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ENSXXI Nº 39
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2011

SEGISMUNDO ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
Notario de Madrid

Todos al rescate del deudor hipotecario

No parece fácil alinear al movimiento del 15-M, al Banco de Santander y al Gobierno de España, pero en los últimos tiempos todos ellos han manifestado su voluntad de ayudar a los deudores hipotecarios en dificultades, aunque por supuesto con diferentes medios.
Los indignados parecen haber encontrado en la oposición a los desahucios su único motivo de reunión con un objetivo concreto. Aunque no parece que estas actuaciones puedan ser una solución para las decenas de miles de particulares con problemas para pagar su hipoteca, no hay que despreciar estos actos pues el objetivo del movimiento es más llamar la atención sobre determinados problemas que solucionarlos. En ese sentido, -aunque por vanidad me encantaría pensar lo contrario-, creo que esas actuaciones han tenido más que ver en las medidas de gobierno que los artículos que sobre el tema se han escrito.

"Parece que lo lógico es que la concesión de una prórroga a los deudores en dificultades hubiera sido una iniciativa del legislador"

El segundo actor, y quizás el más sorprendente del trío de héroes al rescate de infortunado deudor, ha sido el Banco de Santander. Ofrece ahora al deudor una carencia de amortización de capital durante tres años, acumulando el capital a una cuota final al término del préstamo. Parece que esto se aplicará a simple solicitud del deudor, siempre que acredite que ha quedado en paro o que sus ingresos se han reducido en más de un 25 %. En algunos casos esta carencia no supondrá una rebaja sustancial de la cuota -préstamos a muy largo plazo en el principio del mismo-, pero en otros puede dar el respiro suficiente a una familia para evitar caer en mora y tener un tiempo para ver si recuperan los ingresos anteriores o consiguen vender la vivienda. El problema es que no está claro el valor jurídico de este compromiso: ¿Qué sucederá si se solicita y no se concede? ¿Qué plazo tiene éste ofrecimiento? ¿La concesión es automática o se va a intentar aprovechar la refinanciación para revisar al alza los intereses, cobrar comisiones, o vender productos? Por ello parece que lo lógico es que la concesión de una prórroga a los deudores en dificultades hubiera sido una iniciativa del legislador, exigible, y aplicable a los deudores de cualquier entidad financiera.
También el gobierno ha tomado cartas en el asunto, sin duda acuciado por la opinión pública y por unas resoluciones judiciales que habían sembrado la esperanza en algún deudor y la inquietud en la banca al poner en cuestión el principio de la responsabilidad patrimonial universal. Aunque yo he defendido que tenía que ser el legislador el que interviniera en las cuestiones que trata esta norma, no puedo dejar de lamentar, una vez más, el poco respeto a la seguridad jurídica y al sistema de separación de poderes por parte del gobierno, que utiliza por enésima vez el sistema del decreto ley, y establece la entrada en vigor el ¡mismo día! de su publicación, cosa que más que contra la seguridad jurídica atenta contra la lógica1.
Pero veamos si estas medidas son algo más eficaces que las actuaciones del Santander y los indignados, y si consiguen, como dice su EM, "proteger a las familias con menores ingresos", y evitar que las ejecuciones hipotecarias den lugar a situaciones abusivas en las que las viviendas se vendad por precios muy inferiores a su valor real.

"Son muchas las ventajas de permitir que una persona física insolvente pero de buena fe no se vea lastrada toda la vida por una deuda, es decir darle una nueva oportunidad o un 'fresh start'"

