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ENSXXI Nº 38
JULIO - AGOSTO 2011

ANTONIO SÁNCHEZ-PEDREÑO
Abogado

ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

En cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Directiva 52/2008 (titulada “sobre ciertos aspectos de la mediación civil y mercantil”), el Consejo de Ministros aprobó recientemente un proyecto de ley  de mediación en asuntos civiles y mercantiles. El proyecto se encuentra en fase parlamentaria, habiendo finalizado el 14 de junio el plazo para la presentación de enmiendas.  Si bien es imposible predecir con certeza la fecha de aprobación de la norma definitiva, es intención del Ministerio de Justicia impulsar con vigor la misma. Es por ello, en opinión del autor,  razonable considerar que la Ley de Mediación Civil y Mercantil pueda ser aprobada durante el año 2011.
El objetivo del proceso de mediación es facilitar la consecución de un acuerdo (el tradicional acuerdo de transacción) por el que las partes en conflicto ponen fin al mismo, evitando iniciar un pleito o poniendo  fin a uno ya iniciado. Existiendo desde tiempos inmemoriales la actividad transaccional, en la que muchos profesionales legales han llegado a destacar  por su eficacia, es lícito preguntarse que novedades aporta el proceso de mediación, y en qué medida puede contribuir a aumentar el número de disputas que se resuelven por las partes (y no por un juez o árbitro).  A ello nos referiremos con cierto detalle en éste artículo.
Precisemos que en adelante, por mediación se entenderá que nos referimos a la mediación civil y mercantil exclusivamente. Existe ya una extensa práctica de mediación en otros campos, como el familiar, que si bien comparten elementos básicos comunes, difieren en la  tipología de conflicto, la metodología de resolución y los protagonistas de la disputa.
Esta nota tiene como metas ofrecer una revisión somera del Proyecto de Mediación, considerando los aspectos más relevantes del marco legal establecido.  Ahora bien, antes de dicho análisis, veamos con cierto detalle en que consiste la mediación, y cuales son los elementos que caracterizan su éxito como método de resolución de conflictos1.     

"El objetivo del proceso de mediación es facilitar la consecución de un acuerdo (el tradicional acuerdo de transacción) por el que las partes en conflicto ponen fin al mismo, evitando iniciar un pleito o poniendo  fin a uno ya iniciado"

La mediación: concepto y elementos principales

Concepto
Es un proceso flexible, cuyo fin es facilitar la resolución de conflictos civiles o mercantiles sin recurrir a (o para finalizar anticipadamente) un proceso judicial o arbitral. Consiste en la participación en el conflicto de un tercero, neutral e independiente, que dirige (sin tomar decisiones que obliguen a las partes) el proceso de negociación para facilitar un acuerdo en los términos que las partes decidan libremente.
Como característica más relevante del proceso debe destacarse que  los acuerdos son tomados libremente por las partes, evitando una intervención de tercero con carácter vinculante. Ello tiene como consecuencia el derecho de toda parte a no aceptar un acuerdo si no lo considera conveniente para sus intereses,  así como a abandonar la mediación en cualquier momento que desee, todo ello sin que el ejercicio de cualquiera de ambos derechos  tenga consecuencia negativa alguna.    

Si soy un experto negociador, que me aporta la mediación

Muchos ejecutivos, empresarios y abogados son expertos negociadores. Gracias a esta capacidad de negociación, gran número de conflictos son resueltos sin recurrir a un pleito. En aquellas ocasiones en que sus esfuerzos no logran alcanzar el acuerdo, ¿podrá conseguirse algo más en una mediación? En otras palabras, ¿qué aporta el proceso de mediación  a la negociación que justifique su uso?

"Existe ya una extensa práctica de mediación en otros campos, como el familiar, que si bien comparten elementos básicos comunes, difieren en la  tipología de conflicto, la metodología de resolución y los protagonistas de la disputa"

La estructura del proceso de mediación difiere del esquema de negociación entre partes. Esta diferencia se materializa en dos elementos distintos: por un lado, el proceso de mediación modifica el formato tradicional de negociación dual, para convertirlo en un proceso dirigido a tres bandas. Por otro lado, introduce un elemento nuevo clave en el proceso: el mediador, un tercero independiente que aporta experiencia profesional y dispone de técnicas y herramientas que no están al alcance de los negociadores.

