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ENSXXI Nº 39
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2011

SANTIAGO NOGUEIRA GANDÁSEGUI
Doctor en Derecho, Abogado y Profesor asociado de Derecho Procesal de la Universidad de Santiago de Compostela. Académico correspondiente de la AGJL

Encausamiento Penal ¿público o secreto?

A propósito de la caza de la 'Ballena Blanca'

En el número 37 de la revista “EL NOTARIO DEL SIGLO XXI”, que en este Despacho recibimos periódicamente, aparece un amplio reportaje sobre la llamada “Operación Ballena Blanca”. La circunstancia de afectar al Cuerpo Notarial, incluso a personas concretas, mueven a este Despacho a formular algunas reflexiones sobre aspectos que surgen de esa actividad procesal y mediática.
No es ajena tampoco al propósito de estas notas la relación que este Bufete ha mantenido a lo largo de mucho más de cincuenta años con el Cuerpo Notarial, que van, desde de relaciones amistosas, en el tiempo, primero con Don José-Román Penzol Lavandera Vijande y luego con Don Ildefonso Sánchez Mera. Entre uno y otro han pasado muchos Notarios, y siguen pasando nuevas promociones, iniciadas por Ildefonso; se da la circunstancia de que la Notario Amelia Bergillos es una de sus discípulos más distinguidos.
El modelo de proceso penal español ha ido desdibujándose desde el diseño de 1882, hasta la actualidad, en que, como expresa con su peculiar estilo RAMOS MENDEZ, para recuperar el hilo conductor del sistema hace falta, además de paciencia benedictina, pasar la exégesis rigurosa de la letra de las disposiciones vigentes sencillamente, porque carecen de todo rigor y diríase que son caprichosas desde el punto de vista constitucional.
Partiendo de esta premisa, el profesional del Derecho que está en frecuente contacto con el proceso penal ha de mirar constantemente a la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional, toda vez que, como afirma LORCA NAVARETE, la LECRIM ni siquiera establece un proceso tipo, sino un conglomerado de normas procedimentales a seguir en cada proceso penal; a ello, hay que añadir que, a esta ley preconstitucional se han añadido gran cantidad de reformas postconstitucionales, que han tenido que ser ampliamente desarrolladas por la jurisprudencia penal-constitucional para que pudiesen ser consideradas acordes con la Norma fundamental, singularmente, con el artículo 24 CE.

"El modelo de proceso penal español ha ido desdibujándose desde el diseño de 1882 hasta la actualidad"

Es en este contexto confuso en el que se inserta el problema del secreto del sumario.
Tradicionalmente, viene siendo considerado el proceso penal español como algo dividido en dos fases en las que predominan principios distintos y aún opuestos.
Una fase de instrucción, dirigida por un juez de instrucción, de carácter inquisitivo, es decir, donde predominan los principios de escritura y secreto, frente a una fase de plenario, regida por la oralidad y la publicidad de los debates.
Es a la primera fase y al principio del procedimiento del secreto al que hemos de referirnos.
Desde la promulgación de la LECRIM, en 1882 hasta la Ley 53/1978, el sumario es secreto. Solo el Juez y el Fiscal tienen acceso a las actuaciones. El momento en que la parte pasiva puede tomar conocimiento de la causa y actuar en ella en ejercicio del derecho de defensa no surge sino hasta el Auto de procesamiento. Por lo tanto, cualquier revelación del secreto sumarial anterior a este momento, podía considerase como constitutivo del delito de descubrimiento y revelación de secretos (STS de 14 de abril de 1973, que condenó a un comisario de policía por revelar a la prensa datos de una investigación criminal).
Obviamente, el secreto absoluto e indiscriminado, incluso para el imputado, de las actuaciones sumariales, resulta manifiestamente incompatible con el derecho de defensa, sobre todo teniendo en cuenta la perversión del sistema al que se había llegado. Ya la Exposición de Motivos de la LECRIM ponía como ejemplo de vicio capital del procedimiento penal la ausencia del imputado en la fase de instrucción y preveía la intervención de éste en todas las diligencias tan pronto como el juez estime que la publicidad de las actuaciones no compromete la causa pública ni estorba el conocimiento de la verdad.
Lo que venia ocurriendo, en realidad, es que, para mayor comodidad, se realizaba toda la instrucción en secreto, sin conocimiento ni posibilidad de intervención del imputado y, al final, se dictaban casi sin solución de continuidad Auto de procesamiento y Auto de conclusión del sumario. Obviamente, este sistema era incompatible con el ejercicio del derecho de defensa.