La primera medida ha sido incrementar la cuantía inembargable de los sueldos, retribuciones o pensiones que establece el art. 607 de la LEC. Recordemos que para garantizar un mínimo vital al deudor, este artículo establece que las retribuciones son inembargables hasta el límite del salario mínimo, y para las cantidades que superen el mismo, se establecen porcentajes crecientes que se pueden embargar por cada tramo adicional del SMI. Pues bien, para el caso del deudor que haya perdido su vivienda habitual en una ejecución hipotecaria, y el importe de la venta no cubra la deuda -prosiguiéndose la ejecución por el resto-, el art. 1 del decreto declara inembargable un 50% adicional del SMI, y otro 30% por cada miembro de núcleo familiar que no tenga ingresos superiores al SMI. El primer problema que se plantea es que contempla solo el caso de venta en subasta y no el de la adjudicación de la vivienda al banco (arts 670.4 o 671 LEC) que es el más frecuente -y el que dio lugar al famoso auto de la AP de Navarra 111/2010 de 27 de diciembre2-. Dada la finalidad de la norma, está claro que éste supuesto estaba en la intención del legislador, por lo que hay que hacer una interpretación de la norma y que incluya el caso de que el banco se adjudique la vivienda y prosiga la ejecución contra el deudor. Por otra parte, el beneficio es más exiguo de lo que parece, pues si echamos las cuentas3, el deudor solo tendrá 95 euros más disponibles al mes, salvo que tenga dependientes sin trabajo, en cuyo caso las cantidades aumentan. Además, no queda claro que esta norma pueda aplicarse a los autónomos, que están entre los más afectados por la crisis actual.
Se echa de menos que se enfrente el problema de una forma más general. Al leer el art 1 del decreto ley se pregunta y porque no se ha reformado el 607 aumentando la cantidad inembargable cuando existen dependientes para cualquier deudor y no solo para el deudor hipotecario. Pero sobre todo no se aborda lo que había planteado otra mediática resolución judicial4 que subrayó que en el sistema actual, el concursado persona física, una vez ejecutado todo su patrimonio seguirá en una situación de insolvencia que le llevaría a una situación de concurso permanente. Son muchas las ventajas de permitir que una persona física insolvente pero de buena fe no se vea lastrada toda la vida por una deuda, es decir darle una nueva oportunidad o un "fresh start" (como se conoce esta figura en la legislación de ciertos estados de EEUU5). Por una parte, se trata de una exigencia humanitaria y de justicia, pues la situación actual implica una especie de cadena perpetua económica por una decisión personal o empresarial equivocada. Por otra, es una necesidad de nuestra economía: hace poco un empresario estadounidense me decía que casi todos los empresarios de éxito que él conoce se han encontrado en estado de insolvencia en algún momento de su vida. El desperdicio para la economía que supone condenar a alguien a la insolvencia permanente se ve agravado por el estímulo que eso supone para la ocultación de bienes y el trabajo sumergido del concursado. Como ha propuesto al profesora Cuena Casas, el cierre definitivo del concurso no debería ser automático sino decretado por el juez, que evaluaría la buena fe del deudor y las condiciones que hubieren dado lugar a la insolvencia y en su caso la propuesta de convenio que el deudor hubiera hecho en el proceso. De ésta forma se tendría en cuenta la responsabilidad de cada parte en la llegada a esa situación, distinguiendo los supuestos en los que el deudor ha engañado a diversos acreedores, de aquellos en que se han utilizado agresivas técnicas de venta de crédito, como ha sido frecuente en los años de bonanza. Si como dice el economista Hyman Minsky, el mercado de crédito tiende a crear burbujas a través de una venta excesiva de crédito, este tipo de limitación de la responsabilidad desincentivaría fuertemente el crédito que pudiera llevar a la insolvencia.

"El legislador podría establecer la obligación del Banco de admitir la subrogación del ejecutante en el préstamo por el importe de hasta el 80% del valor de venta"

