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ENSXXI Nº 39
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2011

RAMON BERNABÉ
Notario de Terrassa (Barcelona)

Con exclusiva referencia a las sociedades mercantiles de capital se regula por el art. 5 del RD 13/ 2010 de 3 de diciembre, un sistema alternativo al proceso de constitución en soporte papel de carácter presencial, en el que determinados aspectos del mismo deberán desarrollarse  por medios telemáticos por decisión voluntaria de sus fundadores,  facultados por su capacidad de elección entre los sistemas legalmente resultantes de la nueva regulación que se adiciona en este aspecto al previsto en la Ley de Sociedades de Capital y al que queda especialmente sujeta la actividad notarial,  confirmando, tal como se deduce del propio texto legal,  la naturaleza preferente que  otorga el legislador al uso de la vía telemática  al exigir, en su caso,  que conste expresamente en la propia escritura pública de constitución el ejercicio por los interesados de la opción presencial.   Prevalencia telemática que  ya venía impuesta por el legislador  en la Ley 24/2005 de 18 de noviembre de Reforma para el Impulso de la Productividad por la que se modifica el art. 112 de la Ley 24/ 2001 de 27 de diciembre, al establecer en su apartado 1 que “ salvo indicación expresa en contrario de los interesados, los documentos susceptibles de inscripción en los Registros de la propiedad, mercantiles o de bienes muebles podrán ser presentados en éstos por vía telemática…” y  refleja  el art. 249, 2, del Reglamento Notarial al exigir al notario con carácter obligatorio,  salvo  que el interesado manifieste lo contrario, la presentación telemática de las copias autorizadas que contengan actos susceptibles de inscripción…en el Registro Mercantil,  en todo caso en el mismo día o, en su defecto, en el día hábil siguiente. En este sentido la Instrucción dictada por la Dirección General  de los Registros y el Notariado el 18 de mayo de 2011, resolviendo cualquier duda al respecto, dispone que estas sociedades se constituirán preferentemente por medios telemáticos, procedimiento que deviene  obligatorio para los notarios salvo expresa opción contraria del otorgante.

"Los requisitos reguladores, pese a que simplifican la propia constitución social al limitar ciertas condiciones sustantivas del contrato societario, no afectan el carácter formal ni de publicidad de las sociedades así constituidas, pero al alcanzar al propio contenido de determinados  elementos fundacionales encuadrándolos en límites definidos, dotan a las sociedades inicialmente así constituidas de una cierta especialidad"

Es objetivo declarado por esta normativa al incorporar como requisito exigible el uso de medios telemáticos en el desarrollo del nacimiento de sociedades mercantiles de capital, reflejando la tendencia irreversible de su imposición, fomentar mediante el incremento de la eficacia una evolución económica competitiva y sostenible, reconduciendo el creciente deterioro social a través del estímulo de la creación de empresas y que en este ámbito se concreta fundamentalmente no sólo en la previsión de simplicidad de algunos de sus elementos constitutivos  a los que quedan condicionados los fundadores sociales, sino  de forma complementaria en un acortamiento de los plazos en los trámites precisos para  su constitución y definitivo acceso  registral. Estos requisitos reguladores, pese a que simplifican la propia constitución social al limitar ciertas condiciones sustantivas del contrato societario, no afectan el carácter formal ni de publicidad de las sociedades así constituidas, pero al alcanzar al propio contenido de determinados  elementos fundacionales encuadrándolos en límites definidos, dotan a las sociedades inicialmente así constituidas de una cierta especialidad que queda recogida por el enunciado del art. 5 del RD, bajo el epígrafe genérico de “ sociedades de responsabilidad limitada constituidas por vía telemática “.
Este sistema telemático de constitución de sociedades de responsabilidad limitada se impone al procedimiento ordinario como un procedimiento común o general, por lo que adquiere directamente sustantividad propia para el notario autorizante al que queda inicialmente sujeto en ausencia de expresa manifestación contraria, amparada ésta última,  pese a los términos imperativos de la norma,   en el principio básico de su no obligatoriedad para los interesados ni siquiera cuando concurren los supuestos regulados de simplificación constitutiva,  a la que la propia Instrucción reconoce circunstancialmente como presunción de uso telemático, por lo que se  puede afirmar que por el RD se ha creado “ con carácter general “ , como afirma su Exposición de motivos, una opción prevalente por razón de su eficacia, que el notario, por coherencia con la propia especialidad del proceso constitutivo, hará constar en todo caso manifestando que la constitución de la sociedad se efectúa conforme a las disposiciones del art. 5 del RD 13/2010.
Sin embargo, en este punto, debe observarse que, dada la reiterada coincidencia en la práctica de la estructura social simplificada prevista en esta norma con las características más habituales de constitución ordinaria de sociedades de responsabilidad limitada por responder normalmente a la creación de pequeñas empresas,  la trascendencia normativa de este régimen específico en la actividad  notarial se centra en el cumplimiento del plazo señalado para el otorgamiento de la escritura constitucional como elemento determinante para alcanzar la agilización y eficacia buscada, ya que su posterior remisión telemática al Registro Mercantil en el mismo día ó hábil siguiente era  una obligación reglamentaria a la que aquella ya se encontraba sujeta, plazo al que  el propio tenor del texto normativo le otorga naturaleza obligatoria en aras al impulso legal con el que se inicia la citada norma en su apartado Uno: “La constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática se hará de acuerdo con las siguientes reglas”,  resaltado por  la mencionada Instrucción  al recordar al respecto que los “ notarios deberán seguir el procedimiento telemático previsto en el citado Real Decreto Ley con especial observancia de los plazos previstos…”, advirtiendo de la responsabilidad en que puede incurrir el notario autorizante en caso de incumplimiento imputable.

