta forma de constituir las sociedades es la forma general de constituir o es una nueva forma diferente y especial. Después de varias consideraciones y razonamientos, llega a la conclusión que  se puede decir que lo que se pretende es que la "vía telemática" sea una especie dentro del género "constitución" y que su característica principal es que todos sus trámites previos y posteriores son telemáticos, es obligatorio para el notario y muy barato.

"Esta forma de constitución telemática convive con la SLNE y la telemática de sociedades limitadas, aunque no parece que vayan a tener ahora mucho sentido estas dos posibilidades"

Así resulta del hecho de que para nada se mencione la ley de sociedades de capital, recientemente modificada ni las subespecies de SLNE o telemática de responsabilidad limitada y de que la Orden de 9 de diciembre de 2010 que aprueba los Estatutos tipo establezca que una de las condiciones es que "la constitución de la sociedad se realice de manera telemática". La Comunicación de la presidencia del CGN de 27 de diciembre de 2010 toma partido por esta postura como se deduce de que indica que el notario debe informar sobre la existencia de este nuevo sistema de constitución y sus consecuencias y habla de la posibilidad de la renuncia a la tramitación telemática, si bien incluye la misteriosa locución "en los casos en los que dicha renuncia proceda".  Parece, en consecuencia, que debe constar en la escritura que los otorgantes se sujetan al régimen especial e incluso en las que sean ordinarias es conveniente poner la renuncia a la tramitación telemática o que no reúne los requisitos para ella.
También ha de entenderse que esta forma de constitución telemática convive con la SLNE y la telemática de sociedades limitadas, aunque no parece que vayan a tener ahora mucho sentido estas dos posibilidades. En cambio, no parece que se pueda utilizar el portal CIRCE para la constitución de estas nuevas telemáticas, dado que es exclusivo para las dos primeras y de hecho la remisión de la copia debe ser directa conforme al art 5 del RDL, cosa que no ocurre a través de CIRCE.
Es de resaltar que esta constitución telemática convivirá con la constitución ordinaria aunque todos y cada uno de los pasos puedan realizarse también telemáticamente, pero eso sí, sin los plazos ni el arancel reducido.

Carácter  excepcional de la nueva regulación
La segunda cosa importante es que, al parecer del ponente, esta no es solo una norma especial, sino también excepcional y de interpretación restrictiva. No lo entiende así, ha de decirse, la Comunicación mencionada, cuando estima que los plazos cortísimos establecidos lo son para el notario y no para el otorgante, de manera que éste pueda demorarse, por ejemplo, una semana desde la obtención de la certificación de la novedad de la denominación y seguir disfrutando de todos los beneficios de la ley; o, por el contrario, exigir que se constituya en ese mismo día, aunque la notaría esté  repleta de firmas.

"Ésta no es solo una norma especial, sino también excepcional y de interpretación restrictiva"

En opinión del ponente, parece que esta es una forma especial y excepcional de constitución, que altera la normalidad en dos puntos fundamentales: por un lado, la regla de concurso de requerimientos, cuestión en la que por regla general es el notario el que determina cuáles debe atender primero en función por supuesto de la prioridad en la solicitud pero también en función de la urgencia por plazos perentorio, situaciones excepcionales, peligro de muerte; por otro lado, la excepcionalidad de los derechos arancelarios que introduce, seguramente por debajo de coste en algunos casos. Estas normas que introducen alteraciones en el equilibrio del régimen arancelario de subvenciones cruzadas no pueden entenderse aplicables extensivamente. Introducen una excepción, por razones de urgencia en situaciones límite, sin duda como la que nos encontramos ahora. El que lo necesite, que lo solicite, pero no es la regla general.
Por ello, en opinión del ponente debe solicitarse expresamente y, en cuanto a los plazos, la ley los impone tanto por el notario como por los otorgantes, que deben estar a la altura de los beneficios otorgados y cumplir estrictamente los plazos, de manera que de no ser así, pierde sus beneficios, del mismo modo que quien no pide una subvención en plazo o alega la exención o pide un beneficio lo pierde. Pueden plantearse, ciertamente, algunos supuestos dudosos en los que hay que tener una cierta flexibilidad y han de entenderse cumplidos los requisitos cuando el incumplimiento deba razonablemente imputarse al notario o a un accidente pasajero, entendiendo que 2no se tienen todos los antecedentes necesarios".
Asimismo habría que decir expresamente en la escritura que a juicio del notario se han cumplido los requisitos y los plazos establecidos en la ley para evitar dudas al llegar a la calificación registral.

Presentación en la Oficina Liquidadora
Se trató la cuestión de la postura registral restrictiva que exige la presentación ante las Autoridades Tributarias o que al menos se declare la exención o se justifique el pago del documento inscribible como requisito previo a la inscripción, lo que implica que habrá que expedir una copia en papel para la presentación, salvo en aquellas comunidades autónomas donde esto se pueda hacer telemáticamente, lo que hará que la agilidad y telematicidad pretendidas, queden en agua de borrajas.  El ponente coincidió aquí con la Comunicación del CGN cuando considera que la presentación en la oficina liquidadora de estos documentos no es necesaria en cuanto que entiende aplicable la doctrina de la DGRN relativa a las cancelaciones, también exentas.

