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ENSXXI Nº 37
MAYO - JUNIO 2011

FRANCISCO CALDERÓN ÁLVAREZ
Notario de Madrid

El llamado recurso gubernativo tras la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011

Me propongo en este artículo, hacer unas breves reflexiones sobre la situación en que pervive el tradicionalmente llamado recurso gubernativo, tras la sentencia número 887/2010 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con fecha 3 de enero de 2.011, la cual determina que el transcurso del plazo de los tres meses impuesto a la Dirección General de los Registros y del Notariado por el artículo 327, párrafo noveno de la Ley Hipotecaria para resolver y notificar el recurso interpuesto contra la calificación negativa del Registrador, determina que se entienda desestimado el recurso y comporta la nulidad de una resolución del recurso recaída con posterioridad al transcurso de ese plazo.
La primera de esas reflexiones, tiene que tener necesariamente tintes pesimistas, ya que tras esta sentencia, mientras no tenga lugar una reforma legislativa, el recurso gubernativo tal y como está ahora configurado, ha quedado seriamente dañado. Y además, en todo caso, aunque la reforma legal tenga lugar, las legítimas pretensiones de quienes recurrimos contra calificaciones registrales negativas, estando nuestro recurso  aún pendiente de resolver, se van a ver definitivamente frustradas, por cuanto habiendo confiado en la posibilidad de la resolución tardía estimatoria de la Dirección General, ya ha caducado para nosotros, en la mayoría de los casos, la posibilidad de recurrir judicialmente esa desestimación por silencio, ya que el plazo para hacerlo era de cinco meses y un día desde la fecha de la interposición del recurso (art. 328 párrafo 2 de la Ley Hipotecaria). En otras palabras, la sentencia que comentamos, acaba de resolver de un plumazo y de forma expeditiva el enorme atasco de expedientes que penden de resolución ante la Dirección General, porque sin más, la casi totalidad de los expedientes pendientes de resolución pueden tirarse definitivamente a la papelera, lo que permitirá poner el contador a cero, numeración que en lo sucesivo se verá escasamente incrementada, porque si ya con la normativa en vigor, eran pocos los interesados o Notarios que se molestaban en entablar un recurso, en adelante, mientras no se acometa su reforma legal, aún lo serán menos, quedando abocados los disconformes con una calificación registral, a su impugnación judicial directa en juicio verbal (art.324.1 LH).

"Tras esta sentencia, mientras no tenga lugar una reforma legislativa, el recurso gubernativo tal y como está ahora configurado, ha quedado seriamente dañado"

Tras esa primera reflexión práctica, se me ocurre otra de esa misma naturaleza, que tiene su origen en la ignorancia, la indolencia o, como yo me temo, simplemente en el cinismo del poder político. Me refiero al hecho de que, siendo endémica la carencia de medios materiales y humanos del Centro Directivo (por culpa sin duda, del Ministerio de Justicia, que nunca le tuvo entre sus preferencias presupuestarias), lo que provocó en el pasado (al igual que en el presente) un enorme atasco de expedientes pendientes de resolución, cuando se acomete con la ley 24/2001 la necesaria reforma del recuso gubernativo, en lugar de haber fijado para la resolución del recurso un plazo más acorde con los medios de que se disponía (el articulo 42.2 de la ley 30/1992 posibilita un plazo máximo de seis meses, que puede ser incluso ampliado por una norma con rango de ley) o haber acompañado la reforma de un plan presupuestario acorde con los objetivos que con la misma se perseguían, se limitaron a instaurar el plazo mínimo de tres meses para la resolución y notificación del recurso, plazo que además tiene por dies a quo el de su entrada en el Registro cuya calificación se recurre y no el de su entrada en el Centro Directivo que debe resolver y notificar en ese plazo (art. 327 párrafo 9 de la Ley Hipotecaria). Si se tiene en cuenta, que el Registrador debe proceder a la  formación del expediente, con la petición de informes al Notario autorizante o autoridad o funcionario que expidió el título calificado, que él mismo cuenta, a la vista del recurso y de  las alegaciones que resulten de esos informes, con otro plazo para rectificar o mantener la calificación y en este último caso para emitir su informe y remitir el expediente y que la falta de emisión en plazo de los informes previstos no impide la continuación del procedimiento hasta su resolución- sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiera lugar- (art. 327 párrafo LH), la experiencia práctica demuestra que, en la realidad, en muchas ocasiones, el recurso entra en la Dirección General a los dos meses de haberse interpuesto. En suma, no puede negarse el cinismo de pretender que, contando en la práctica con un plazo  menor que en el resto de procedimientos administrativos, contando con pocos medios y siendo la materia sobre la que recae, en no pocas ocasiones, de una enorme complejidad técnica, se pretenda que la resolución tenga que ser tempestiva.

