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ENSXXI Nº 38
JULIO - AGOSTO 2011

NOTARIAL

LA EXIGENCIA DEL REGISTRADOR DE PRESENTAR LA CERTIFICACIÓN MAESTRA ES DESPROPORCIONADA
STS de 15 de Febrero de 2011. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El objeto del proceso versa sobre la impugnación de una  Resolución de la DGRN (de 11 de noviembre de 2004) que estima un recurso interpuesto por un notario referente a la constitución de una sociedad que se negó a inscribir un registrador. La negativa de éste se basaba en que la certificación de denominación obtenida por el notario por vía telemática, se presentaba en papel sin hacer constar el testimonio de la certificación maestra de donde resulta la vigencia del cargo del Registrador Mercantil Central. Se polemiza, por tanto, acerca de si el cumplimiento de los requisitos de autenticidad y vigencia en la comunicación telemática han de ser comprobados por el notario y registrador, o basta la comprobación del primero siendo suficiente que bajo su fe notarial y responsabilidad asevere la concurrencia de los requisitos exigibles. El TS sostiene que resulta desproporcionada la exigencia del registrador de tener a la vista, para comprobación directa, el testimonio de la certificación maestra, sin que le baste la dación de fe notarial; no es razonable exigir una doble comprobación en este sentido ni tampoco minorar el alcance de la fe notarial en la constatación de datos de hecho. Además, señala cómo la tesis sostenida por el registrador, de seguirse, implicaría que se ampliase infundadamente para el sistema de firma electrónica una función calificadora que no se da en el sistema de soporte papel y que, de generalizarse, llevaría a exigir que se aportase fotocopia o transcripción de todos los documentos  públicos (Impuestos, Catastro, etc.) que deben incorporarse, con la matriz al protocolo notarial.

INSCRIPCIÓN DE ESCRITURA AUTORIZADA POR NOTARIO ALEMÁN
Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 2 de Marzo de 2011.

Se confirma la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Alicante, de 5 de julio de 2007, por la que se anuló la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de mayo de 2005.
La Resolución anulada denegaba la inscripción de una escritura alemana de compraventa relativa a un inmueble sito en España, a través de dos tipos de argumentos: a) los relativos a las funciones que específicamente cumple el Notario español, protegiendo no sólo a las partes, sino también a los terceros, incluyendo entre ellos a la Administración y a la Hacienda Pública. Se destaca así que la exigencia de forma notarial para acceder al Registro de la Propiedad español está relacionada con el control de legalidad y las obligaciones de colaboración con las Administraciones que realiza el Notario español; b) el diferente sistema de transmisión del dominio en los derechos español y alemán, teniendo en cuenta que en el sistema alemán la escritura carece de efectos traslativos por sí sola.
Frente a ello, la Sentencia dictada confirma la dictada en primera instancia al señalar que no existe precepto legal alguno que impida la inscripción de escrituras extranjeras, y al contrario, el artículo 4 de la Ley Hipotecaria establece un principio de amplitud en la admisión de documentos extranjeros en el Registro de la Propiedad español, por lo que las consideraciones de la DGRN no justifican la denegación de la inscripción en el caso concreto.
En cuanto a la falta de efectos traslativos, la Sentencia, afirma repetidamente que la cuestión se plantea por primera vez en la Resolución y no en la nota de calificación. Aunque a la vista de la Resolución, es claro que ya figuraba en el recurso inicial, y por tanto en la nota.
No obstante, señala que en este caso, al reservarse el vendedor un derecho de habitación, tiene lugar el constitutum possessorium.

CONTRATOS

LA ACCIÓN DECLARATIVA DEL DOMINIO EN CUMPLIMIENTO DE PACTO EN DOCUMENTO PRIVADO ES UNA ACCIÓN REAL, NO PERSONAL
STS de 27 de Abril de 2.011. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En esta sentencia se aborda la institución de la prescripción en sus dos vertientes, adquisitiva o usucapión y extintiva. El tratamiento de esta última es tangencial: los demandantes en primera instancia ejercitan en 1.996 acción declarativa del condominio reconocido en documento privado otorgado en 1970 en relación a una serie de fincas que habían sido adquiridas previa e individualmente por los ulteriores condóminos en virtud de escrituras públicas de 1.966 y 1.969; la parte demandada opone prescripción de la acción para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación personal de hacer la entrega al haber transcurrido los 15 años a que se refiere el Artículo 1.964 del Código Civil.
El Tribunal Supremo desestima el motivo pues la acción declarativa del dominio/condominio  sobre un bien inmueble es real, no personal, y el plazo de prescripción es el de 30 años del artículo 1.963 del Código Civil y no de 15, pues hay que distinguir entre reclamar la elevación a público de lo pactado en documento privado que se ubicaría en el presupuesto de hecho del Art. 1.964 del CC y pedir la declaración del condominio existente, caso en que es incuestionable el carácter real de la acción, pues del documento en cuestión no nace una obligación de transferir sino un verdadero reconocimiento o confesión extrajudicial de la realidad subyacente a dicha titularidad formal.
De otro lado, la recurrente en casación invoca subsidiariamente a los efectos de enervar la declaración judicial del condominio, la usucapión secundum tabulas entre presentes por haber transcurrido los 10 años a que se refiere el Art. 1.957 del CC, argumento que desestima igualmente el Tribunal Supremo porque:
1º.- La estructura y fundamento de la usucapión es consolidar adquisiciones a non domino de adquirentes de buena fe y con justo título,  circunstancia que no concurre cuando los legítimos propietarios a domino pusieron en comunidad los bienes que les pertenecían exclusivamente.
2º.- La prescripción adquisitiva de un condueño frente a los demás no es concebible en un contexto de coposesión o de ejercicio del condominio en concepto de copropiedad sino que la usucapión de una finca común por uno o más condueños frente a otro u otros exige que el usucapiente ejercite su posesión exclusiva y en concepto de único dueño.

EN UNA DIVISIÓN DE COMUNIDAD SE HA DE DAR LA VENTA EN PÚBLICA SUBASTA SI UNO DE LOS COMUNEROS LO PIDE Y LA FORMACIÓN DE LOTES SUPONDRÍA CONTINUAR EN LA INDIVISIÓN.
STS de 3 de Mayo de 2011. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Desestimatoria.
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Una madre y tres hijos son titulares de varias fincas, dos naves, una vivienda y dos fincas rústicas. Por uno de los hijos se ejercita la acción de división solicitando que se vendan todas las fincas en pública subasta, repartiendo el precio proporcionalmente a las cuotas de cada condómino. El resto de los copropietarios no se opone a la división, pero sí a que se venda en pública subasta, proponiendo la formación de lotes con las diferentes fincas y con compensaciones en metálico. Alegan los recurrentes en favor de esta última solución varias sentencias del Supremo en las que no se llegó a la venta en pública subasta, pero explica el Alto Tribunal que eran casos diferentes, así, varias fincas pero que forman una unidad de explotación, con dos copropietarios solamente, o casos con fincas que eran divisibles unas y otras no. En el supuesto que nos ocupa las grandes cantidades en metálico que se debían abonar si se formaban lotes dan muestra de la complejidad de su formación, además de que lo que se propugna en la mayor parte de los casos es la formación de sólo dos lotes, con lo que la situación de indivisión se perpetúa. Por ello concluye el Supremo que claramente es de aplicación el 404 Cci, que supedita la adjudicación a uno de los comuneros al convenio de todos, que aquí no se da. Señala asimismo el Tribunal que la forma de practicarse la división no puede ser el interés de alguno de los comuneros en particular sin perjuicio de que todos ellos se puedan oponer a que la venta se haga en pública subasta.