Las demás reformas del decreto afectan al procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo la primera (art 669.1 LEC) la rebaja del importe de la fianza que los postores deben depositar para participar en la subasta (del 30% al 20% del valor de tasación). Se persigue facilitar la participación en la misma, porque en la práctica no se consigue que los inmuebles alcancen en subasta su auténtico valor de mercado porque a la misma no acuden particulares en busca de vivienda habitual. Desgraciadamente, estoy seguro de que no va a bastar la reforma para mejorar el precio que se obtiene en las subastas: lo que hace que los particulares no acudan a las subastas es la falta de información sobre la subasta misma y sobre el inmueble, la imposibilidad de visitar la vivienda, la incertidumbre sobre el plazo para tener disponible la vivienda en caso de que sea preciso el lanzamiento, y las dificultades para la obtención de financiación. Nada de esto ha sido abordado, aunque se habían hecho muchas propuestas. La información se podría mejorar a través de la creación de una única web para subastas judiciales, con una información completa sobre situación, superficie y descripción. Para favorecer el abandono de la posesión habría que dar facilidades al deudor que la entregara, suspendiendo a partir de ese momento el devengo de los intereses de demora. En cuanto a la financiación, también el legislador podría haber sido más imaginativo. Angel Sanz ha llamado la atención6 sobre el art 693 de la LEC, que permite al Banco ejecutar la hipoteca no por la totalidad sino por la parte de capital e intereses que esté pendiente de pago, y al ejecutante subrogarse en la hipoteca pendiente, y propone que se obligue a la entidad financiera a realizar ese primer tipo de ejecución. Sin embargo esto no serviría para el caso en que el importe pendiente fuera superior al valor de venta, lo que es muy frecuente en la actualidad. Por ello creo que con carácter general y para todo tipo de ejecuciones el legislador podría establecer la obligación del Banco de admitir la subrogación del ejecutante en el préstamo por el importe de hasta el 80% del valor de venta. Aunque la regla general del código civil es que no se puede cambiar la persona del deudor sin el consentimiento del acreedor, aquí nos encontramos en un supuesto especial, como revela el citado art 693. El sistema propuesto sería mucho más transparente "y más económico" que la situación actual en la que los bancos se adjudican los bienes, y después o bien los venden por canales internos a sus empleados, o a terceros, en ambos casos a menudo dando el 100% de la financiación.
Por último, también con la finalidad de evitar el malbaratamiento de las casas, el decreto establece que en el caso de adjudicación del inmueble al Banco (tanto en el caso que hubiera postor como en el que no -arts 670.4. y 671 respectivamente-), ésta no puede ser por un valor inferior al 60% del valor de tasación, cuando antes se fijaba un límite del 50%. Este cambio aborda el problema que planteaba el auto de la AP de Navarra, que no defendía la liberación del deudor a través de la dación en pago -como se decía en la prensa- sino que el valor de adjudicación al banco era inferior al real del bien, por lo que la deuda debía entenderse cancelada en el importe de la tasación. La reforma supone una pequeña mejora, pero no soluciona los problemas de abuso por parte del Banco. En primer lugar a las entidades financieras les será muy fácil evitar este efecto acudiendo a la subasta a través de sus empresas inmobiliarias -que todas tienen-, ofreciendo un 50% del valor de tasación al amparo del párrafo tercero del art 670.4. que no se ha modificado7. Por otra parte ese 60% puede seguir siendo inferior al valor de mercado, por lo que hubiera sido más justo establecer la obligación de que en el procedimiento se realice una tasación actual, como propuso Alfonso Madridejos8, permitiendo al deudor encontrar comprador por ese precio, o incluso cancelar la deuda en ese importe si el banco termina adjudicándose el inmueble.
Por otra parte, ya que el decreto pretende evitar situaciones abusivas, habría que establecer, como se ha propuesto9, que en el caso de venta del inmueble ejecutado por el banco  con plus valía sobre el valor sobre el que se lo adjudicó, el beneficio obtenido se reintegrara, al menos parcialmente, al deudor. Y siguiendo con esta persecución de los abusos y aunque no tenga conexión con la ejecución, habría que establecer un límite a los intereses de demora que se fijan en los préstamos hipotecarios, que muy a menudo son superiores al 20%, y que son los responsables del valor exorbitante de la deuda en relación con el precio en el momento de la subasta.

"A pesar de la conjunción de esfuerzos tan dispares, poco ha mejorado la situación del deudor. Y lo que es peor, no parece que nadie esté cumpliendo su cometido"