"El recurso contra la calificación negativa registral, no tiene por objeto la rectificación de los asientos registrales, sino la calificación del Registrador"

Quizás por ello, lo menos criticable de la sentencia sea el fallo en sí, porque reconociendo que había razones para sostener la aplicación a la resolución del recurso gubernativo, de forma supletoria, de la normativa administrativa general sobre el silencio (art. 43 de la ley 30/1992) y que también las había en contra ( el ejemplo más claro de esa dicotomía, era la variedad de sentencias de apelación, con argumentos a favor de una u otra tesis), no debemos dejar de reflexionar sobre algunos de los argumentos que sirven de fundamento a ese fallo, empezando por el ya tradicional desenfoque que trata de darse al recurso gubernativo al ponerlo en relación con los asientos registrales y su eventual rectificación como consecuencia de la estimación del recurso. Así la sentencia de casación dice en el apartado B) de su Fundamento de Derecho Cuarto, “… por otra parte, se establece un régimen de caducidad automática del asiento de presentación en función de la extinción del plazo de interposición de la demanda civil contra la resolución de la DGRN (art. 327, penúltimo párrafo LH, según la redacción introducida por la ley 62/2003), el cual tendría poco sentido en el caso de la que la DGRN pudiera y estuviera obligada a dictar una resolución posterior en sentido contrario…”. Al margen de que, la caducidad del asiento de presentación en caso de desestimación presunta, tendrá lugar cuando haya transcurrido un año y un día hábil desde la interposición del recurso gubernativo (art. 327 párrafo 11 LH), plazo que por tanto no está determinado en función de la extinción del plazo de interposición de la demanda civil contra la resolución de la DGRN (que es de cinco meses y un día hábil desde la interposición del recurso.- art. 328 párrafo 2 LH, desde la reforma introducida por la ley 24/2005), sino del plazo que razonablemente piensa el legislador que debe subsistir esa situación de pendencia en el folio registral que la interposición del recurso conlleva, la expresión utilizada por la sentencia “tendría poco sentido”, pone de manifiesto que para el Tribunal Supremo, lo fundamental es que, cuando recaiga la resolución, el asiento de presentación tiene que estar vigente, porque si no es así, la resolución carecería ya de eficacia alguna (“de sentido”, en su expresión).
Olvida esta concepción que, como ya expresara la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.000, el recurso contra la calificación negativa registral, no tiene por objeto la rectificación de los asientos registrales, sino la calificación del Registrador, de manera que si el asiento solicitado ya está practicado (porque los interesados o el Notario autorizante del título, plegándose al criterio expresado por el Registrador en su nota, han rectificado el título) o ya no es posible - porque al haber perdido la prioridad (por caducidad del asiento de presentación), las inscripciones practicadas entre tanto, impiden la practica del asiento solicitado-, no se trata de anular o rectificar aquél o éstas, sino de que se declare que la calificación del Registrador al denegar la inscripción por concurrir defectos subsanables, no fue ajustada a Derecho. Con ello se logrará, en el mayor de los casos la inscripción pretendida, porque la finca seguirá inscrita a nombre del titular registral (sin perjuicio de las consecuencias que tuviera – eventual ejercicio de las correspondientes tercerías-  o  la responsabilidad que proceda, por las cargas que entre tanto hayan afectado a la finca) y en los casos en que no sea posible (casos de doble venta, existencia de una adjudicación a un tercero derivado de un  procedimiento judicial o administrativo o inscripción de cualquier otro título contradictorio que conlleve el cambio de titular registral o la inscripción de un derecho contradictorio con el que ahora se pretende), el Notario a través de este recurso, hace valer la corrección