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ENSXXI Nº 38
JULIO - AGOSTO 2011

JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ
Notario de Madrid

En la actual situación de incertidumbre conviene realizar una llamada a la esperanza para tantos jóvenes que acaban sus estudios de derecho y que se enfrascan en masteres y oposiciones a la búsqueda de una digna salida profesional
Llegan al mundo jurídico en un momento de crisis y hasta de indignación, perfectamente comprensible, especialmente entre quienes que ven mermada su autonomía por falta de independencia económica, con una cifra escandalosa de paro juvenil, y obligados los menores de treinta años a refugiarse en la casa familiar en un porcentaje cada vez mayor.
En esta situación de crisis acceder al mercado de trabajo es un privilegio. Sin embargo, hay motivos para un relativo optimismo porque nuestro oficio es cada vez más necesario: en una tienda de campaña en el Boulevard de San Sebastian, en medio del motín, una pancarta: “se necesitan juristas”.
Y, efectivamente, se necesitan juristas. La crisis ha puesto en evidencia múltiples lagunas, la principal de ellas, una mayor honestidad en la vida social y económica. Es el momento de recuperar funciones que nunca debimos perder, no porque esa pérdida fueran en nuestro detrimento sino para evitar los graves perjuicios sociales y económicos que todo ello ha producido.
Quienes hemos cruzado la frontera de los treinta años de ejercicio hemos vivido un verdadero declive de lo jurídico, un repliegue de posiciones, frecuentemente ocupadas por políticos y economistas.
El Derecho abarca tradicionalmente diversas funciones: “postulare” (defensa procesal); “iudicare” (juzgar) “cavere” (cautelar) y “ministrare” (administración de la cosa pública).

"En esta situación de crisis  acceder al mercado de trabajo es un privilegio. Sin embargo, hay motivos para un relativo optimismo porque nuestro oficio es cada vez más necesario"

En el “ministrare” el jurista ha quedado apartado de la dirección política. Ello es natural, no se puede pretender que los políticos pertenezcan a nuestro oficio, pero sí que pertenezcan o no, tengan cuando menos una cierta sensibilidad jurídica y confianza en los juristas. No hace falta, pues, haber estudiado Derecho, basta con un cierto sentido jurídico; así se ha podido decir, por Kholer, en cita que tomo de Biondi,  que Shakespeare era un jurista a la luz del razonamiento que introduce para impedir la pretensión de Shylock, de cobrarse en la carne del deudor, fundada según la Ley, pero injustísima.
Donde, sin embargo, resulta imprescindible intensificar nuestra función, es a la hora de legislar, en la formación y redacción de las leyes.
Se ha puesto de  manifiesto una relación directa, por otra parte, entre el declive del oficio de jurista y la hipertrofia o inflación legislativa, tan nociva para la sociedad, y también para el jurista, porque hoy ninguno podemos decir que conocemos la legislación. No me resisto a reproducir estas palabras, de quien fuera notario de Madrid, José González Palomino, escritas hace más de cincuenta años:
“Cuentan que el Emperador Caracalla hacía publicar sus edictos escritos en letras muy chicas y fijados muy en alto, a fin de que nadie pudiera conocerlos y todos quedaran incursos en las sanciones decretadas por el incumplimiento. El fenómeno de la inflación legislativa no es ninguna originalidad española, sino una especie de vocación de nuestro siglo. (…) Es una especie de “caracallismo” jurídico de gran resultado para difundir la ignorancia de las leyes, especialmente entre los juristas.
El fenómeno de la superproducción mundial de leyes corresponde en buena parte al exquisito sentido del deber elevado por los legisladores (…) hasta la deformación profesional. El facedor de la Ley siente que su deber es el de hacer leyes, muchas leyes, cuantas más mejor, a ser posible una o varias leyes para cada caso. Tiene fe en las leyes. (…) A este sentido del deber corresponde un tipo especial de leyes de lujo: “ad pompam vel ostentationem” que se dictan no con voluntad legislativa: para que se cumplan sino para la exhibición, con objeto de presentarlas en exposiciones o ferias internacionales. (…) Ejemplo: las leyes de carácter programático”.
¿Qué diría González Palomino de nuestra sonora Ley de Economía Sostenible?

"Donde, sin embargo, resulta imprescindible intensificar nuestra función, es a la hora de legislar, en la formación y redacción de las leyes"