"El profesional del Derecho que está en frecuente contacto con el proceso penal ha de mirar constantemente a la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional"

La Ley 53/1978 modifica sustancialmente esta situación y modifica el artículo 118, en el sentido de anticipar el derecho de defensa al imputado desde el primer momento, incluso con asistencia letrada y modifica también los artículos 301 y 302 LECRIM, introduciendo la posibilidad de que el imputado tenga conocimiento de las actuaciones desde el mismo momento de la incoación del sumario, pero con una redacción que no deja lugar a dudas sobre el carácter secreto de las actuaciones, en tanto no se abra el juicio oral. Es lo que se llama publicidad relativa, solo el juez de instrucción y las partes pueden tener conocimiento y su Abogado o Procurador que los revelen, incurrirán en multa; si quien los revela en un funcionario público, dice la Ley, incurrirá en la responsabilidad que el Código penal señale en su lugar respectivo (violación de secretos, Arts. 413 y ss CP); por su parte, el artículo 302 LECRIM regula el secreto de las actuaciones, incluso para la parte, de manera excepcional, ya que, en principio, se contradice con el precepto constitucional de publicidad de las actuaciones judiciales, (Art. 120 CE), si bien, puede estar justificado en razón de la investigación, siempre mediante Auto, por tiempo de un mes, prorrogable también mediante resolución motivada y que ha de alzarse, al menos, diez días antes de la conclusión del sumario (Art. 302 LECRIM). En definitiva, del tenor de los artículos 301 y 302 de la LECRIM, se desprende que la publicidad de las actuaciones sumariales queda restringida a las partes y no están a disposición del público en general.
Por otra parte, es claro, el principio de publicidad rige en el juicio oral, como no puede ser de otra manera (Art. 680 LECRIM, 120 CE,  art. 24.2 CE, ya que el derecho a un proceso debido due process at law, incluye la publicidad de los debates. En el mismo sentido, los pactos internacionales en materia de derechos fundamentales suscritos por España, como el art. 6 del CEDH, Declaración de Derechos Humanos de la ONU y Art. 14 PIDCP).
Pero lo que nos interesa ahora es la publicidad de la fase de instrucción fuera de los sujetos que intervienen en el proceso.
El debate entre el derecho a la intimidad y el derecho a la información ha sido fuente de numerosa jurisprudencia constitucional; respecto del problema que aquí tratamos, es paradigmática la STC 13/1985, que se expresa en los siguientes términos:
Esta genérica conformidad constitucional del secreto sumarial no está, sin embargo, impuesta o exigida directamente por ningún precepto constitucional y por lo mismo requiere, en su aplicación concreta, una interpretación estricta (…) aquellos datos a los que no se tiene acceso legítimo no podrán ser objeto de difusión, pero solo en la medida en que aquellos que se quiere difundir hayan sido obtenidos ilegítimamente.
La LECRIM, en su artículo 301 sanciona a los que, desde “dentro” proporcionen informaciones que no son públicas, por cuanto que las diligencias sumariales, en sí, no lo son, pero el mayor problema se plantea, como expone VERGER GRAU, cuando quien publica datos de la instrucción sumarial es un medio de comunicación, ya que no es parte y, por lo tanto, no le incumbe la prohibición del artículo 301 LECRIM.
Por su parte, la Instrucción 13/2005 de la Fiscalía General del Estado, establece unas pautas de actuación del Ministerio Fiscal en relación con los medios de comunicación de la siguiente manera:
En el proceso penal la publicidad está, en línea de principios, sujeta a una prohibición general durante la fase de instrucción y a una autorización general a partir de la fase de juicio oral. Ahora bien, estas pautas generales deben ser a su vez matizadas, pues dentro de ciertos límites cabe dar informaciones durante la fase de instrucción...