de su actuación en el otorgamiento de los títulos inscribibles, no sólo para dejar a salvo su prestigio profesional, sino para evitar las consecuencias (responsabilidad) que de la negativa a inscribir se deriven para él. Como se ve, la resolución estimatoria tardía, no genera ninguna situación tabular caótica, como sostenía la defensa de las tesis registrales en su escrito de oposición a la demanda casacional, sino que produce simplemente las consecuencias que se derivan de los principios que regulan nuestro sistema registral hipotecario (prioridad, tracto sucesivo, legitimación y fe publica), que conlleva que cualquier cancelación o rectificación que ahora se pretenda, precisará el consentimiento del titular del derecho inscrito, surtiendo sus efectos sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 de la ley Hipotecaria (art. 327 párrafo 12 de la Ley Hipotecaria). Y en última instancia, como acertadamente recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 24 de enero de 2.005, esos pronunciamientos registrales son revisables judicialmente pues “… la necesidad de certeza y de seguridad jurídica no es patrimonio exclusivo del ámbito registral, (en el cual, por demás, la legitimación registral y la presunción iuris tantum que a raíz de la misma se establece de cara al titular inscrito es plenamente revisable conforme a una acreditada realidad material, y de que incluso de cara a tercero la presunción iure et de iure derivada de la fe publica registral no impide, pese al mantenimiento de la posición de éste, el análisis de los actos y responsabilidades que hubieren servido para solidificar dicha situación)…”, es decir, que una vez mas queda en evidencia que una cosa es el llamado recurso gubernativo, donde lo que se recurre es la calificación registral y se pretende con él que se confirme o revoque aquélla, pero con la única finalidad de declarar si existen o no los defectos imputados al título calificado, es decir que su trascendencia está limitada a declarar inscribible o no el derecho documentado en el título, y otra muy distinta, es la posibilidad de los interesados de abrir juicio declarativo contradictorio, que puede ser promovido en cualquier momento o interponerlo a la vez o después del gubernativo (mientras no prescriban o se extingan los derechos de los que se puedan sentir perjudicados por los títulos y los asientos que de ellos deriven), pues nada se opone a que se pueda acudir a un procedimiento judicial declarativo después de ganar o perder el gubernativo (arts. 40, 66 y 328. 6 de la Ley Hipotecaria y 101 del Reglamento Hipotecario).
Pero es que además, la resolución del recurso, dado el carácter vinculante  que se proclama de las resoluciones del Centro Directivo que  ponen fin a un recurso sobre una concreta calificación negativa,  posibilita  la instauración de unos criterios (doctrina) que serán de obligado cumplimiento desde que se publique en el BOE hasta que sea anulada por los Tribunales de Justicia por sentencia firme (art. 327 párrafo 9 LH), con lo que se cumple otra de las finalidades del recurso gubernativo, que es la de servír, a través de sus resoluciones, de “guía” en la prestación de las funciones notarial y registral.  Así,  el Notario, de acuerdo con la voluntad de las partes, goza de total libertad para documentar la misma transmisión o negocio, desde otros planteamientos jurídicos totalmente diferentes a los contemplados en otra resolución anterior y, el Registrador  para, en ese caso, calificarlo con absoluta independencia funcional. Pero si se documenta un determinado acto o negocio en idéntica forma a la que lo había sido en el supuesto ya decidido por una resolución pretérita, los otorgantes tendrán la certidumbre de que aquél accederá al Registro (predictibilidad), evitando así que ante supuestos con planteamientos idénticos a los ya resueltos, las respuestas en los diferentes registros sean diferentes, dando así lugar a situaciones que tanto daño acarrean a la credibilidad del sistema de seguridad jurídica preventiva.