"Este sistema telemático de constitución de sociedades de responsabilidad limitada se impone al procedimiento ordinario como un procedimiento común o general, por lo que adquiere directamente sustantividad propia para el notario autorizante al que queda inicialmente sujeto en ausencia de expresa manifestación contraria"

Este impulso legal al uso de la vía telemática que se impone con carácter prevalente en la actividad notarial parte de la previsión de que el interés de agilización de los trámites constitutivos de los fundadores de la sociedad no puede ser interrumpido o pospuesto por la inactividad notarial, por lo que establece plazos que promueven forzosamente dicha actividad a partir de ciertos actos o hechos.
Pero esta lógica normativa queda en realidad desvirtuada por la propia singularidad del sistema al descansar sobre  una base subjetiva que deriva del propio interés y actividad de los otorgantes  a la que se supedita la prescrita actividad notarial, al posponer al previo suministro de todos los antecedentes necesarios para la formalización de la escritura de constitución  la solicitud del certificado negativo de la denominación social, cuya fecha de recepción  marca el plazo de un día hábil desde la misma para su otorgamiento. La razón fundamental radica en que esta previa actividad  externa al notario deberá ser declarada por éste como cumplida como requisito necesario para poder desplegar la suya propia, a diferencia de lo que ocurre con el plazo de remisión telemática que depende de un hecho independiente y objetivo: el otorgamiento escriturario. Aunque el momento “ a quo “ para el cómputo del otorgamiento según la norma es la recepción del certificado negativo,  su determinación real viene dada por la expresa ó implícita declaración notarial que acredita el definitivo suministro de todos los antecedentes necesarios para solicitarlo, dándose la paradoja de que tal afirmación  desencadenante del proceso de actividad notarial obligatoria corresponde realizarla precisamente al obligado a su cumplimiento, lo que cumplirá sin sujeción a una referencia objetiva ya que sobre la actividad de los fundadores se impone la declaración notarial de su conclusión, que resulta decisiva en el inicio del proceso telemático al permitir  el control temporal del mismo.  
La previsión legal inicial se devalúa al quedar supeditada una referencia objetiva como la recepción de la certificación negativa a previos actos subjetivos en principio indeterminados temporalmente tanto por los interesados como por el notario, por lo que la efectiva aplicación del plazo normativo deviene imprevisible. El carácter prescriptivo de la norma cuyo fundamento o razón descansa en la agilización temporal  mediante la imposición de plazos, queda de hecho supeditado a la  disposición descriptiva de la misma de previo  suministro de todos los antecedentes  necesarios  que no está sometido a plazo o impulso legal alguno. Esta ambigüedad contextual minimiza la  eficacia de la norma al girar ésta esencialmente en torno al obligatorio cumplimiento de plazos caracterizados por su brevedad, identificando en este punto tiempo y eficacia, que deviene indefinida al no establecer una referencia temporal a la conclusión del previo suministro de antecedentes, lo que impide su traslado desde esta fase constituyente  preoperativa a la formalmente constitutiva, que en definitiva es la propia del notario.     
Además en el orden práctico y como ejemplos del imposible cumplimiento del plazo de otorgamiento de la escritura en los términos legales, podrían señalarse la posterior entrega al notario del certificado bancario de aportación dineraria por los socios fundadores en caso de que el previamente aportado no se corresponda con la denominación social definitiva, la incomparecencia  de algún interesado en dicho plazo o en general cualquier contingencia o imprevisto que postergue dicho otorgamiento, como el supuesto que recoge la propia Instrucción de la DG que señala como fecha determinante para el cómputo del plazo la de recepción por el notario del certificado negativo de denominación social obtenido por los propios interesados en soporte papel.