PROPIEDAD HORIZONTAL: LOS ELEMENTOS COMUNES POR NATURALEZA NO PUEDEN PERDER SU CONDICIÓN POR VOLUNTAD DE LOS PROPIETARIOS
STS de 8 de Abril de 2011.Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria.
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Una comunidad de propietarios de Torrejón de Ardoz interpuso recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia a favor  Don Ignacio relativa a una reclamación de cantidad. Don Ignacio es propietario de un piso y como tal propietario tiene derecho a la utilización como anejo de una terraza, que es a la vez la cubierta del edificio, presentado la misma unos desperfectos como consecuencia de unas humedades que, a su vez, han producido destrozos en la vivienda de Don Ignacio. Éste ha tenido que proceder a la reparación de los mismos mediante la colocación de una tela asfáltica, reclamando, en consecuencia, los gastos a la comunidad.
La cuestión para el TS es eminentemente jurídica pues no se han puesto en cuestión los defectos en la terraza, ni la necesidad de reparar la misma. Un edificio en régimen de propiedad horizontal, continúa el tribunal, tiene partes privativas de cada propietario, susceptibles de aprovechamiento independiente, y partes comunes, las necesarias para el adecuado uso y disfrute cuya propiedad se constituye como anejo inseparable de las de aquellas. Dentro de estas partes comunes, doctrina y jurisprudencia diferencian entre las que lo son por destino, es decir, son comunes por voluntad de los propietarios, y elementos comunes por naturaleza, que lo son por ley física y son los recogidos en el artículo 396 del Código Civil y en el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por esto mismo los elementos comunes por naturaleza no pueden perder esta condición ni siquiera por la voluntad de los propietarios, los citados artículos son pues de naturaleza imperativa. Dicho todo esto el Tribunal Supremo concluye que la terraza litigiosa que además es la cubierta del edificio es un elemento común por naturaleza porque además del tener del Código Civil y la Ley de Propiedad Horizontal no puede quedar a la voluntad del propietario la realización o no realización de obras que por desidia y con el tiempo pueden llegar a afectar a la habitabilidad y estanqueidad del edificio. Por eso fallan el Tribunal supremo a favor de Don Ignacio.

MODERACION DE LA CLAUSULA PENAL
STS 4 de mayo de 2011. Ponente: Don José Ramón Ferrándiz Gabriel. Desestimatoria.
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En esta sentencia se resolvió el siguiente caso: el Valencia Club de Fútbol celebró dos contratos distintos, en que se cedía un terreno para ejecutar una obra destinada a hotel y parking respectivamente y, como contraprestación a la construcción, se cedía en arrendamiento el hotel y el parking durante un plazo de quince años. Además, en el supuesto de que durante la vigencia del contrato se produjera una modificación de la calificación urbanística de los terrenos donde se encuentra ubicado el campo de fútbol de Mestalla, que conllevara el cambio de uso de los mismos, el presente contrato quedará resuelto de pleno derecho, pactándose la indemnización por cada año de incumplimiento. En un principio se concedió a Barcino Hotel la licencia pertinente pero, posteriormente, se acordó la suspensión cautelar de la misma, a causa de un sentencia del Tribunal Superior de Justicia. El Valencia Club de fútbol comunicó por medio de Notario la resolución de los contratos a ambas sociedades por entender que era imposible el cumplimiento por una modificación sobrevenida de las circunstancias, alegando así la clausula rebuc sic stantibus. El Tribunal Supremo hace los siguientes pronunciamientos de interés:
1º.Respecto de la cláusula rebus sic estantibus declara  que la imposibilidad de cumplir la prestación debida, cuando no sea originaria, sino sobrevenida respecto del momento de perfección del contrato fuente de la obligación, además de absoluta, definitiva y no imputable al deudor, libera al mismo - artículos 1182 y 1184 del Código Civil (Digesto, 50.17.185 : impossibilium nulla obligatio est) - y, en caso de que la relación de obligación sea sinalagmática, constituye causa de resolución de la misma, ya que determina una situación de incumplimiento - pese a no ser éste atribuible al obligado -. En este caso aclara que las partes contratantes llevaron expresamente al contenido preceptivo de los dos contratos  la voluntad común de que el acontecimiento futuro e incierto consistente en una " modificación de la calificación urbanística de los terrenos donde se encuentra ubicado el campo de fútbol de Mestalla, que conllevara el cambio de uso de los mismos", operase como condición resolutoria expresa de las relaciones contractuales y, a la vez, como causa de la exigibilidad a Valencia Club de Fútbol, SAD de la obligación de indemnizar a las demandantes, mediante la entrega de determinadas sumas de dinero.
2º. Respecto de la moderación de la cláusula penal solicitada por el Valencia Club de fútbol, señala que el artículo 1154 del Código Civil dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y lo hace mediante una fórmula imperativa. Sin embargo, el referido mandato queda condicionado, por el propio precepto, a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. En este sentido, las sentencias de 15 de octubre de 2008, 26 de marzo de 2009, 1 de junio de 2009 y 31 de marzo de 2010, entre otras, insisten en que la norma del artículo 1154 del Código Civil se explica porque, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en par
te o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista.

VALIDEZ DE UNA DONACIÓN DISIMULADA EN VENTA CUANDO QUEDA DEMOSTRADO QUE EL DONATARIO HA EJERCITADO SIN OPOSICIÓN LOS DERECHOS DE SOCIO
STS de 14 de Abril de 2011. Ponente: Don José Ramón Ferrandiz Gabriel. Desestimatoria.
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Un matrimonio (fiduciante) celebra un negocio fiduciario por el que dos empleados suyos (fiduciarios) constituyen una sociedad patrimonial A, que ostenta la titularidad del local donde el matrimonio fiduciante desarrolla su actividad profesional, aparte de otros bienes. Posteriormente la sociedad A vende en escritura pública a uno de los hijos del matrimonio fiduciante la práctica totalidad de las participaciones de la sociedad. El problema se plantea cuando llega el divorcio de los cónyuges fiduciantes. El marido pretende que las participaciones sociales se incluyan en la liquidación de gananciales. El Juzgado que resuelve sobre el divorcio niega tal inclusión, dado que fueron transmitidas al hijo; por lo que se plantea un nuevo pleito atacando el marido la transmisión efectuada al hijo, considerando que se trata de una donación disimulada bajo compraventa, y por tanto nula, dado que falta el ánimus donandi y la aceptación del donatario, que no constan en escritura pública. Se declara probado en instancia que hubo un negocio fiduciario por el que los empleados se comprometían a ceder las participaciones a los hijos del matrimonio conforme fueran llegando a la mayoría de edad. Para el Tribunal Supremo es correcta la alegación del donante de que la compraventa simulada encubriendo una donación no vale como forma escrita de tal donación. Sin embargo mantiene la validez de la misma con una argumentación diferente. Entiende que la escritura pública exigida en la Ley de Sociedades de Capital para la transmisión de participaciones no es forma ad solemnitatem, y que como conjunto de derechos y parte del capital social las participaciones sociales son susceptibles de ser apropiadas. En caso de donación considera aplicable el régimen del Código Civil, pero no el de la donación de inmuebles, sino de muebles. Ésta cabe que sea por escrito, para el que no valdría uno simulado de venta, pero también que sea verbal con entrega simultánea. Y en este caso el hijo ha estado ejercitando los derechos de socio sin oposición alguna, por lo que el Supremo considera probada la entrega. Por ello confirma la validez de la donación disimulada.