(i) La mediación: cambio en el esquema dual tradicional

El conflicto, en su versión más simple, enfrenta a dos partes con pretensiones opuestas.   Este esquema dual de negociadores enfrentados se modifica sustantivamente en  el proceso de mediación, donde se incorpora un tercero que asume una posición activa en la mesa de negociación. La aparición de un tercero afecta la situación de forma inmediata, influyendo en los flujos de comunicación, el impacto de las comunicaciones, la dirección de las negociaciones y los objetivos en juego. A  modo de ejemplo, podemos señalar:
• El mediador es un tercero independiente y neutral.  Ello convierte al mediador en un valioso canal de comunicación.
• El mediador dispone de técnicas y herramientas para mantener la negociación y evitar bloqueos que los negociadores de parte no disponen.
• El flujo de comunicación ya no se produce necesariamente entre las partes. Por tanto, el mediador matiza y dosifica la información y el desarrollo de las conversaciones.    
• Las partes podrán comunicar información de carácter confidencial al mediador, que permitirá a éste tener una visión mayor de la complejidad del problema y de las posibles soluciones.       

"Como característica más relevante del proceso debe destacarse que  los acuerdos son tomados libremente por las partes, evitando una intervención de tercero con carácter vinculante"

(ii) El mediador: naturaleza y funciones

El mediador es una persona usualmente elegida por las partes, bien de forma directa, bien porque aprueben alguna propuesta realizada por alguna institución mediadora2. Es muy relevante que tenga experiencia en el campo de conflictos y negociaciones, así como una preparación adecuada para ser mediador. No es imprescindible que sea un jurista, si bien allí donde haya una cuestión jurídica subyacente de importancia, el conocimiento y experiencia jurídica del mediador puede ser un factor determinante.
El mediador diseña, coordina y dirige el proceso (siempre tomando en consideración las posiciones y  peticiones de las partes); controla y mejora la comunicación entre las partes, y utiliza sus herramientas para potenciar la negociación, ayudando a realizar ofertas, interpretarlas, y evitar o solventar situaciones de bloqueo.
¿Tiene resultados positivos la mediación?  
Probablemente la cuestión más importante es ¿funciona la mediación? Existe una multiplicidad de estudios que adveran el éxito de la mediación, finalizando un alto porcentaje de disputas en acuerdos transaccionales.  Resaltamos  que el proceso de expansión de éste método no es uniforme: el proceso se ha desarrollado en las últimas décadas notablemente en Estados Unidos y Reino Unido. En Europa el proceso ha sido más lento, si bien hay una aceleración en Francia y Holanda. Otros países (Italia, por ejemplo) están en proceso de desarrollo éste método.  
La American Arbitration Association, conjuntamente con el despacho francés Fidal, realizó un estudio en el año 2008  sobre el uso de arbitraje y mediación incluyendo en la encuesta a compañías francesas, del que resultó que el  84% de las compañías estaban satisfechas o muy satisfechas con la mediación.

La Mediacion Civil-1
Es importante resaltar que  el 75%  de los encuestados consideraron que habían obtenido igual o mejor resultado que el esperado  obtener en juicio.    

La Mediacion Civil-2El proyecto de ley de mediación
En el contexto general señalado anteriormente, el proyecto de ley de mediación viene a establecer un marco legal que sin duda facilitará el desarrollo de éste nuevo instrumento.  Destacamos a continuación los principales aspectos establecidos en el proyecto.
Concepto y alcance: Se define la mediación como aquel medio de solución de controversias en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.  La norma será de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles y mercantiles (siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no sean disponibles por las partes).  Se excluyen expresamente la mediación penal, laboral y en materia de de consumo.  

"El conflicto enfrenta a dos partes con pretensiones opuestas.   Este esquema dual de negociadores enfrentados se modifica sustantivamente en  el proceso de mediación, donde se incorpora un tercero que asume una posición activa en la mesa de negociación"