La superproducción legislativa es una fuente inquietante de inseguridad jurídica, que se revela no sólo antieconómica sino sobre todo injusta.
El declive del oficio de jurista va unido asimismo al análisis económico del derecho, que aporta, sin duda, un punto de vista muy valioso que es preciso tener en cuenta, pero que con ello también una concepción, a veces peyorativa de la justicia, que, sin embargo, es el objetivo de nuestra función.
Ello obedece a un error de partida. Se piensa en la Justicia con mayúscula: una justicia abstracta, eterna e invariable, yo mismo también pienso en esa justicia y busco su obtención a enfocar los temas y problemas. Pero no se nos puede escapar que el hombre es finito e imperfecto por lo que incompletas e imperfectas son sus definiciones abstractas de justicia. Esta realidad de distintas concepciones de justicia en el tiempo y en el espacio ha llevado al algún economista como Von Mises a considerar estéril el mismo concepto, patrocinando en su lugar los referentes de utilidad y bienestar social.
Pero la utilidad o la eficiencia, que son valores muy importantes, no están en disposición de suplir la justicia. Todos conocemos los “iuris preacepta” de Ulpiano: “honeste vivere, neminem laedere, suun cuique tribuere”, Goldschmidt propugnó agregar un cuarto precepto: hacer lo útil y desdeñar lo inútil. De acuerdo, mas ¿como pudo escapar la importancia de este principio a nuestro admirado Ulpiano?
Sencillamente, porque no escapaba a su genio. El derecho se presenta no como una verdad objetiva sino como una técnica dirigida a la realización de la “utilitas” de cada uno en la convivencia social.  En este sentido la utilidad y la justicia son lo mismo. Cicerón en “de officis” asevera que los fundamentos de la justicia son primero no dañar a nadie y segundo servir a la utilidad común (primum ut ne cui noceatur deinde comunis utilitas servantur”. El Derecho escribirá Biondi se concibe como la síntesis de la utilitas que engloba el concepto de justicia.
La idea es preciosa, la justicia no se mide por la utilidad, sino que forma parte de ella, no hay utilidad si es injusta. Por eso, en el honeste vivere y el suum cuique tribuere, esta ínsito el concepto de utilidad común.
El problema se produce cuando la utilidad común, que es justicia, se sustituye por la utilidad individual, aisladamente considerada, por el egoísmo como motor de una sociedad. El egoísmo es muchas veces causa del altruismo, como pusiera de relieve Ihering, y puede desempeñar un importante papel en el progreso de la sociedad, pero si no se compensa o no se controla acaba mal. El egoísmo no puede sustituir al derecho, ni a la justicia, si no se quiere entregar el mando al más fuerte o al más astuto.
La sociedad no  puede abdicar de sus responsabilidades. El libre mercado es una idea tan abstracta como la de esa Justicia con mayúscula de la que hablábamos. Es un ideal y como tal un punto de referencia. Recuerdo a un escribano argentino, ya fallecido, Ernesto Jaks Ballester, de vida aventurera, entre tribus del Amazonas, que insistía en que el mercado había hecho más por los pobres que el cristianismo. Sin embargo, el mercado necesita protegerse de sí mismo, mediante controles. Esto ha quedado meridianamente claro a raíz de la crisis.
“Hablar del sistema de mercado como alternativa benigna del capitalismo- escribe Galbraith- es presentarlo bajo un disfraz  anodino que oculta una realidad más profunda: el poder productor para influir, e incluso controlar, la demanda del consumidor. Sin embargo, éste es un hecho que no es conveniente mencionar. Y esto explica por qué no se le concede ninguna importancia en las discusiones y la enseñanza económica contemporáneas.

"El declive del oficio de jurista va unido al análisis económico del derecho, que aporta un punto de vista muy valioso que es preciso tener en cuenta, pero que con ello también una concepción, a veces peyorativa de la justicia, que es el objetivo de nuestra función "

Hablar de un sistema de mercado, repitámoslo, carece de sentido; es una fórmula errónea, insípida, complaciente. Surgió del deseo de protegerse de la desagradable experiencia del poder capitalista y, como hemos señalado, del legado de Marx y Engels y su fervorosos y excepcionalmente elocuentes  discípulos. Hoy se cree que las empresas y los capitalistas particulares carecen de poder; y el hecho de que el mercado esté sujeto a una dirección corporativa hábil y completa ni siquiera se menciona en la mayor parte de los cursos de economía. En esto reside el fraude”
Por tanto, es el sistema de mercado lo que enseñamos a los jóvenes estudiantes. Y es sobre el sistema de mercado que escuchamos hablar a los líderes políticos sofisticados, a los periodistas y a muchos eruditos. En esta doctrina no hay individuos o empresas dominantes, no hay poderes económicos, no hay Marx o Engels. Lo único que existe es un mercado impersonal. Es éste un fraude no del todo inocente.(…)
La creencia en una economía de mercado en la que el consumidor es soberano es uno de los mayores fraudes de nuestra época.”
A pesar de estas duras palabras, el libre mercado es un desiderátum y una finalidad deseable. Pero, el jurista, sin perder de vista los ideales, en este caso, como dirían los romanos, “el favor libertatis”, no puede nunca abdicar de la realidad. Su oficio le obliga a conocer las leyes, en la medida de lo posible y conocer la vida, “divinarum atque humanarum rerum notitia”; su función, encontrar la justicia del caso concreto. Ello exige examinar cada caso: nada hay que objetar, al contrario, a los extraordinarios beneficios de un empresario, o de un deportista, aunque nos puedan parecer exagerados, pero si en el caso concreto se producen merced a un fraude fiscal, o gracias a una información privilegiada o a la ingesta de drogas, por mucho que se quiera concurre una causa ilícita.
Y  esta referencia a la causa ilícita apunta a una característica esencial del derecho, su función de preservar y fomentar la moralidad en la sociedad. No siempre de las leyes  nacen las buenas costumbres, como rezaba el Fuero Juzgo, pero si depende de ellas, y de la interpretación y aplicación que practiquen los juristas, su preservación, fomento y mantenimiento.
De ahí la importancia del oficio de jurista que compendia el conocimiento de las leyes con los deberes inherentes al oficio, la fides, la humanitas, la pietas, la reverentia, para encontrarse siempre con el hombre y sus necesidades, por más que se encuentre oculto entre los papeles. Ni la economía ni la política  alcanzan a llenar esta necesidad, de buscar la justicia del caso concreto. En esto consiste el oficio de jurista, y por el oficio se define la función, con aquella frase insuperable de Celso “Ius est ars boni et aequi”. El reto es importante, pero la realidad se impone: se necesitan juristas.