NULIDAD POR SIMULACION DE CONTRATO
STS de 28 de Abril de 2011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria.
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La demandante ejercita acción de nulidad por simulación de una serie de contratos de compraventa de bienes inmuebles realizadas por su exmarido. En el único motivo del recurso de casación se alude al art.1261 CC, pues el demandado alega que las escrituras que se declaran nulas fueron otorgadas mediante un poder general para vender otorgado en su momento por los cónyuges y no revocado, por lo que concurría el consentimiento, además de objeto y causa lícita. Dicho motivo se desestima, declarando la nulidad de los negocios jurídicos al entenderse probada la simulación con la prueba de indicios y presunciones practicadas.

EL PAGO DE UNA CARGA ANTERIOR A LA COMUNIDAD ES UN ACTO DE CONSERVACIÓN, AMPARADO POR EL ARTÍCULO 395 DEL CÓDIGO CIVIL.
STS de 13 de Abril de 2011. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Desestimatoria.
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Una finca es adjudicada a tres copropietarios en subasta pública, previa cesión del remate. La finca estaba gravada con una hipoteca previa a favor de la AEAT, la cual, claro está, subsiste después de la adjudicación. Uno de los copropietarios, para evitar la ejecución de la hipoteca por la AEAT paga, liberando la finca de la hipoteca y reclama a los otros dos copropietarios el pago de su parte proporcional. El litigio se plantea con uno de ellos, que se niega a pagar, y que a su vez formula reconvención alegando la existencia de unos pactos previos por los que el demandante se había comprometido a ceder su porcentaje en la finca, reconvención que se rechaza porque el copropietario ni siquiera firmó tales acuerdos. Confirma el Tribunal Supremo las sentencias de instancia. El pago de una carga que existía antes de la creación de la comunidad, y que se mantiene en virtud de la subrogación real que se da en la ejecución, es un acto de conservación, amparado por el artículo 395 del Código Civil, dado que sin ese pago la finca se perdería. No es por tanto un acto de disposición que exija unanimidad como pretende el demandado. Incluso se señala en segunda instancia que el pago podría estar amparado por el artículo 1158 del Código Civil, dado que es evidente para los otros copropietarios la utilidad del pago.

INTERPRETACIÓN DE CONTRATOS

OPCIÓN CONCEDIDA PARA SU EJERCICIO EN UN DÍA CONCRETO CON OBLIGACIÓN DE DOCUMENTAR TAMBIÉN UN DIA DETERMINADO. INTERPRETACIÓN
STS de 6 de Abril de 2011. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria.
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En fecha de 18 de Julio de 2000 Doña Fátima suscribió con Buero Servicios SLU un contrato de arrendamiento con opción de compra relativo a un pub sito en Alcorcón (Madrid) con una duración de cinco años prorrogables por otros cinco más y que la opción de compra podría ejercitarse e día 18 de Julio del año 2002 por un precio de 28.5000.000 pesetas sin derecho a devolución de rentas o  ninguna de las cantidades invertidas, debiendo además ser notificada con un mes de antelación a dicha fecha. El 13 de Junio Buero SLU se dirigió a la arrendataria mediante escrito comunicándole que la opción de compra se ejercitaría conforme a lo pactado y designando la Notaría donde se iba a realizar la elevación a público. Posteriormente, el día 8 de Julio la arrendataria notificaba a Doña Fátima que se había iniciado un expediente sancionador por parte del Ayuntamiento de Alcorcón por falta de insonorización del local lo que le impedía ejercitar la opción de compra, a lo cual la requerida contestó que se reservaba las acciones legales para hacer valer la opción ejercitada. La Audiencia finalmente dicta sentencia declarando resuelto el arrendamiento por falta de pago de las rentas y condenando a la demandada, Buero Servicios SLU la cantidad de 15.266, 83 euros, por lo que esta recurre en casación:
a-El Tribunal Supremo considera que el contrato de opción carece de una específica regulación, y que en esencia la opción es un convenio en virtud del cual una parte concede a la otra la facultad de decidir con carácter exclusivo un contrato de compraventa. De ahí que en consecuencia sean las partes las que determinen cuando se consideran cumplidas las condiciones y en consecuencia perfeccionado el contrato, por ello en esencia al final de lo que se trata es de la interpretación de un contrato. La interpretación que hace la audiencia es una interpretación coherente y en consecuencia debe ser mantenida por no ser ilógica, irracional o errónea.
b-Sobre quién debe sufragar los gastos de insonorización del local,  la audiencia en función de lo pactado en el contrato corresponde al arrendatario, el alto tribunal sostiene exactamente lo mismo que es un tema de interpretación que corresponde al tribunal de instancia y que salvo error, arbitrariedad o que la interpretación sea ilógica debe ser mantenida.

LA INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS CORRESPONDE AL TRIBUNAL DE INSTANCIA SALVO QUE SEA ERRÓNEA, ARBITRARIA O ILÓGICA
STS de 8 de Abril de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Rios. Desestimatoria.
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La mercantil Coria Park S.L.. presentó demanda en juicio ordinario contra Don Isaac alegando que con fecha dos de Enero ambas partes suscribieron un contrato de arrendamiento de vivienda con opción de compra. Tanto el arrendamiento como la opción de compra tenían un plazo de duración de seis meses, y las rentas abonadas se deducirían del precio fijado para la opción, conforme se pactó en el contrato correspondiente. Dentro del plazo pactado se ejercitó la opción de compra comunicándose personalmente y por burofax,  pero por dificultades de financiación se solicitó una prórroga de seis meses, y si bien en un primer momento la concedente de la opción prestó su conformidad, posteriormente se negó la parte demandada al otorgamiento de la pertinente escritura de compraventa. La  demandada fundó su negativa sobre la base de que no había un arrendamiento con opción de compra, sino  un contrato de mediación o corretaje, pues el primer contrato era una contrato simulado que encubría este segundo y sin posibilidad de prórroga alguna. Tras las correspondientes sentencias del Juez de Primera Instancia y de la Audencia Provincial dándole la razón a Don Isaac, Coria Park S.L interpuso el correspondiente recurso de casación que el Tribunal Supremo desestima con los siguientes argumentos:
Es doctrina reiterada que la interpretación de los contratos es una función de los tribunales de instancia, que no puede ser revisada en casación salvo cuando se demuestre su carácter, ilegal, ilógico u arbitrario, y no como pretende el recurrente por un mero  desacierto en la labor interpretativa. En el presente caso la interpretación de la Audiencia no puede tildarse de contraria a la lógica, absurda o irracional ni que haya vulnerado los artículos 1091 y 1256 del Código civil tal y como se solicita. Además, el contrato recoge expresamente que el ejercicio de la opción deberá ejercitarse en el improrrogable plazo de seis meses de vigencia del contrato y que además deberá entregarse en efectivo en el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura.