Efectos de la mediación: el comienzo de la mediación tendrá el efecto de suspender la prescripción o caducidad de las acciones. Se entiende por comienzo el momento en que se presente la solicitud por una de las partes o desde su depósito, en su caso, ante la institución de mediación.  Durante el tiempo que se desarrolle la mediación las partes no podrán interponer acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto.
Requisitos de los mediadores: Estar  en posesión de título oficial universitario o de educación profesional superior, tener un seguro de responsabilidad civil suscrito, y figurar en el registro de mediadores e instituciones de mediación tutelado por el Ministerio de Justicia.   
Principios informadores de la mediación: Los principios son: voluntariedad (el principio general es la total libertad para iniciar y para finalizar una mediación); imparcialidad del mediador y equilibrio de posiciones de las partes, neutralidad (materializada en el objetivo de que sean las partes las que lleguen al acuerdo por sí mismas), y confidencialidad (ni las partes ni los mediadores estarán obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o arbitraje derivada de un proceso de mediación con limitadas excepciones).
Procedimiento: la norma establece un proceso flexible y simplificado, cuyos puntos clave son una reunión informativa inicial, una sesión constitutiva donde expresarán la partes que desean desarrollar la mediación, plasmada en una acta inicial,  y un acta final determinando la conclusión del procedimiento, detallando los acuerdos de forma clara o la finalización por cualquier otra causa.
El acuerdo de mediación: este deberá firmarse por la partes y presentarse al mediador para su firma en el pazo de diez días desde el acta final. Cada parte obtendrá su ejemplar, y el mediador guardará otro para su conservación. El contrato es título que lleva aparejada ejecución forzosa, siempre que a la demanda ejecutiva se acompañe copia del acta de la sesión constitutiva y final del procedimiento.  El acuerdo produce efectos de cosa juzgada para las partes y frente al mismo sólo podrá solicitarse la anulación en el plazo de un mes desde la firma del acuerdo de mediación. Se  podrá solicitar la revisión de los acuerdos de mediación conforme a los supuestos y procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes.  

"Probablemente la cuestión más importante es ¿funciona la mediación? Existe una multiplicidad de estudios que adveran el éxito de la mediación, finalizando un alto porcentaje de disputas en acuerdos transaccionales"

No se podrán ejecutar acuerdos cuyo contenido sea contrario a Derecho.
Carácter ejecutivo del acuerdo de mediación: El carácter  ejecutivo del acuerdo de mediación es una característica de la norma que sin lugar a dudas llama la atención. No es objeto de esta reseña profundizar en los aspectos más técnicos del proyecto, pero si quiera realizar un breve comentario sobre éste aspecto. En la práctica, éste aspecto para la mayor parte de los grandes acuerdos puede no tener impacto, dado que lo más probable es que la mayor parte de dichos acuerdos se eleven a escritura pública. Pero es una medida ciertamente incentivadora para los acuerdos menores, donde el sistema ofrece a las partes un documento más efectivo. Ello sin lugar a dudas debe tener un efecto positivo a la hora de incentivar la mediación en asuntos de menor cuantía.  
Obligatoriedad: el proyecto no incorpora la obligatoriedad de la mediación per se. Ello no obstante, mediante la introducción de un nuevo apartado 3 del artículo 437 de la LEC, establece la obligación de intentar la mediación en los juicios verbales a los que alude el artículo 250, apartado 2 LEC. Es importante resaltar que se añade un nuevo párrafo al apartado 2 del artículo 394 LEC, señalando que existe temeridad a efectos de imposición de costas la inasistencia de una parte a la sesión informativa de la mediación cuando sea obligatoria.

1 Para mayor detalle de lo comentado en ésta sección, véase el artículo “Introducción a la mediación civil y mercantil: un método “nuevo” para resolver conflictos civiles y mercantiles”, publicado en la Revista del Club Español de Arbitraje, Spain Arbitration Review, nº 10.    
2 Nótese que la designación de mediador no suele ser tan relevante como la de un árbitro, dado el carácter no vinculante de su actuación. Las partes suelen asegurarse que tiene la capacidad necesaria, y que su experiencia es idónea para el caso en concreto. Puede ocurrir que con el fin de disminuir las dudas de una parte, se permita que sea ésta la que elija al mediador.  

Abstract

The Spanish cabinet passed recently a Bill on Civil and Business Mediation in compliance with the duties imposed by Directive 52/2008 (“On certain aspects of civil and business mediation”). The bill is on report stage as the deadline for the proposal of amendments was June the 14th. Although we cannot foretell with any certainty when the definitive act will be issued, the Ministry of Justice intends to promote its quick adoption. From the author´s point of view it would be reasonable to issue the new regulation in 2011.
The aim of the process of mediation is to facilitate the reaching of negotiated agreements whereby the disputing parties solve their conflict avoiding the filing of a lawsuit or putting an end to one already filed. Transactional activities have been taking place since time immemorial and many outstanding jurists have fulfilled them efficiently. We therefore could legitimately ask if mediation processes could provide any novelty, and to what extent they might increase the number of disputes solved by the parties themselves (not by an arbiter or judge). In this article we will study these questions in detail.