Tasas de las publicaciones
Parece que la norma mantiene obligatoriedad las tasas porque habla del pago de las mismas, que deberá hacerse telemáticamente, pero lo cierto es el art. 35 habla de la remisión al BORME sin coste adicional alguno, cuando ahora no se cobra nada, con lo cual habría que suponer que se está añadiendo algo, que no podría ser sino la misma publicación en el BORME.

Acreditación de la correcta inscripción y título de legitimación mediante certificación electrónica del registro
Consideró el ponente que esta es una norma fallida más porque no consigue nada  nuevo. La cuestión, en nuestra la práctica diaria no es saber si una persona fue nombrada, sino si tal nombramiento está vigente, o si ha sido revocado, cosa que no se consigue con una certificación obtenida el mismo día de la inscripción, dado que existe  una regla general de oponibilidad de lo inscrito y inoponibilidad de lo no inscrito, con efectos legitimadores evidentes pues quien contrate confiado en lo que publica el registro será protegido. Por ello, propone el ponente o un acceso más fácil al BORME en los términos del art. 2 del Real Decreto 1979/2008, de 28 de noviembre, o la consulta directa de los libros del Registro por via telemática, pues la ley 24/2005, reformó el art. 222 LH, aplicable también al registro mercantil (art. 80 RRM), permitiendo el acceso telemático a los libros del registro.

"Se trató la postura registral restrictiva que exige la presentación ante las Autoridades Tributarias o que al menos se declare la exención o se justifique el pago del documento inscribible como requisito previo a la inscripción"

Subsanación "electrónica"
Criticó el ponente la norma nueva por su falta de coordinación con el art. 153 del RN, que parece incluso que restringe al tener que estar concedida expresamente. Además el propio precepto (la letra d del número uno) dice que tal facultad debe estar de acuerdo a la calificación del registrador y a la voluntad manifestada de las partes. Este último inciso pudiera entenderse que amplia el margen de maniobra del notario, en el sentido de que pudiera preguntar a los interesados y conforme a lo manifestado, proceder a subsanar el documento aunque el error no sea evidente, del mismo modo que un apoderado. Sin embargo, esto casa mal con la actuación del notario, que siempre ha de funcionar con evidencias y manifestaciones fehacientes, por lo que parece que la subsanación esta limitada al ámbito del 153, elevándolo a rango legal, pero, en realidad, sin añadir nada nuevo.

Aranceles
La cuestión no es clara pero parece ser la opinión más común que dentro de esas cantidades de 150 o 60 euros que establece la ley se incluirían los conceptos de matriz, copia electrónica, copia simple al interesado, posibles testimonios o legitimaciones de firmas, el poder para subsanar y exceso de folios de la matriz.
En cambio no incluirá la copia autorizada en papel que pudiera expedirse, dado que esto es una tramitación telemática. La norma es torpe, además, porque en la certificación electrónica que envíe el registro no se incluyen más que algunos datos, por lo que será necesaria la copia en papel para acreditar estatutos, etc., aparte de que la certificación electrónica difícilmente se podrá exhibir o trasladar fehacientemente a papel para acreditar su contenido.
Son dudosas tres cosas: los suplidos de todas las tramitaciones telemáticas, que parece que podrían cobrarse; el cobro de alguna cantidad como gestión de estas tramitaciones telemáticas, que es más dudoso y parece que debería excluirse; también se ha sugerido la posible facturación por redacción de Estatutos, pero igualmente parece que debería excluirse, por estar incluido dentro del control de legalidad.

Estatutos-tipo de las sociedades de menos de 3100 euros, personas físicas y órgano predeterminado
Se hicieron algunas consideraciones en relación a las principales dificultades que plantea esta cuestión, como las relativas al objeto, (no queda claro si hay que incluir obligatoriamente todos los objetos previstos o si se puede elegir solo algunos de ellos o poner otros); las relativas a la junta general (art. 5)  que omite que la junta la puede convocar el liquidador y establece una regulación de la convocatoria mediante firma electrónica un tanto problemática; también se criticó que no se diga cuál de los medios de comunicación individual se elige concretamente, pare evitar que quede al arbitrio de la sociedad; en relación al órgano de administración, está el problema del número máximo de administradores solidarios, que se impone en la ley pero no se exige aquí. En cuanto a la retribución, se puede observar que la redacción es incorrecta porque lo desarrolla a modo de opción y da la impresión  de que se puede hacer gratuito y remunerado a la vez. Parece que deberá configurarse como gratuito o bien como  remunerado, optando por una de las dos formas señaladas, pero no se podrá dejar inalterado el artículo y no optar.