"La instrucción, en realidad no es un 'proceso jurisdiccional', sino un “procedimiento de investigación"

Nihil novum sub solis. Más adelante, la instrucción dice, simplemente, que al proporcionar esta información, el Ministerio Fiscal deberá tener siempre en cuenta la presunción de inocencia y que nadie puede ser tratado como culpable hasta que no sea condenado, todo ello conforme con la doctrina del TC y del TEDH.
En la misma Instrucción, de por sí bastante vaga y generalizadora toda ella, se dice que “Por regla general, en asuntos de interés general afectantes a personajes de relevancia pública estaría permitida la mención del nombre del imputado.”
La negrilla es nuestra ¿qué quiere decir “estaría”? ¿Está o no está? Y en nuestro caso, ¿Es el Notario, por el mero hecho de serlo, es decir, de formar parte de un prestigiosísimo cuerpo del ámbito de la Justicia un “personaje relevante”? Los hechos de la operación “Ballena Blanca” así parecen indicarlo.
En el aspecto de la publicidad externa de las actuaciones judiciales, todavía queda un tercer aspecto, que es el de los juicios paralelos.
Como hemos visto, la mera declaración de secreto del sumario (Y de las Diligencias previas, pese a la opinión contraria del algunos autores, como RODRÍGUEZ RAMOS, como veremos más adelante), no es suficiente a estos fines y, por lo visto hasta ahora, tanto en el caso “Ballena Blanca”, como en tantos otros, la existencia de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos (Art. 197 CP) y violación de secretos (Art. 415 y 417 CP) parecerían suficientes a estos fines, ya que se sanciona a los que descubren los secretos de otro o revelan el contenido de documentos secretos, pero no a quien los divulga, por lo que el derecho de los medios de comunicación de mantener el secreto de sus fuentes mantiene a los supuestos infractores a cubierto del ámbito penal, en el caso de que estas conductas pudiera considerarse punibles.
Resulta pues, indudable que la regulación legal del secreto sumarial, en cuanto a la publicidad externa es manifiestamente insuficiente y el Legislador, quizá para no verse atacado por lo que enseguida sería calificado como “Ley mordaza” no se ha atrevido a regular esta materia. En este sentido, así ha reaccionado la prensa hace escasos días cuando el Gobierno manifestó su intención de llevar al Congreso un Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se regularía el secreto del sumario, si bien ya no existe tiempo material ene esta legislatura para que un Proyecto de tal magnitud pueda ser debatido en las Cortes.
Y no debería ser tan timorato, porque en una sociedad democrática también la libertad de prensa, en cuanto entra en colisión con otras libertades, puede ser objeto de regulación; ningún derecho es absoluto.

"El juez de instrucción, ni juzga ni hace ejecutar lo juzgado"

Bástenos un ejemplo. Nadie dudaría del pedigree democrático del Reino Unido, ni de su amor por las libertades en materia de prensa; pues bien, el control de los medios de comunicación en materia sometida a los Tribunales es un viejo conocido del Common Law mediante la institución del Contempt of Court, es decir, el desacato al Tribunal cuando se difunden noticias de un caso que está sub iudice y estas pueden afectar a la recta administración de justicia. Ciertamente, esta institución ofrecía dudas en cuanto a su aplicación, por lo que el Legislador británico de 1981 decidió, por varias razones, entre ellas la incertidumbre que creaba una institución de perfiles difusos convertirla en statute law, codificando así la institución mediante la Contempt of Court Act, 1981. Conforme a esta ley, se incurre en Contempt (desacato), según expone FAYOS GARDO, en los siguientes supuestos:
-Comentarios sobre el carácter del acusado.
-Revelación de antecedentes del acusado.
-Publicar que el acusado ha confesado.
-La realización de juicios paralelos, con manifestaciones vejatorias hacia el acusado.
Y en nuestro Derecho continental, tampoco faltan ordenamientos jurídicos que restringen, sin complejo alguno, y en aras al interés de salvaguardar, tanto la recta administración de justicia, como el derecho al honor de los acusados, la información que pueden publicar los medios de comunicación respecto de los actos cubiertos por el secreto o solo su contenido y, de aquellos actos que no estén cubiertos por el secreto,  en tanto no se hayan concluido las indagaciones preliminares (Arts. 114 y 115 CPPIt.).
La prueba de que esta restricción no es, en absoluto, antijurídica la tenemos, paradójicamente, en nuestro propio Legislador, que en el artículo 35.2, y en la fase de audiencia, que equivale a la fase de plenario del procedimiento ordinario, establece que ésta pueda celebrarse sin publicidad y en ningún caso se permitirá que los medios de comunicación social obtengan o difundan imágenes del menor ni datos que permitan su identificación. Ciertamente, estas medidas se establecen tanto en interés de la víctima como del propio menor encausado, pero, al fin y al cabo, respecto de éste, cuando el Ministerio Fiscal ya ha decidido llevar a juicio al menor, y así lo ha hecho.