INTERPRETACION SOBRE CONDICIONES DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO
STS de 4 de Abril de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria.
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Dos entidades celebran un contrato de compraventa de finca rústica. El precio fue fijado atendiendo a las hectáreas y al caudal de la finca, respondiendo la propiedad de 20 litros por segundo de caudal continuo.
La parte compradora interpone demanda ejercitando acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de la vendedora, por inhabilidad del objeto al no haber proporcionado el caudal pactado. Se alega que la cosa adolece de una deficiencia en sus condiciones y en las características pactadas que frustra las aspiraciones del comprador. La demandada formula reconvención alegando los perjuicios causados por la no entrega del precio pactado.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda al considerar que según los informes periciales el caudal de la finca era inferior a los 20 litros pactados, y que dicho caudal fue elemento determinante para la celebración del contrato.
La Audiencia Provincial, sin embargo, en sentencia que confirma el TS, estimó el recurso de apelación de la vendedora, y considera que no ha existido incumplimiento contractual, pues en atención a la prueba pericial practicada el caudal se fija en 17,9 litros por segundo, y porque la intención del contrato era que la finca dispusiera de agua mediante extracción a través de pozos, no que los pozos dieran una determinada cantidad, es decir, la calidad en la disponibilidad del agua. Se entiende que no hay incumplimiento esencial de la vendedora puesto que a pesar de que no llegaba a los 20 litros por segundo pactados, hay que otorgar cierto margen de flexibilidad entre lo debido y lo cumplido.
Por ello se desestima la pretensión de indemnización de la compradora, confirmando la adquisición de la finca y la obligación del pago del precio.

UNIONES DE HECHO

EN CASO DE ENRIQUECIMIENTO INJUSTO LA COMPENSACIÓN PREFERIBLEMENTE HA DE SER DINERARIA
STS de  6 de Mayo del 2011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Una pareja, Dª Sofía y D. Jesús Manuel habían convivido durante unos quince años. Durante ese tiempo,  D. Jesús Manuel había constituido una serie de sociedades, de las que formaban parte como socios los tres hermanos Jesús Manuel, Edurne y Natividad, sin que Dª Sofía hubiera participado de modo alguno en ellas Durante la convivencia, Dª Sofía trabajó para las empresas de D. Jesús Manuel, tenía poderes muy amplios, pero no consta en los autos que recibiese ninguna remuneración como sueldo o de otra forma, aunque cotizó a la Seguridad Social. D. Jesús Manuel falleció intestado el 4 diciembre 2004 y fueron nombradas herederas intestadas sus hermanas.  Dª Sofía las demandó y alegó que ambos habían mantenido una convivencia, que aparentaba la situación de matrimonio y que las herederas de su compañero se habían negado a reconocerle cualquier derecho en la comunidad patrimonial que la demandante entendía constituida como fruto de la convivencia y del trabajo en común. Pedía que se le reconociera el derecho a participar en un 50% en los bienes muebles, inmuebles y derechos de los que resultara titular.
Tanto el juzgado de1ª instancia como la Audencia Provincial reconocieron la existencia de un enriquecimiento injusto señalando esta última que "de la referida composición fáctica no puede negarse que se desprende un enriquecimiento injusto"  porque "es evidente que la actora ha prestado sus servicios a las empresas, que se han beneficiado de dicho trabajo, sin que la actora haya obtenido beneficio alguno a cambio. La muerte del Sr. Jesús Manuel le deja en una situación de claro empobrecimiento". Le fija una indemnización de 60.000 euros.
Dª Sofía recurre porque no está de acuerdo con la indemnización, e insiste en obtener un tanto por ciento de los bienes y no una cantidad en metálico. El Tribunal supremo hace los siguientes pronunciamientos de interés.
1º. Sobre la naturaleza del enriquecimiento sin causa señala que ha sido y sigue siendo una de las cuestiones que ofrece mayores dudas en la jurisprudencia y en la doctrina. No es posible hablar como regla general de la existencia de un principio de obligue a examinar de nuevo todos los desplazamientos patrimoniales efectuados entre dos personas. La obligación de reparar un enriquecimiento sólo puede imponerse en circunstancias muy concretas. La revisión de la cesión se producirá solamente cuando el interés del demandante se considera digno de tutela. En el presente recurso, la sentencia de la Audiencia Provincial ha considerado probada la concurrencia de enriquecimiento injusto, que ha perjudicado a la demandante y que ha favorecido al demandado fallecido, y por tanto la deuda por el enriquecimiento está en la herencia del compañero difunto y debe ser pagada por sus herederas.
2º  ¿Cuál es la forma en que debe resarcirse el perjuicio sufrido por la demandante? Para ello debe identificarse antes cuál es la naturaleza de la condictio que está ejerciendo,  y a tal efecto el Tribunal Supremo señala que  la doctrina actual distingue diversos tipos de condictiones en relación con el enriquecimiento sin causa y, entre ellas, incluye la denominada condictio por inversión o por expensas. Se trata del supuesto en que "se realizan gastos o se incorpora trabajo en una cosa ajena, con beneficio del propietario o del poseedor de la misma", sin que medie contrato, pues en caso contrario, la problemática se deberá resolver de acuerdo con las normas del derecho de contratos. Cuando una persona invierte su trabajo en beneficio de las empresas de otra persona, sin recibir la adecuada compensación, ni participar en los beneficios que ayuda a crear, se puede considerar que el enriquecimiento se ha producido en virtud de la denominada condictio por inversión. En definitiva, se ha invertido capital humano, el trabajo, sin ningún tipo de participación en el resultado de la inversión ni ningún esfuerzo por parte del beneficiado. Esto es lo que ocurrió en este caso.
3º Sobre la materialización de la compensación del enriquecimiento injusto.  El tribunal Supremo señala que la Audiencia Provincial actuó correctamente al atribuirle una cantidad en vez de una participación en la herencia de don Jesús Manuel. Y ello porque de acuerdo con los criterios que rigen el enriquecimiento injustificado en la condictio por inversión, la única posibilidad de compensación lo constituye el pago de la cantidad correspondiente después de haber calculado la cuantía del enriquecimiento. No podía por tanto doña Sofía pedir la participación en el patrimonio de su difunto compañero, porque ello hubiera sido tanto como pedir un derecho sucesorio al que no tiene derecho debido su cualidad de conviviente.

