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ENSXXI Nº 39
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2011

JAVIER GÓMEZ TABOADA
Abogado tributarista y miembro del Consejo Asesor de la AEDAF

FISCAL

En la pasada década de los noventa el legislador inició una senda que llevaría a la progresiva desimposición del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD), siendo así que esa corriente legislativa pretendía satisfacer un doble propósito: i) salir al paso del pernicioso “efecto frontera” que -inicialmente- se había puesto de manifiesto en las Comunidades Autónomas (CCAA) vecinas de las forales como una reacción natural de aquéllas frente a la ya tradicional laxitud de éstas respecto al ISD; y ii) contemporizar con la tesis que mantiene que el ISD conlleva una sobreimposición del patrimonio pues éste ya habría tributado al ritmo de la renta que permitió su generación (esta teoría pugna con la que sostiene las bondades del efecto redistributivo del tributo, expuesta ya en 1889 por Andrew Carnegie ).
Mucho tiempo ha pasado ya desde los inicios de aquel giro legislativo, siendo así que esa corriente generó el progresivo desmantelamiento del ISD en muchas CCAA, si bien éste aún se conserva en no pocas. En éstas, pese a la plena vigencia del tributo, se han aprobado numerosos incentivos fiscales con la bienintencionada pretensión de no penalizar el traspaso generacional del tejido empresarial de carácter familiar. No obstante, lo cierto es que esa loable intención se ha topado con obstáculos inicialmente no previstos (muy especialmente por los contribuyentes, los llamados a sufrirlos), muchos de ellos originados por la dispersión y descoordinación legislativa o por las peculiares interpretaciones administrativas respecto a su aplicación y alcance. Sirvan estas líneas para poner de manifiesto este aparente sinsentido: mientras por un lado el legislador parece apostar por cierta benevolencia fiscal, por el otro tanto una manifiestamente mejorable técnica legislativa como una estricta interpretación administrativa generan numerosos y graves sobresaltos en los contribuyentes del ISD. Analicemos varios casos paradigmáticos.

"Mientras por un lado el legislador parece apostar por cierta benevolencia fiscal, por el otro tanto una manifiestamente mejorable técnica legislativa como una estricta interpretación administrativa generan numerosos y graves sobresaltos en los contribuyentes"

El primero ha venido a matizar -en este caso, tranquilizadoramente- el escenario que ya se describía en mi artículo “la larga y ácida resaca del caso ``Mahou´´” (NOTARIO nº 35) que no era otro que la interpretación que algunas CCAA -con apoyo en las ya célebres sentencias del Tribunal Supremo (TS) de 13/11/2008- sostenían al no reconocer efecto fiscal alguno a las retribuciones percibidas por los administradores sociales con motivo de sus funciones ajenas a su pertenencia al órgano de administración; esa traslación al ISD de la tesis sostenida por el TS respecto al Impuesto sobre Sociedades (IS), impedía la aplicación de la bonificación a muchas transmisiones inter vivos o mortis causa de empresas familiares. Afortunadamente, la Dirección General de Tributos (DGT) del Ministerio de Economía y Hacienda salió al paso de esa polémica argumentación autonómica mediante su contestación del 7/2/2011 en la que afirma taxativamente que “el criterio jurisprudencial (…) conforme al cual es mercantil el vínculo que liga a los administradores con la sociedad es cuestión de índole laboral que no afecta al precepto del impuesto patrimonial”. Pese a ello ya hay quien apunta la posibilidad de que las CCAA se estén planteando gravar en el IRPF del donante las eventuales plusvalías que afloren con motivo de la donación de acciones o participaciones representativas del capital de sociedades en las que se incumpliera el criterio mantenido por el TS en el “caso Mahou” (amén de que haya generado estupor la iniciativa de la Agencia Tributaria en alguna provincia instando a los administradores a recalificar sus nóminas como ingresos propios de una actividad económica; pero eso ya es otra historia).
Y es que es el estatus tributario del donante en las transmisiones inter vivos de empresas familiares el escenario donde ahora se libran gran parte de las batallas cuando de lo que trata es de aplicar una bonificación autonómica -normalmente más generosa que la estatal- en el ISD. Así, la propia DGT ya ha apuntado en varias ocasiones (una ya en 2007 y ahora ratificada el pasado mes de abril, apoyándose para ello en una obvia deficiencia legislativa) que “la aplicación de la (no existencia de plusvalía gravable en el IRPF del donante) resultará procedente cuando se haya aplicado la norma estatal pero no si lo hubiere sido la reducción propia autonómica”. Quizá pueda decirse más alto, pero no más claro: ¡ojo pues al gravamen del donatario en las donaciones fiscalmente bonificadas!.

"Es en el estatus tributario del donante en las transmisiones inter vivos de empresas familiares el escenario donde ahora se libran gran parte de las batallas cuando de lo que trata es de aplicar una bonificación"

Sigamos con esta exposición de la kafkiana situación actual del ISD: así, mientras la DGT mantiene que no todo negocio familiar susceptible de beneficiarse -con motivo de una transmisión generacional- de una bonificación tiene derecho a que ésta recaiga sobre la totalidad de su valor pues “no ha de confundirse derecho a la exención con la cuantía de la misma, que no tiene porqué alcanzar al total valor de los elementos patrimoniales de que se trate”, por su parte el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) entiende que “el punto controvertido consiste en determinar si el porcentaje de reducción en la base imponible del ISD debe ajustarse a esta exención parcial o debe afectar al valor total de las acciones beneficiadas por la reducción. La redacción de la norma (…) no establece limitación alguna, pudiendo entenderse de su tenor literal que el beneficio fiscal afecta al valor total de las participaciones”. ¡Voilá!
Pero aún hay más: recientemente el TEAC ha enmendado la plana a las presuntamente desmedidas pretensiones de una CA que, a los efectos del ISD, pretendía valorar las participaciones sociales de una empresa familiar mediante la capitalización del beneficio medio de los tres últimos ejercicios siendo así que de ese modo se elevaba muy sensiblemente el valor declarado por los herederos al aflorar lo que la CA podría llegar a  calificar como “fondo de comercio”. El TEAC señala expresamente que “en la Ley del ISD no está prevista regla especial alguna que autorice la valoración de las participaciones sociales por el sistema de capitalización” por lo que “no es admisible realizar la valoración por dicho sistema”. Recordemos, además, que esta interesante doctrina del TEAC llega precisamente cuando ya se están poniendo en marcha los TEAs de titularidad autonómica que, en breve, serán los únicos competentes para conocer y resolver sobre estos expedientes relativos a los tributos “cedidos” (la pregunta es obvia: ¿compartirán estos nuevos TEAs esta doctrina del TEAC?).
Atención pues a los ¿últimos? coletazos del ISD: parece inofensivo pero ahí está, al acecho, plagado de numerosos aspectos aún susceptibles de plantar batalla. Baste recordar que un extraño puede llegar a tributar por encima del 75% con motivo de una adquisición “mortis causa”: no bajemos la guardia y mantengámonos alerta pues toda cautela puede ser poca.