"Es necesario regular restrictivamente el acceso de los medios de comunicación a la instrucción, ya que es preciso proteger tanto las fuentes de la investigación, como la persona del imputado, para evitar que la presunción de inocencia se convierta en una mera formalidad externa vacía de contenido"

¿Cabe pedir la misma consideración de un imputado en un sumario? Con toda rotundidad hemos de contestar afirmativamente a esta pregunta retórica.
El imputado no solo goza de la presunción de inocencia, que no es un refugium pecatorum, sino un derecho fundamental del “núcleo duro” de los derechos fundamentales, es decir, de los que tienen acceso al recurso de amparo, por establecerlo así el art. 53.2 CE y que, por otra parte, ha sido fuente de abundantísima jurisprudencia constitucional, sino que el imputado ni siquiera ha sido acusado formalmente, ya sea en un procedimiento ordinario, mediante el Auto de procesamiento,  o en un procedimiento abreviado, mediante un Auto de apertura del juicio oral y, muchísimas veces no llegará a serlo nunca, por ejemplo, ELLEN SCHLÜCHTER señala que el 50% de las denuncias de las que conoce la Fiscalía de la RFA no llegan a juicio.
Ni la doctrina del TC ni la del TEDH (En Handyside c. U.K.) encuentran obstáculo alguno a que razones de moral de orden público o de seguridad nacional en una sociedad democrática puedan limitar el acceso de los medios de comunicación a la publicidad del proceso penal.
Si bien el tema parece pacífico en favor de la publicidad de los debates, como norma general en el acto del juicio, y no dudamos de ello, la fase de instrucción tiene que tener, en este aspecto, y así lo reconocen los artículos 301 y 302 LECRIM un tratamiento bien diferente y necesitado de desarrollo legislativo.
Hemos visto también que el tema no es pacífico en la doctrina, ya que hay autores, como RODRIGUEZ RAMOS, que en las Diligencias Previas no existe tal secreto, por no haberlo previsto el Legislador. A este argumento, pueden oponerse dos objeciones: la primera, que los preceptos del llamado Procedimiento ordinario son de aplicación supletoria y, por ello, no hay inconveniente en aplicar los artículos 301 y 302 a las Diligencias Previas, máxime cuando es práctica corriente en los Juzgados de Instrucción tramitar toda la instrucción como diligencias previas y solo transformarlas en sumario, en su caso, al final de la instrucción.
La segunda, y a nuestro juicio, más importante, es la posibilidad de inaplicación del artículo 120 CE, que establece la norma general de publicidad en las actuaciones judiciales a la fase de instrucción, ya que, en realidad, esta fase no es más que, como dice la StPO un Procedimiento preliminar, una investigación encaminada a determinar si hay una causa probable, es decir,  que exista la suficiencia de la sospecha para implicar al imputado en los hechos punibles (par. 203 StPO).