LA UNIÓN DE DOS PERSONAS NO CASADAS, CON INDEPENDENCIA DEL GÉNERO DE LOS CONVIVIENTES, CONSTITUYE UNA UNIDAD FAMILIAR Y DEBE POR ELLO SER PROTEGIDA SEGÚN ESTABLECE EL ART. 39 CE.
STS de 12 de Mayo de 2011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria.
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Interesante STS que recoge nuevos principios de Derecho de Familia. Como se puso de manifiesto en las Jornadas Notariales celebradas en la Isla de la Toja con ocasión del 150 Aniversario de la Ley del Notariado, el concepto de familia tradicional ha cambiado notablemente en los últimos años. Como consecuencia, el legislador ha de adecuar la ley a la realidad social y los Tribunales han de hacer mientras una ingente labor de interpretación del derecho vigente. Prueba de ello es el siguiente caso:
Dos mujeres (Lucía y Zaida) mantuvieron una relación de pareja de forma pública y notoria, desde enero de 1996 hasta junio de 2006. No contrajeron matrimonio. El 13 de noviembre de 2003, Dª Lucía dio a luz un niño, Virgilio. El embarazo se consiguió mediante la técnica de fecundación asistida, con material genético de donante anónimo. En 2006 se rompió la relación de pareja; se habían producido malos tratos. La denuncia recíproca presentada por las convivientes dio lugar a la medida dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Talavera, que impuso a ambas la obligación de no aproximarse a una distancia de 150 m, ni comunicarse durante seis meses y atribuyó la guarda y custodia a la madre biológica, con derecho de visitas a la conviviente.
Dª Zaida demandó a Dª Lucía, exigiendo un régimen de visitas equivalente al progenitor que no convive con el menor, rechazándolo la demandada ya que no existía hasta el momento otra maternidad que la suya como madre biológica. En ambas instancias se interpretó el derecho de visitas del Cc de manera amplia siempre en interés del menor, dando lugar a recurso de casación.
Declara el TS que el sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales.
De acuerdo con estos planteamientos, la pareja formada por Dª Lucía y Dª Zaida constituyó en su día una unidad familiar. Sin embargo, son muy distintos los efectos que tienen lugar entre los miembros de una pareja que convive sin estar casada, y los que se producen entre los convivientes y sus hijos. Cuando la pareja no está casada, deben aplicarse los principios sentados en nuestra sentencia de 12 septiembre 2005, con aplicación del principio de la libertad de los pactos entre los miembros de la pareja. Cosa distinta serán los efectos que produce la paternidad/maternidad, porque las relaciones entre padres e hijos vienen reguladas por el principio constitucional de la protección del menor, consagrado en el artículo 39. 3 CE, en la Convención sobre derechos del niño, de 20 noviembre 1989 y en el art. 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Este principio es el que debe regir las relaciones entre los progenitores y los hijos, con independencia de que sus padres estén o no casados e impone una serie de reglas imperativas con la finalidad protectora ya señalada (STC 176/2008, de 22 diciembre).
Concluye el Alto Tribunal que no puede admitir la argumentación de la sentencia recurrida, en cuanto aplica el derecho de visitas correspondiente al progenitor a un caso en el que la reclamante no es la madre del menor. Sin embargo, como afirma la STS de 18 mayo 2009, el rechazo de la argumentación utilizada por la sentencia recurrida no es suficiente para la estimación del recurso de casación, porque concurren causas justificadas para reconocer el derecho del menor Virgilio a relacionarse con Dª Zaida y por ello, en definitiva, es procedente mantener el fallo de la sentencia recurrida. En consecuencia, en aplicación de la doctrina del efecto útil de la casación o de la equivalencia de resultados, recogida en diversas sentencias de esta Sala, procede desestimar el recurso de casación y mantener el régimen de las relaciones personales acordadas en la sentencia recurrida entre el niño Virgilio y Dª Zaida, sin perjuicio de su modificación posterior si se demostrase algún tipo de perjuicio para el menor

ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

UNIFICACIÓN DE DOCTRINA
STS de 14 de Abril de 2011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Estimatoria. Descargar Sentencia.

¿Puede limitarse la atribución de uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales?
El art. 96 Cc establece en su apartado primero: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden".  El interés jurídicamente protegido  en el citado artículo es la protección del menor, mientras siga siéndolo, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 Cc). Por ello, los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla. Así por ejemplo, el art. 233-20.1 CCCat. El art. 96 Cc es una norma imperativa que no permite ninguna interpretación limitadora por el juez, que está sometido al imperio de la Ley (art 117 CE). Incluso, el pacto entre los cónyuges, que deja a salvo el inciso primero del art. 96.1 Cc, deberá ser revisado por el juez, a la hora de aprobarlo judicialmente, ya que lo que se protege  no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en situaciones de crisis de la pareja, con independencia incluso de que los padres estén o no casados entre sí (misma conclusión que en la Sts de 5 de mayo de 2011, comentada en este mismo Número). Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado "hasta que se liquide la sociedad de gananciales", implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de Protección del Menor.

LA  PROTECCIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR NO PUEDE SER LIMITADA TEMPORALMENTE POR EL JUEZ. APLICACIÓN ANALÓGICA DEL ART. 96 CC A LAS UNIONES DE HECHO.
STS de 14 de abril de 2011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Estimatoria.

¿Cabe la aplicación analógica del art. 96 del Código civil a las parejas de hecho? La atribución del uso de la vivienda familiar, ¿puede limitarse temporalmente "hasta la división de la cosa común"? Resuelve ambas cuestiones el TS en la presente sentencia basándose en la ratio  del art. 96 Cc: la protección del interés de los hijos, en situaciones de crisis de la pareja, mientras éstos sean menores de edad. Por un lado, si bien el art. 96 Cc presupone la existencia de un matrimonio, que se divorcia o separa,  el principio de igualdad que proclaman los arts. 14 y 39 CE, fundamenta la aplicación analógica (art. 4 Cc) del art. 96 Cc a las uniones de hecho, cuando se produce la ruptura de la convivencia y existen hijos menores. La atribución de uso de la vivienda familiar  a los hijos y al progenitor custodio, no tiene por objeto proteger la propiedad de los bienes, sino el interés del menor, que no varía y es independiente de la situación marital o de mera convivencia de los padres. Por la misma razón,  no puede limitarse  temporalmente la atribución del uso de la vivienda "hasta el momento en que se proceda a la división y disolución de los bienes comunes a ambas partes"(la vivienda pertenecía proindiviso a ambos convivientes). El art. 96 CC es una norma imperativa, que no admite interpretaciones limitadoras; incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez. Nuevamente, es la interés del menor, que requiere alimentos, y entre ellos, la habitación  ex art. 142 Cc, el bien jurídicamente protegido. El art. 96 no contiene ninguna limitación a la atribución del  uso de la vivienda al menor, porque el interés que se protege, insiste el Alto Tribunal, no es la propiedad de los bienes, sino los derechos del menor, mientras siga siéndolo,  en situación de crisis de la pareja, conservándose dicho uso aunque se divida la cosa común y se adjudique al progenitor no custodio, o incluso al tercero adjudicatario en caso de procedimiento de división judicial.

ATRIBUCIÓN DE USO DE VIVIENDA FAMILIAR: SI NO HA EXISTIDO CONTRATO ESTAMOS ANTE UN PRECARIO Y EL PROPIETARIO PUEDE RECLAMAR LA POSESION EN CUALQUIER MOMENTO.
STS de 30 de Abril de 2011. Ponente: Don Román García Varela. Desestimatoria.
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Don Humberto cedió a su hijo, don Borja, que estaba próximo a contraer matrimonio con la demandada, el uso gratuito de la vivienda objeto ahora de litigio. Posteriormente su hijo y la demandada se divorciaron y la sentencia atribuyó el uso de la vivienda a la demandada. El propietario demandó a la usuaria, estimándose su pretensión en primera y segunda instancia.
A través del recurso se plantea una vez más, el conflicto que se genera cuando el propietario de un inmueble ha cedido su uso a un familiar, generalmente un hijo o hija, para que en él se fije el domicilio familiar, posteriormente deviene la ruptura matrimonial o de la convivencia y una resolución judicial atribuye a uno de los cónyuges o convivientes el uso de la vivienda. Se trata, pues, de dilucidar qué facultades de recuperación del inmueble le quedan a ese tercero, propietario de la vivienda y afectado por una resolución judicial dictada en un proceso de familia. Esta Sala ya ha fijado doctrina respecto de esta cuestión, y ha unificado la doctrina de las Audiencias Provinciales. La STS de 26 de diciembre de 2005 (y a partir de ella otras muchas, como las de 30 de junio y 22 de octubre de 2009), declaró que para resolver conflictos como el ahora planteado, se debe examinar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como declara la sentencia del Pleno de la Sala de 18 de enero de 2010,  debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios.
La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que se examina exige la desestimación del recurso de casación. La sentencia recurrida ha rechazado que exista indicio alguno que permita considerar que entre el propietario y la demandada existiera un contrato de comodato. Muy al contrario, concluye que se trató de una mera cesión de la vivienda realizada a favor de su hijo y la que fue su cónyuge situación que califica como precario, con la consecuente facultad del propietario de reclamar la vivienda a su voluntad. La Audiencia Provincial, declara probado que no existe una relación contractual que justifique la posesión de la demandada, sino que el actor ha tolerado la ocupación, por lo que su mera oposición debe poner fin a la posesión de la demandada. En definitiva, la solución que ofrece la sentencia recurrida se ajusta plenamente al criterio de esta Sala y debe ser mantenida en casación.