Como vemos, parece que a pesar de la conjunción de esfuerzos tan dispares, poco ha mejorado la situación del deudor. Y lo que es peor, no parece que nadie esté cumpliendo su cometido y sí que a todos les importa más la apariencia que arreglar los fallos del sistema.
Los indignados parecen haber pasado de protestar sobre temas que preocupan a la casi totalidad de la población -la corrupción de los políticos y la falta de independencia de la justicia, por ejemplo-, a parecer una sucursal de los movimientos antisistema, abrazando causas tan peregrinas -nunca mejor dicho- como la oposición a la JMJ, y culpando de todo a "los mercados". Con ello dejan de ser un movimiento a favor de las necesarias reformas, y salvo que se reoriente en la dirección que le dio el apoyo inicial, parecen condenarse a la irrelevancia o a la violencia.
Es necesario que los bancos renegocien las deudas con los particulares -y no solo con las empresas promotoras como se ha hecho hasta ahora-, pero como hemos visto lo que hubiera tenido sentido es una norma obligando a la carencia en determinados casos. Lo que deberían hacer los bancos, y también los reguladores, es  exigir responsabilidades a todos los niveles por los errores cometidos en la evaluación del riesgo durante la bonanza.
Hablemos, finalmente, del Gobierno, que a mi juicio tampoco hace lo que debiera. El título del decreto ley desprende un cierto aroma a clientelismo: lo que se vende no es una mejora del sistema sino de "apoyo" o ayuda al deudor, como si no fuera la obligación del gobierno solucionar las disfunciones del sistema y evitar los abusos. La realidad es que la reforma hace más por apuntalar el sistema10 que por diseñar una reforma que pueda beneficiar a todos. Y en relación con la acción del Gobierno, hablemos también de los mercados. No solo los indignados, sino articulistas de prestigio hablan de "los mercados" como de unas fuerzas oscuras que han pasado a dominar nuestro mundo. Pero el mercado no es más que un sistema de garantizar la igualdad de oportunidades entre los oferentes de productos y servicios y entre los que los van a adquirir. No es por supuesto, como lo quieren presentar algunos neoliberales, una situación natural que se produce cuando no interviene el estado, sino un sistema que se establece desde el estado y que requiere una regulación y unos mecanismos de control de la legalidad, pues los agentes del mercado harán todo lo posible por torcer las reglas en su beneficio particular. El mercado funciona mal cuando no hay igualdad en el acceso al mismo, cuando la información no es igualmente accesible a todos, o cuando alguno tiene una posición de fuerza que permite abusar del otro, y para evitar estas situaciones el estado tiene que regular y controlar. En el caso que nos ocupa ha funcionado mal el mercado del crédito y está funcionando mal el sistema de venta de viviendas en los procedimientos de ejecución. Los que se benefician de esto último son los subasteros, los grandes patrimonios que tienen liquidez y que están comprando las viviendas hipotecadas a precios bajos -a esos mismos subasteros y a los bancos-, y los bancos que en algunos casos se aprovechan de la situación pero que otros la padecen. La obligación del estado es corregir estos defectos, y la solución es dar transparencia al mercado (información sobre las viviendas), facilitar la entrada de potenciales compradores (facilitando la financiación a través de las subrogaciones), y tratar de castigar las situaciones de abuso (poniendo límites a los intereses de demora, y dando la posibilidad del "fresh start" a los deudores que han caído de buena fe en una situación de crédito abusivo).
Desgraciadamente, parece que la tentación de la demagogia es demasiado fuerte, y por tanto se prefiere decir que se ayuda a los más necesitados y que la culpa es de los mercados, a hacer una verdadera reforma y exigir responsabilidades a los que han abusado del sistema. La limitación de estas medidas contrasta de manera llamativa con la reacción de los gobiernos frente a otros deudores que en un determinado momento no podían pagar sus deudas: las propias entidades financieras. Para ellos ha habido barra libre de liquidez, numerosas reformas y sus prórrogas correspondientes, posibilidad de "fresh start" con la garantía del Estado, y de momento muy pocos casos de exigencia de responsabilidades, aún en los supuestos de mala gestión más escandalosa.

1 Tema también tratado muchas veces en esta revista y sobre todo en el blog www.hayderecho.com
2 Entre otros por mí y por Manuel Atienza en los nº 36 y 37 de esta revista.
3 hay que tener en cuenta que del importe del sueldo del deudor hasta la cuantía del segundo SMI solo es embargable el 30% (art 607 LEC)
4 Sentencia del juzgado nº 3 de Barcelona de 26 de octubre de 2010.
5 Me remito al art de la  profesora Cuena Casas en el art 36 de esta revista.
6 En esta revista, en el número 37
7 O incluso menos aunque en este caso el art. 670 prevé que el secretario puede no aprobar el remate y en ese caso terminaría la ejecución.
8 En el número 37 de esta revista.
9 Por Ignacio Navas el El Pais de 3 de julio de 2011
10 En la Exposición de Motivos se dice que se trata de mantener "plenamente los elementos de garantía de los préstamos y con ellos la seguridad y solvencia de nuestro sistema financiero"

Abstract

The situation of persons that can not pay their house´s mortgages has been the subject of protests by the movement of 15-M, and of an initiative for a time  extension by the Banco de Santander. At the same time, the government has issued a law in order to help these debtors. The article discusses the various initiatives and especially the government decree, and concludes that the reforms are inadequate, not addressing in depth reform of the foreclosure proceedings, nor the insolvency procedures of individuals, so the system will remain unfair and inefficient.