En nuestra doctrina, es conocida  y la compartimos, la opinión de SERRA DOMINGUEZ, de que la instrucción, en realidad no es un “proceso jurisdiccional”, sino un “procedimiento de investigación, cuando el artículo 24.2 CE habla de proceso equivale a juicio, es decir, a proceso jurisdiccional,” por lo que el sumario, continúa diciendo SERRA, 2”no constituye propiamente un proceso, sino más bien una actuación preparatoria del proceso, una investigación encaminada a descubrir si es o no posible iniciar el proceso”.
Partiendo de esta consideración, podemos concluir que la publicidad es propia de todo juicio jurisdiccional, como acertadamente establece el art. 120 CE, pero no hay obstáculo alguno a considerar que la fase de instrucción, en cuanto que no es sino una indagación para saber si es posible o no el proceso, no forma parte del mismo.
Abundando en el anterior razonamiento, podemos acudir a la noción de Jurisdicción. El artículo 117.3 CE establece: El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes.
Pero el juez de instrucción, ni juzga ni hace ejecutar lo juzgado. No juzga, porque sus resoluciones no crean cosa juzgada – de ahí el problema que surge con el Auto de sobreseimiento que puede dictar el juez de instrucción en el Procedimiento abreviado- y que en el Procedimiento ordinario sea el Tribunal que conoce del plenario el que vaya a decidir sobre la apertura del juicio oral o el sobreseimiento, incluso libre, que sí es cosa juzgada, limitándose el Juez de instrucción a dictar un Auto de conclusión del sumario, que simplemente, pone fin a la investigación.
Por las mismas razones, constituye motivo de recusación el haber sido instructor de la causa (Art. 54.12 LECRIM y 219.10 LOPJ).
Finalmente, podemos preguntarnos si, siendo la instrucción una actividad en la que el juez de instrucción es el gran protagonista, y no digamos si es o quiere llegar a ser juez estrella, cómo podemos afirmar que la actividad de instruir no es jurisdiccional.
La realidad empírica nos lo aclara. No toda actividad de los jueces es actividad jurisdiccional. La piedra de toque que diferencia la jurisdicción de lo que no tiene tal naturaleza es que de esa actividad pueda originarse la cosa juzgada, porque la cosa juzgada es precisamente la nota característica que distingue la actividad jurisdiccional de cualquier otra manifestación de los poderes públicos y, como hemos visto al citar el artículo 117.3 CE, corresponde a los jueces y tribunales en exclusiva. Por lo tanto, aquello que hagan los jueces y que también puedan hacer otros no será actividad jurisdiccional, porque no es exclusiva. Veamos. La Ley establece que una declaración de herederos la pueden hacer en determinados casos los Notarios y en otros los jueces; la atribución a unos o a otros de esta facultad no depende sino de un criterio del Legislador, por lo tanto, no es exclusiva, no origina tampoco cosa juzgada; los jueces también forman parte de las Juntas electorales, cuyas decisiones pueden ser recurridas ante la jurisdicción contencioso-administrativa, luego, no es actividad  jurisdiccional, sino administrativa.

"Nadie puede negar que la libertad de prensa es uno de los pilares del sistema democrático, como tampoco puede negarse que el ejercicio de las libertades, lejos de ser una patente de corso, es un ejercicio de responsabilidades y no hay derechos absolutos"