SUCESIONES

LA SUSTITUCIÓN EJEMPLAR COMPRENDE EL TOTAL PATRIMONIO DEL INCAPAZ SUSTITUIDO
STS 14 de Abril del 2011.Ponente: Don Xavier O´Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En esta sentencia del Tribunal Supremo se aborda el clásico problema del contenido y extensión de la sustitución ejemplar. En el testamento de doña Berta se dice: "De conformidad a lo dispuesto en el artículo 776 del Código civil sustituye ejemplarmente a su hijo Segismundo por sus primos don Clemente, don Agapito, doña Dulce y doña María Rosa sustituyéndolos vulgarmente, en los casos prevenidos por el Código civil, por los descendientes que dejaren y si alguno falleciese sin sucesión acrecerá su porción a los supervivientes".
El Tribunal Supremo aclara que la sustitución, tanto pupilar como ejemplar, comprende el patrimonio entero de sustituido -hijo menor o incapaz- y no sólo el recibido del sustituyente, lo cual podría hacerse sencillamente mediante la sustitución fideicomisaria. El alcance amplio del contenido de la sustitución ejemplar ha sido mantenido por la sentencia, la primera, de 6 de febrero de 1907, que es reiterada por la de 26 de mayo de 1997 que dice: "la sustitución ejemplar consiste en un nombramiento de heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél..." La anterior sentencia plantea directamente la cuestión del contenido y se pronuncia a favor del amplio, que comprende todo el patrimonio del sustituido incapaz. Lo que es reiterado por la sentencia de 7 de noviembre de 2008 que plantea el problema en estos términos: "El núcleo central del mismo es si en la sustitución ejemplar, el ascendiente hace testamento por el sustituido incapaz, por lo que los sustitutos designados por aquél heredan a dicho sustituido, o heredan al ascendiente respecto de los bienes que deja al sustituido incapaz. " Y lo resuelve en los mismos términos que la sentencia anterior, de 26 de mayo de 1997, a la que se remite y afirma que comprende todo el patrimonio del sustituido y, así, los sustitutos heredan a éste, no al sustituyente, constituyendo una excepción al artículo 670 del Código civil que proclama, con carácter general, el carácter personalísimo del testamento.
Así, los herederos sustitutos heredan todos los bienes del causante, incapacitado, don Segismundo, porque son sus herederos, no son herederos de doña Berta (abstracción hecha de la sustitución fideicomisaria de residuo).

TESTAMENTO OLÓGRAFO: EL CONCEPTO DE FIRMA HABITUAL HA DE ENTENDERSE EN SENTIDO AMPLIO
STS de 5 de Mayo de 2011. Ponente: Don Xavier O´Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Doña Matilde había otorgado hasta 17 testamentos abiertos ante distintos notarios, algunos incluso dentro del mismo año. A la edad de 96 años, otorgó un testamento ológrafo con una única cláusula: "Lego las dos casas de Bestrespeso a Justo, en la calle X, números XX y XXX", seguido de la firma y fecha. Fallece un año después declarándose, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia,  "justificada la identidad del testamento" y "acordándose que se protocolice", lo cual se llevó a efecto ante notario. Pero en base al último testamento abierto, se había otorgado ya escritura de aceptación y adjudicación de herencia, habiéndose practicado en el Registro de la Propiedad las inscripciones correspondientes. Don Justo interpone demanda contra los albaceas nombrados en el último testamento y contra la Fundación heredera, solicitando la entrega de los legados.
Destaca la Sentencia que no se cuestiona en momento alguno la aplicación del art. 739 Cc, revocación total tácita del testamento anterior, ya que doctrina y jurisprudencia admiten  la validez y no revocación tácita del testamento cuando el posterior sólo contiene una disposición complementaria, como puede ser el legado que constituye la única cláusula del testamento ológrafo que nos ocupa.
Por otro lado, siendo cuestión discutida la capacidad de la testadora, en cuanto a su cabal juicio, como dice el art. 663.2º Cc, se desestima el recurso. La capacidad de toda persona se presume iuris tantum, sin que ni en la Primera Instancia ni en la Apelación, haya quedado desvirtuada mediante prueba en contrario dicha presunción de capacidad, no constituyendo el recurso de casación una tercera instancia que pueda revisar la prueba practicada.
El recurso de casación se fundamenta en la infracción de los arts. 687 y 688 Cc, al aceptar la sentencia de instancia la validez del testamento ológrafo de la causante, cuya firma no es la habitual de la misma. Se desestima el motivo ya que, si bien la firma es requisito ad solemnitatem del testamento ológrafo y tanto doctrina como jurisprudencia se han referido siempre a la "habitual" o "usual", también es cierto que ya desde la conocida sentencia de 8 de junio de 1918 se acoge un concepto amplio de firma, sin especiales requisitos  formales que irían contra la realidad social e incluso más allá de lo que exige el Código civil. Como habitual debe entenderse la que se usa en el momento actual, en función de la persona y de sus circunstancias, como la edad de la testadora, y sin poder obviar que la firma evoluciona a través del tiempo y no siempre es idéntica en circunstancias distintas, habiéndose declarado en el caso de autos la autenticidad y autoría de la misma en ambas instancias.
Se desestima igualmente el segundo motivo invocado, la infracción del art. 675 Cc. Siendo la interpretación del testamento la averiguación y comprensión del sentido y alcance de la voluntad real  del testador, interpretación que sólo el art. 675 Cc regula lacónicamente, se ha desarrollado jurisprudencialmente, partiendo de tres ideas básicas: la prevalencia de la interpretación literal, la interpretación subjetiva cuando aparezca que fue otra la voluntad real y, en caso de duda, la voluntad real. La utilización de la expresión "casas" en el testamento ológrafo, señalando el número de calle y población,  identificadas catastral y registralmente como dos "fincas" en el testamento abierto en base al cual se hizo la partición, no afecta a la identificación del objeto del legado, siendo clara y evidente la voluntad de la testadora.