"Se centra en el cumplimiento del plazo señalado para el otorgamiento de la escritura constitucional como elemento determinante para alcanzar la agilización y eficacia buscada"

En cuanto al imperativo temporal de remisión telemática de copia autorizada de la escritura de constitución de sociedad al Registro Mercantil, sin perjuicio de la seguridad jurídica percibida no sólo por su definitiva adquisición de personalidad jurídica y publicidad registral como tal, sino además por sistematizar un procedimiento que evita la posible aparición de sociedades irregulares por causa objetiva de la no presentación registral en el plazo legal de un año o subjetiva de la voluntad de no llegar a hacerlo, debe resaltarse, como evaluación práctica, la evidencia de que una vez otorgada la escritura pública de constitución de una sociedad mercantil por cualquier vía, ésta ya nace frente al exterior y aunque no será hasta su inscripción cuando adquiera plena personalidad jurídica bajo la forma social adoptada,  estará plenamente facultada desde aquel momento como sociedad en formación para operar en el tráfico jurídico, tal como prevé la Ley de Sociedades de Capital  al señalar la fecha de otorgamiento como la del comienzo de las operaciones sociales pudiendo realizar toda clase actos y contratos, a menos que estatutariamente se hubiese señalado otra distinta,  y expresamente reconoce la normativa procesal al otorgarle plena responsabilidad en dicho ámbito, por lo que el sistema ordinario, desde dicha vertiente, no incurre en ineficiencia respecto al telemático.

"La previa actividad  externa al notario deberá ser declarada por éste como cumplida como requisito necesario para poder desplegar la suya propia, a diferencia de lo que ocurre con el plazo de remisión telemática que depende de un hecho independiente y objetivo: el otorgamiento escriturario"

En definitiva y basándome en los motivos expuestos, entiendo que la responsabilidad del notario derivada de esta regulación, pese a que su actuación en el cumplimiento de los plazos devenga en un elemento clave por razón de la norma, debe quedar limitada fundamentalmente al no uso de la vía telemática concurriendo las características tipológicas que así lo exigen descritas en la norma dado su carácter prevalente, salvo que medie exclusión expresa por los otorgantes al optar por la constitución conforme al procedimiento ordinario una vez advertidos de sus consecuencias en plazos y costes, sin que el plazo señalado de un día hábil desde la fecha de recepción de la certificación negativa de denominación social para el otorgamiento de la escritura se pueda imponer como perentorio si concurren circunstancias ajenas a la actividad notarial que impidan la completa obtención de los antecedentes necesarios con anterioridad a la misma, ya que en tal supuesto el plazo  no constituye un axioma identificable con la razón normativa en cuanto deviene exigible sólo desde su objetivación, requisito imprescindible para acreditar su infracción por incumplimiento, el cual no conllevará limitación alguna a la efectiva constitución social y correspondiente acceso registral, como expresamente recoge la antes mencionada Instrucción de la DGRN.

"Además en el orden práctico y como ejemplos del imposible cumplimiento del plazo de otorgamiento de la escritura en los términos legales, podrían señalarse la posterior entrega al notario del certificado bancario de aportación dineraria por los socios fundadores en caso de que el previamente aportado no se corresponda con la denominación social definitiva, la incomparecencia  de algún interesado en dicho plazo o en general cualquier contingencia o imprevisto que postergue dicho otorgamiento"

Como comentario general derivado de la lectura del RD, quisiera expresar la opinión de que  aún cuando parece que la exigencia de simplificación dispositiva en la constitución de estas sociedades coarta la autonomía de voluntad de los constituyentes constreñidos a determinada especialidad en el uso de la vía telemática, entiendo que dentro de los tipos sociales regulados se define  de hecho una nueva tipología de sociedad de responsabilidad limitada que facilita el alcance de una mayor eficiencia al permitir una sistematización en los procedimientos constitutivos y registrales que lo acercan a las necesidades sentidas por los empresarios en determinadas circunstancias, lo que sugiere la posibilidad de contemplar la idea de una unificación de los distintos requisitos de simplificación que desarrolla el RD.    