De la misma manera, la actividad de investigación puede ser llevada a cabo por el Ministerio Fiscal, y así está previsto en la LECRIM, llegando a tener el monopolio de la investigación en la Ley penal del Menor y, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, quien investiga y decide sobre el ejercicio de la acción penal es el Ministerio Fiscal, porque el juez se distingue, entre otras notas, por la de imparcialidad, que está ausente en la figura del instructor, toda vez que éste dicta resoluciones inculpatorias. También en el mencionado  y nonato Proyecto gubernamental se daba mayor intervención al Ministerio Fiscal en esta fase, por lo que, acercándose a los modelos tanto anglosajones, como continentales, es el Fiscal el que investiga, dejando al Juez como garante de los derechos fundamentales, como por ejemplo, ordenar registros, intervenciones de comunicaciones, etc., a petición del órgano de acusación. Luego, si esta actividad puede ser llevada a cabo por quien no es juez, ya sea el Ministerio Fiscal o, incluso, un acusador particular, investigar no es ejercicio de la potestad jurisdiccional.
Por lo tanto, el principio de publicidad que se predica del proceso debido no incluye la fase de investigación, ya que ésta no es propiamente proceso, sino preparación del mismo y examen sobre su viabilidad.
Como conclusión, a nuestro juicio, es necesario regular restrictivamente el acceso de los medios de comunicación a la instrucción, ya que, en tanto que fase preprocesal en la que todavía no se sabe si hay una causa probable, es preciso proteger, tanto las fuentes de la investigación, como la persona del imputado, para evitar que la presunción de inocencia se convierta en una mera formalidad externa vacía de contenido, teniendo en cuenta, además, que, por su propia naturaleza, no se realiza con concentración, sino que va perfilándose en el tiempo, está sometida a múltiples vicisitudes y, en muchos casos, ni siquiera se llega a enjuiciar a los que resultan imputados y ello desdibuja notablemente la percepción total del asunto, como se ve frecuentemente en los juicios orales, porque solo en el Plenario puede percibirse, bajo los principios de concentración, inmediación y oralidad la totalidad del hecho enjuiciado.
La información sobre investigaciones penales no puede mantenerse en el estado actual en el que se producen verdaderos linchamientos públicos de personas imputadas, que luego resultan absueltas o, incluso, nunca llegan a ser enjuiciadas.
Y, sobre todo, teniendo en cuenta que el tratamiento de las noticias de “Tribunales” es, en  general, un tratamiento más que deficiente, ya sea por interés del medio de comunicación, ya sea por manifiesta ignorancia.
Como ejemplo de información interesada, bástenos el artículo de nuestra querida amiga la Notaria Sra. Burguillos, y muchos otros, el Letrado que suscribe, no ha podido salir de su asombro al ver en la prensa reproducidas conversaciones telefónicas procedentes de sumarios, por supuesto, reproducidas sin las mínimas garantías, sin que se haya informado de que nadie haya sido acusado de violación de secretos.
También he vivido el linchamiento público de algún médico que llegó a obtener ¡Cuatro sentencias a su favor!, en Instancia y en apelación, en los órdenes civil y penal, sin que ello mereciese sino unas raquíticas líneas en el periódico que había estado dos años haciéndole un linchamiento público. Y ocultó al público informaciones que tenía favorables al médico.
Por cierto, en ese mismo periódico informó que había conocido de la causa un órgano judicial ¡Que no existía!
Por supuesto, nadie puede negar que la libertad de prensa es uno de los pilares del sistema democrático, como tampoco puede negarse que el ejercicio de las libertades, lejos de ser una patente de corso, es un ejercicio de responsabilidades y no hay derechos absolutos.
El mal ya está hecho y corresponde ahora mirar hacia el futuro.
La solución, desde luego no es sencilla, porque la colisión entre los derechos fundamentales en juego no tiene una respuesta unívoca ni apriorística, ya que solo puede resolverse casa por caso, individualizadamente, pero ello no nos impide concluir estas líneas con dos consideraciones:
A) Desde el punto de vista de los medios de comunicación, es precisa la elaboración de un código de prácticas sobre el ejercicio leal y responsable del derecho a la información concerniente a asuntos bajo investigación penal.
B) Desde el punto de vista del Legislador, que, en ejercicio de sus obligaciones, adopte medidas constitucionalmente admisibles y de todo punto deseables, para preservar los derechos fundamentales de aquellos que, para su infortunio, se ven inmersos en una investigación penal.

Abstract

Number 37 of the journal EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, which we receive periodically at this office, includes a comprehensive article on the so-called "White Whale Operation" affecting Notaries Body as a whole, and even specific individuals. Therefore, we should like to reflect about certain aspects concerning this procedural and media activity.
We would also wish to mention the friendship we have been sharing, for more than fifty years, with specific Notaries such as Mr. José-Román Penzol Lavandera Vijande, in the first place, and Mr. Ildefonso Sánchez Mera, later on. We have established relations with many others due to the periodic arrival of new graduates after Ildefonso. In fact, Amelia Bergillos is one of his most prominent disciples.