"La resolución del recurso, dado su carácter vinculante,  posibilita  la instauración de unos criterios que serán de obligado cumplimiento desde que se publique en el BOE hasta que sea anulada por los Tribunales de Justicia por sentencia firme"

Por último, creo honradamente que vuelve a errar nuestro Alto Tribunal cuando afirma en el apartado C) de su fundamento de Derecho Cuarto: “ Finalmente resulta decisivo el hecho de que la posibilidad de que la DGRN pudiera modificar la decisión (denegatoria de la inscripción) una vez transcurrido el plazo para recurrir, crearía una situación de inseguridad jurídica. En efecto, … en el ámbito registral predomina en este supuesto la protección de los derechos de los terceros que, habiendo obtenido la inscripción de su derecho, pueden resultar afectados por el acceso al Registro de un derecho reconocido por la DGRN con carácter extemporáneo…”. Nada más lejos de la realidad. Si de verdad han surgido esos terceros – en la inmensa mayoría de los casos no será así-, porque durante la tramitación del recurso gubernativo han inscrito su derecho (como consecuencia de haber perdido el recurrente la prioridad, a causa de la caducidad del asiento de presentación, que ha posibilitado la inscripción de un eventual derecho contradictorio), la decisión de considerar incorrecta la calificación registral inicial en nada les afecta, por cuanto la inscripción pretendida, como antes hemos expuesto, no podrá realizarse sin su consentimiento o si se realiza, porque se trata de simples titulares de derechos anotados, su derecho permanece incólume pues están protegidos por las consecuencias que se derivan de los principios hipotecarios de prioridad y legitimación. Cuestión distinta, como también hemos apuntado, es que el interesado en la inscripción que ahora ha devenido imposible, contienda en un proceso declarativo contra el titular registral del dominio o derecho real que impide la inscripción de su derecho, demandando la cancelación o rectificación de ese asiento o que al conocer las cargas que ahora afectan a su finca, promueva una tercería de dominio, solicitando la cancelación de la anotación practicada siendo ya él dueño civil de la finca, pero esa es una posibilidad que está abierta  siempre y en todo caso, mientras no caduque la correspondiente acción procesal, haya existido o no recurso gubernativo, se haya resuelto o no, y en el primer caso tempestiva o extemporáneamente.
Por todo lo expuesto, debemos lamentarnos que haya calado también en las sentencias de nuestro más alto Tribunal, esas teorías doctrinales- a mi juicio, adornadas sólo por los rasgos patrios de la tenacidad y la persistencia-  sobre la existencia en el ámbito de la calificación registral y de los recursos contra la misma, de unos supuestos terceros que nadie adivina a saber quiénes son y cuyos derechos podrían verse afectados gravemente de revocarse- aunque sea tardíamente- las calificaciones negativas registrales (algunos hipotecaristas hablan de ellos como “terceros difusos” o “que no resulta fácil identificar, pero que necesariamente existen”). Yo sólo alcanzo a identificar, de forma concreta e inmediata, al titular registral y a los  titulares de derechos que consten inscritos, presentados, anotados o por nota al margen en el Registro, a todos los cuales debe proteger el Registrador a la hora de efectuar su calificación (el Registrador debe calificar por lo que resulte del título y de los libros del Registro ex art. 18 LH) y también,  faltaría más, de forma abstracta a los principios de legalidad, seguridad jurídica y el más elevado aún de justicia, pues en su defensa y consecución, el Registrador (y también el notario, y los jueces y funcionarios autorizantes de los documentos presentados a inscripción) desarrolla su imprescindible  función. Pero tampoco podemos olvidar, porque está en juego la seguridad jurídica preventiva, básica para el desarrollo de una economía moderna, que también debemos tener en cuenta los legítimos intereses de quienes habiendo adquirido sus derechos por medio de unos títulos que gozan de la presunción de legalidad que se deriva de su autorización por un notario, juez o funcionario competente por razón de la materia (también sometidos al principio de legalidad en su actuación), aspiran a obtener su inscripción en el Registro público correspondiente, con la prontitud que requiere el tráfico civil y mercantil, sin tener que soportar los costes y dilaciones que para ellos conllevaría el tener que litigar contra las calificaciones registrales.  