"Se define  una nueva tipología de sociedad de responsabilidad limitada que facilita el alcance de una mayor eficiencia al permitir una sistematización en los procedimientos constitutivos y registrales que lo acercan a las necesidades sentidas por los empresarios en determinadas circunstancias"

Este dando un valor polisémico  a la  expresión  “ por vía telemática “, regula diversos procedimientos constitutivos numerándolos ordinalmente del Uno al Tres, los cuales  se podrían correlacionar con los conceptos de Normal, Simplificado y Complejo respectivamente, en cuanto opciones que responden a diversos grados de regulación constitutiva en los que prima el criterio lógico de que a mayor sencillez mayor brevedad y  que queda especialmente reflejado en la unión que hace de capital mínimo y estatutos tipo con la extrema premura en la regulación que hemos dado en calificar de simplificada,  que en este caso, entiendo, la limita inadecuadamente al reducirla a un estrecho tramo económico de cien euros a partir  del capital mínimo social, lo cual no parece que responda a las necesidades reales de mercado.  En general, creo, que no debiera identificarse el criterio de máxima eficacia con el requisito de capitales mínimos por resultar un contrasentido en el ámbito económico y más aún cuando el impacto fiscal ha desaparecido. Por ello, si las limitaciones normativas de condición de los socios,  estatutos tipo, aportación dineraria de capital y órganos sociales simplifican la constitución de una sociedad limitada agilizándola, tal ventaja,  aceptada la evidencia de su eficacia, podría  extenderse  a  previsiones más amplias que las contempladas por el RD para la constitución simplificada,  pudiendo llegar a definirse una única especialidad telemática dentro de la tipología general de las sociedades de responsabilidad limitada.

"En general, creo, que no debiera identificarse el criterio de máxima eficacia con el requisito de capitales mínimos por resultar un contrasentido en el ámbito económico y más aún cuando el impacto fiscal ha desaparecido"

En cuanto a la regulación legal de los costes arancelarios,  quisiera señalar  que  el carácter prevalente del sistema ha impuesto realmente una modificación arancelaria definitiva al no derivar el arancel aplicable del ejercicio de una opción que conllevara adicionalmente una reducción del mismo, sino que es precisamente la expresa elección de la opción contraria la que hace inaccesible el coste tasado,  sancionando el uso del sistema ordinario y vulnerando el principio de neutralidad que debería imperar en la libre elección de sistemas en razón del propio interés del proyecto social.  Incide aún más en este tema la aplicación de un arancel fijo a un tramo amplio  de capital como el previsto para el sistema que hemos denominado normal, ya que si el coste arancelario pone en valor el servicio prestado, creo que este no es debidamente reconocido al aplicarse indiscriminadamente hasta su límite máximo, sin  ignorar por ello que un control de costes puede reducir el desajuste de necesidades jurídicas percibidas por la sociedad al estimular el uso del servicio, pero siempre que cubra el coste estimado del mismo ponderando el beneficio colectivo prestado en razón de los requisitos normativos impuestos. Y finalmente, abordando este tema en términos puramente económicos, señalar que es difícil de entender el criterio aplicado,  ya que el coste notarial en ningún caso inducirá o será determinante de la opción elegida:  es la eficacia general del proceso simplificando el sistema de creación de sociedades mercantiles,  haciendo más ágiles y sencillos los trámites, la que estimula el crecimiento económico, no la reducción lineal de aranceles en su fase de constitución formal, que, creo, no resulta significativa en el logro de este objetivo.

Abstract

Section 5 of the Spanish RD 13/2010 of December the 3rd, 2011 –exclusively referring to capital companies– establishes an alternative, non-on-site constitution system that disregards paper and the presence of the parties in incorporation processes. Some aspects of this system should be developed by telematic means and Notaries Public´s activity should be led in accordance to them, unless signing parties should have any objection. The abovementioned system considers the fulfilment of terms –especially short ones– to improve the process of creating capital companies as stimulus to economic growth.
However, the ambiguity of the rule could minimize its efficacy, as it does not establish that telematic incorporation processes should focus on the fulfilment of terms, which affects Notaries’ Public accountability.