CABE CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS UNA VEZ FALLECIDA LA CAUSANTE Y ANTES DE QUE LA CEDENTE SEA DECLARADA HEREDERA AB INTESTATO.
STS de 15 de Abril de 2011. Ponente: Don Xavier O`Callaghan Muñoz. Desestimatoria.
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Doña Adelina fallece en 1984 bajo testamento abierto en el que declaraba heredero a una Fundación. Doña Milagrosa, quien sería su heredera ab intestato si no hubiese testamento, celebra un contrato privado en 1985 en el que consiente en distribuir la herencia que pudiera conseguirse si el testamento fuera declarado nulo entre varias personas. Efectivamente el testamento es declarado nulo por incapacidad mental en 1988 y doña Milagrosa declarada heredera por auto del año 2000. Uno de los firmantes del documento reclama su cumplimiento, alegando doña Milagrosa la nulidad del contrato firmado, basándose, entre otros argumentos, en el artículo 1271 del Código Civil, nulidad del pacto sobre herencia futura. El Tribunal Supremo, al igual que las tesis de instancia, confirma la validez del documento de cesión. Señala que no hay aplicación del 1271, dado que en el momento de la celebración del contrato la causante ya ha fallecido. El negocio celebrado es de cesión del derecho a la herencia, que implica aceptación de la misma, ex artículo 1000.1 del Código Civil, aceptación que se retrotrae al momento del fallecimiento de la causante, ex artículo 989 del Código Civil. Los presupuestos que exige el artículo 991 de Código Civil quedan acreditados en el momento que se declara la nulidad del testamento y la condición de heredera de doña Milagrosa. Sobre el tema formal, también alegado por la recurrente, recuerda el Tribunal Supremo que la forma pública exigida en el artículo 1280.4 del Código Civil es ad probationem, y se relaciona con el 1279 del mismo texto legal.

SOCIEDADES

COOPERATIVAS. REEMBOLSO DE CANTIDAD QUE PRETENDE LA SOCIEDAD COOPERATIVA DE LOS SOCIOS COOPERATIVISTAS QUE SE DIERON DE BAJA. CARÁCTER DE DEUDA DEL SOCIO CON LA SOCIEDAD, Y NO PROPIAMENTE DEUDA DE ÉSTA CON TERCERO, POR DERIVARSE LAS CANTIDADES RECLAMADAS DE SOBREPRECIO PAGADO POR LA ACEITUNA ENTREGADA
STS de 2 de Marzo de 2011. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El objeto del proceso versa sobre Cooperativas y, concretamente, sobre las liquidaciones correspondientes a unos socios cooperativistas que se dieron de baja en la Cooperativa. El tema central del motivo gira en torno a la naturaleza de las cantidades repercutidas por la Cooperativa a los socios cooperativistas que se dieron de baja, puesto que de la calificación que se haga como deudas de los socios con la Cooperativa, o deudas de la Cooperativa, depende la decisión a adoptar, toda vez que en el primer caso no serían aplicables los arts. 94 y 5 de la Ley de Sociedades Cooperativas Andaluzas que limitan la responsabilidad del socio por las deudas de la Cooperativa a las aportaciones suscritas al capital social.
La calificación como deuda del socio con la sociedad, y no propiamente deuda de ésta, se fundamenta en que los socios percibieron una cantidad superior -"sobreprecio"- a la que finalmente, efectuadas las liquidaciones, les correspondía percibir. La circunstancia dimana de que la Sociedad Cooperativa demandada, como otras varias, entregaban la aceituna a una Sociedad Cooperativa de 2º grado denominada Fedeoliva que la comercializaba, abonando a cambio la cantidad que preveía como de posible comercialización. Para este pago solicitó un préstamo bancario, que fue avalado por las diversas Cooperativas que le entregan aceituna. A su vez, estas Cooperativas liquidaban las sumas correspondientes a los cooperativistas, una vez descontados los gastos, sin restarle a la Cooperativa beneficio alguno. Al no obtener Fedeoliva el precio de comercialización previsto acarreó la situación de concurso, y las Sociedades Cooperativas que le habían entregado aceituna tuvieron que hacer frente a los avales, y en lo que aquí interesa que se produjera la situación de "sobreprecio" respecto de los cooperativistas. Por todo ello, se desestima el planteamiento del motivo, el que, al insistir en que nos hallamos ante una deuda de la Cooperativa derivado del aval bancario asumido, frente a terceros, haciendo caso omiso de la existencia del sobreprecio, prescinde sin contradicción adecuada del presupuesto en que se funda la resolución recurrida, e incurre en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión.

EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN PARA TODOS LOS SUPUESTOS DE RECLAMACIONES DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR SU ACTIVIDAD ORGÁNICA ES DE CUATRO AÑOS
STS de 4 de Abril de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria.
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El supuesto versa sobre el cómputo del plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores sociales. Desde la STS de 20 de julio de 2001, la jurisprudencia viene afirmando que el plazo de prescripción para todos los supuestos de reclamaciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica es el de cuatro años que señala el artículo 949 CCom. , dicho artículo 949 CCom comporta una especialidad respecto al dies a quo [día inicial] del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo. La doctrina de esta Sala retrasa únicamente la determinación del dies a quo a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe (artículos 21.1 y 22 de CCom y 9 del RRM), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. En consecuencia, este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero, ni en cualquier caso en que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo. Esta doctrina se completa con la que viene declarando que la simple inactividad de la sociedad no supone el cese de sus administradores, sin que tampoco provoquen tal efecto el "abandono de hecho" de la administración social ni la infracapitalización, ni la pérdida total del patrimonio de la sociedad, pues tales hechos por sí solos no son causa del cese de los administradores, ni les libera del desempeño del cargo ni, en consecuencia, les libra de la obligación de promover la disolución ordenada de la sociedad cuando concurre causa legal para ello. La aplicación de la anterior doctrina determina que la acción de responsabilidad formulada contra el administrador demandado y ahora recurrente, computado el plazo de prescripción de cuatro años desde que el Sr. Jesus Miguel cesó en su cargo el 8 de marzo de 2000, con conocimiento efectivo de la parte actora, no estuviera extinguida a fecha en que esta parte presentó la demanda, el 2 de enero de 2004.
Asimismo se plantea la responsabilidad del administrador conforme al art. 262.5 LSA. Esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que el 262.5 LSA regula una acción y una responsabilidad de carácter formal, calificada en ocasiones como objetiva o cuasi objetiva, que se resume en que su declaración no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en el incumplimiento de la obligación de promover la liquidación mediante convocatoria de la Junta o solicitud judicial, en su caso -y ahora también la solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-. La norma, por tanto, no exige una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto, ni otro enlace causal que el preestablecido en la propia norma, de lo que se sigue que es bastante para su apreciación, la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad, de las previstas en los números 3, 4, 5 y 7 del apartado uno del artículo 260 LSA, y el incumplimiento por parte del administrador de sus deberes legales, que le imponen convocar Junta para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o solicitar judicialmente la disolución en el término de dos meses.
En todo caso, la fecha de cese ha venido siendo considerada por la jurisprudencia como límite a la responsabilidad del administrador. En este sentido, se viene diciendo que la falta de inscripción del cese de los administradores en el Registro Mercantil no comporta por sí misma, en lo sustantivo, que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: CESE DE ADMINISTRADORES Y SU CONVERSIÓN EN LIQUIDADORES EN EL CASO DE APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN
STS  de 11 de Abril de 2011.  Ponente: Don Jesús Corbal Fernández. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El objeto del proceso versa sobre la disolución de una sociedad limitada por paralización de los órganos sociales, dado que, estando repartido el capital social por partes iguales del cincuenta por ciento, el enfrentamiento entre los dos socios tiene bloqueado el funcionamiento de la sociedad. En el recurso de casación la controversia se reduce a la designación de los liquidadores, pues tanto uno de los socios pretende que, dada la causa de disolución expresada, procede la designación judicial de liquidador, o al menos de un interventor, el otro socio estima que debe aplicarse el precepto legal que prevé, a salvo previsión estatutaria o acuerdo de la Junta (que en el caso no los hay), la conversión del administrador en liquidador.
El tema único del recurso se sintetiza en la denuncia de la inaplicabilidad al caso de la disposición del art. 110.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada que establece para el caso de apertura de la liquidación que cesarán en su cargo los administradores y que quienes tuvieren esta condición al tiempo de la disolución quedarán convertidos en liquidadores, salvo que se hubieren designado otros en los estatutos o que, al acordar la disolución, los designe la Junta General.
El motivo se desestima porque el supuesto histórico de autos es plenamente subsumible en el supuesto normativo del art. 110.1 LSRL (actual art. 376.1 TRLSC) porque se ha disuelto una sociedad, ésta tiene naturaleza de responsabilidad limitada, no hay previsión estatutaria específica (la general se remite a la normativa legal) y no hubo acuerdo en otro sentido en junta general. Los supuestos del art. 104.1 c) LSRL, en el caso concreto de dos socios con igual participación social del cincuenta por ciento cada uno y claramente enfrentados, plantea una cierta singularidad respecto de otras causas de disolución, pero ello no es razón suficiente para objetar con carácter general la aplicación de la norma del art. 110.1 LSRL. Puede suceder que concurriendo determinadas circunstancias objetivas (fraude; inidoneidad patente manifiesta complejidad; imbricación de otras sociedades; etc.) pueda justificarse una medida judicial -de designación de liquidador, o de intervención-, pero se trata en todo caso de circunstancias excepcionales, que no se dan con desconfianzas subjetivas, o preparación de la situación mediante el ejercicio de acciones de responsabilidad social o de naturaleza penal, de resultado desconocido o incierto, por lo que basta, por lo general la operatividad de la responsabilidad a que está sujeto todo administrador-liquidador (art. 114 LSRL; art. 375.2 TRLSC).