"Debemos lamentarnos que haya calado en las sentencias del Tribunal Supremo, teorías doctrinales sobre la existencia en la calificación registral y en los recursos contra la misma, de unos supuestos terceros que nadie adivina a saber quiénes son y cuyos derechos podrían verse afectados gravemente de revocarse las calificaciones negativas registrales"

De lo argumentado hasta ahora, puede inferirse, cuales serían mis propuestas para una reforma legal del actual esquema del recurso gubernativo, a  saber:
a) Necesidad de que la reforma sea urgente, para salir cuanto antes de la catarsis que la sentencia que comentamos, supone sobre ese procedimiento.
b) Debe mantenerse el plazo de los tres meses para la resolución, pero contados desde que el recurso tuvo entrada en el Centro Directivo y no en el Registro donde fue calificado el documento.
c) Debe sostenerse el principio general de que la Administración está obligada a resolver  y que por tanto cabe la resolución estimatoria tardía, con la única excepción quizás de que si el interesado, no habiendo esperado a esa resolución, hubiera impugnado judicialmente la resolución desestimatoria presunta, no pueda resolverse ya el recurso, para evitar la existencia de dos eventuales pronunciamientos contradictorios.
d) La Administración debe poner los medios necesarios para que la resolución de los recursos pueda llevarse a cabo en los plazos legalmente establecidos,  comenzando por aumentar los medios personales a través de la ampliación de las plazas de Notarios y Registradores Adscritos a la DGRN –nada impide, al carecer de coste presupuestario, que pasen por ejemplo, de las diez plazas actuales a veinte- o incluso, convirtiendo éstos en un cuerpo especializado (como acontecía antaño con el Cuerpo especial facultativo de la DG), que nutriéndose de Notarios, Registradores e incluso miembros de otros altos cuerpos de la Administración del Estado, presten sus servicios en régimen de exclusividad y con una retribución a cargo de los Presupuestos Generales del Estado.
En definitiva, debe acometerse una reforma legal de ese mecanismo de la seguridad jurídica preventiva, que acompañada de los correspondientes medios presupuestarios, pueda lograr que los ciudadanos y las empresas usuarios del servicio registral, puedan ver colmada por esa vía extrajudicial la tutela efectiva de sus derechos, al tiempo que, si la reforma aclara de una vez por todas, la falta de legitimación del Notario y del Registrador para recurrir las resoluciones de la DGRN, se habrá hecho una enorme contribución a la Justicia, al descargar a los Tribunales de una ingente cantidad de pleitos que en la actualidad tienen que soportar como carga adicional, cuando la cuestión por la que se litiga, responde al prurito profesional, cuando no a la defensa de un puro interés corporativo, fines ambos que, aunque legítimos, deben sucumbir ante el superior que supone el logro de la seguridad del tráfico jurídico.

Abstract

My intention with this article is to make a few reflections on the situation in which now lives the traditionally called administrative appeal after the ruling from the Tribunal Supremo (Supreme Court) dated January 3, 2011, which determines that after the period of three months imposed on the Dirección General de los Registros y del Notariado (Article 327, paragraph nine Ley Hipotecaria) to resolve an appeal against the refusal of the Registrar, it is understood that the appeal is rejected and therefore any decision after de 3 month period of time is null.