NO TODO APODERADO MERCANTIL TIENE LA CONDICIÓN DE FACTOR
STS de 11 de Abril de 2011. Ponente: Don José Ramón Ferrándiz Gabriel. Desestimatoria.
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Se considera probado en la instancia que Banco Árabe Español S.A, que debía a la mercantil Daylong S.A. una importante cantidad de dinero, inició una operación de compra de créditos contra su mencionada acreedora, con el evidente propósito de extinguir o reducir su deuda, por compensación, de un modo más ventajoso que mediante el pago directo. Don José Ángel, jefe de la asesoría jurídica y secretario no consejero del Consejo de Administración del Banco, fue quien diseñó la operación, que ejecutó el presidente del mismo, y fue despedido en septiembre de dos mil dos. Antes y después de esa fecha, como administrador de otra sociedad, adquirió dos créditos contra la citada Daylong. Banco Árabe Español demanda a don José Ángel:
- en cuanto al crédito adquirido mientras éste era empleado del banco, por tener la condición de factor mercantil y haber incumplido la prohibición que le impone el art.288 CCo, de interesarse, en nombre propio o ajeno, en negociaciones del mismo género que las que llevaba a cabo en nombre de su principal, sin autorización expresa de la misma;
- en cuanto al crédito obtenido una vez extinguida la relación laboral, por haber utilizado una información que era confidencial y que había obtenido por razón de su cargo anterior.
El TS confirma la sentencia de la Audiencia, que desestimó íntegramente la demanda, al negar que el demandado tuviera efectivamente la condición de factor, entendida como apoderado general del empresario para todos los actos en los que se concreta la actividad del mismo. Al permitir el art. 283 CCo que el empresario atribuya al factor más o menos facultades, según tenga por conveniente, entiende el TS que las limitaciones impuestas a su actuación, según cual sea su alcance, pueden resultar incompatibles con la condición de factor, y determinar que el apoderado sea considerado, conforme al art. 292 CCo, una de aquellas otras personas a las que, además de los factores, el empresario puede encomendar el desempeño de alguna o algunas gestiones propias del tráfico a que se dediquen. Para el TS, el ámbito de las facultades conferidas por el Banco al demandado no dependen de la apariencia, sino estrictamente de los términos del negocio de apoderamiento existente, pues no todo apoderado tiene la condición de factor. Y en cuanto al incumplimiento del deber de confidencialidad, el motivo se desestima, no porque dicho incumplimiento no se haya producido, sino porque no ha sido probada la realidad del perjuicio producido.

CONCURSO DE ACREEDORES

INALTERABILIDAD DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS ESTABLECIDA POR LOS ARTS. 89 A 92 DE LA LEY CONCURSAL, CUALQUIERA QUE SEA EL RANGO DEL ACREEDOR.
STS de 4 de Abril de 2.011. Ponente: Don Juan-Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria.
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En el presente supuesto subyace la pretensión de la representante de la Tesorería General de la Seguridad Social de privilegiar especialmente los créditos de esta última, derivado del carácter de Derecho Público del acreedor, a lo que el Tribunal Supremo opone la "par conditio creditorum" que inspira la vigente Ley Concursal y la interpretación igualitaria que merecen en relación a cualquier acreedor los Arts. 90 a 92 de la misma.
La recurrente invoca el tenor literal del Art. 92.4º del la L.Concursal para alegar que los créditos por recargos de apremio y de demora forman parte de la deuda, lo que los ubicaría en los créditos privilegiados del Art. 91.4º y no en los subordinados a que se refiere aquél porque el recargo es deuda y se ingresará conjuntamente con la deuda, Art. 10.5º del RGR y 25 de la LGSS.  El Tribunal Supremo desestima el motivo de recurso porque a efectos de concurso:
1.- La LGT se halla subordinada a la Ley Concursal.
2.- Rigen los principios de limitación de los privilegios de Derecho Público y de "par conditio creditorum".
3.-Los recargos tienen carácter accesorio respecto de la deuda que constituye la obligación principal.
Para el TS los créditos por recargos no merecen otra calificación que la de créditos subordinados del Art. 92.4º de la L. Concursal.
2º.- En cuanto al criterio para calcular el privilegio del 50% del Artículo 91.4º de la Ley Concursal, por parte de la representante de la Administración se pretende que la base de cálculo de ese porcentaje ha de estar constituída por el conjunto de los créditos de la Seguridad Social incluso los que tengan privilegio especial o se trate de créditos subordinados.
De nuevo el Tribunal Supremo desestima el recurso pues es doctrina del Tribunal que, para configurar el privilegio genérico establecido en el art. 91.4º L.Con. en favor de los créditos de la Hacienda Pública y demás de Derecho Público y de la Seguridad Social, no cabe tomar en cuenta para calcular el 50% de su importe los créditos comprendidos en los arts. 90, 91 y 92 porque éstos ya están clasificados con una u otra condición, en relación a los especialmente privilegiados la exclusión del cómputo se justifica por su propio rango: Arts. 155 y 156 L.Con.; y, en relación a los subordinados por lo ilógico de que incrementen el privilegio general créditos que el propio legislador posterga.