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ENSXXI Nº 4
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2005

ROMA, 10 Y 11 DE NOVIEMBRE DE 2005

María de Zulueta, Ariel Sultán, Gonzalo Cano, Valero Soler

Durante los días 10 y 11 de Noviembre pasados se celebró en Roma el Primer Congreso de Notarios de la Unión Europea, con un importante número de asistentes de distintos países, no sólo miembros de la UE. La inauguración estuvo a cargo del Presidente del Consejo de Ministros de Italia, Silvio Berlusconi, quien destacó el hecho de que el primer Congreso europeo de notarios se celebrara en Roma, lugar donde nació la idea de Europa y donde se firmó la Constitución Europea.
En su extensa intervención -en la que no utilizó guión alguno- expuso distintas cuestiones de interés en el ámbito de la Unión Europea; sin embargo, llamó poderosamente la atención sobre tres cuestiones esenciales. La primera de ellas, los inconvenientes derivados de la existencia una fuerte moneda única, el euro, poniendo de manifiesto la imposibilidad de adoptar respecto de la misma determinadas medidas de política económica, como por ejemplo, su posible devaluación para facilitar las exportaciones. La segunda, la excesiva legislación comunitaria, que provoca confusión entre los empresarios a la hora de iniciar y desarrollar sus actividades. Y la última, la derivada de la existencia de productos fabricados en lejanos países cuyo precio de coste y de mercado es notablemente inferior al de coste en Europa, lo cual provoca tensiones internacionales y dificultad en la colocación de productos europeos en los mercados.
Berlusconi concluyó su intervención invitando a los asistentes al Congreso a disfrutar del patrimonio cultural de Italia y, particularmente, de Roma.

Pertek: la configuración de la profesión notarial. En el ámbito científico, destacaremos por su importancia varias intervenciones, en primer lugar, la del profesor Jacques Pertek, de la Universidad de Lyon III (Francia), trató del tema "Notarios y Derecho Comunitario" y expuso  la complejidad de la función notarial dentro de un mercado de libre competencia y formado por distintos estados, cada uno con su propia legislación. Destacó el hecho de encontrarnos con distintos sistemas jurídicos ; un primer grupo caracterizado por la unidad de la profesión jurídica y cuya principal figura es el abogado (países escandinavos), y un segundo grupo en el que existe una dualidad, que es el modelo original de Reino Unido.  Y por último, el grupo marcado por la presencia del notario. Planteó cuestiones relativas a la configuración de la profesión notarial,  especialmente, si le es aplicable la noción de profesión liberal y, por tanto, si le serían aplicables las reglas de la libre competencia, destacando que el hecho de que el notario es un profesional independiente, lo cual supone cierto autocontrol de la profesión. También apuntó la importancia de dar a la notaría cierto carácter de empresa, sin perjuicio de que tenga además la consideración de oficina pública. Justificó la existencia de restricciones en el ejercicio de la actividad por tratarse del ejercicio de funciones públicas.
Ante esta situación de diversidad de sistemas jurídicos y de especial complejidad que caracteriza actividad notarial, planteó el ponente la conveniencia de dictar una Directiva sobre esta materia, concluyendo que no sería nada desdeñable, pues llevaría a una armonización de las disintas legislaciones y, sobre todo, a una regulacion que tuviera en cuenta las especialidades de una profesion tan particular como es la del notario.

Van den Bergh: causas que justifican las limitaciones a la competencia. El Profesor Dr. Roger Van den Bergh, de la Universidad Erasmus de Rotterdam se encargó de exponer el tema "Criterios para un análisis económico del Notariado Latino". Comenzó su intervención destacando que la actividad notarial se ha caracterizado por su alto nivel de reglamentación, hasta tal punto que la Comisión ha propuesto una revisión de la materia . Analizó las  consecuencias de un sistema de libre competencia y se mostró favorable a la existencia de limitaciones en la regulación de la actividad notarial, puesto que el notario ejerce una función pública; además, destacó que diversos estudios han demostrado que la liberación no siempre desemboca en los resultados queridos.
Apuntó como causas que justifican las limitaciones a la libre competencia el  "bien publico" que supone la actividad notarial, las externalidades positivas (se trata, dijo, de una función que no sólo beneficia a las partes implicadas, sino también beneficia a terceros, puesto que es un "controlador" de las distintas relaciones jurídicas, redacta documentos dotados de especial eficacia, evita litigios e incluso en determinados estados vela por el pago de los impuestos), y, por supuesto, la información asimétrica. En determinadas operaciones la función de información es fundamental dada la complejidad, por lo que se requiere la intervención de un funcionario cualificado. Esta información se va a realizar por el notario, que es imparcial, y precisamente , en la mayoría de los casos, a quien más va a beneficiar esa la parte "débil" del contrato.
Asimismo realizó un análisis de otros posibles sistemas (el anglosajón, el de seguridad judicial, el de seguros), concluyendo que, al final, el sistema que menos riesgos conlleva es el de seguridad jurídica preventiva y por ello será a la larga el más económico, destacando que así se evitan en muchas ocasiones largos y costosos procesos. Explicó que el sistema del Notariado latino resulta más económico que el americano de seguros.
Por último, se refirió a distintos estudios empíricos (en Inglaterra) que muestran que no siempre una desregulación de la materia tiene efectos positivos, sino que incluso puede tenerlos perjudiciales. La ausencia de regulación puede desembocar en una menor calidad, en un menor control de la legalidad, produciéndose, en consecuencia, más litigios, y sobretodo se ha demostrado que los mas perjudicados serían los pequeños consumidores y las relaciones familiares.

García-Collantes: Reserva de mercado a favor de los notarios. El notario español, José Manuel García Collantes disertó sobre «El valor económico de la seguridad jurídica ». Después de analizar al Notariado como mecanismo del que se sirve el Estado para alcanzar una seguridad jurídica preventiva (dadas las ventajas que la misma conlleva: reducción de litigios, reducción de costes...) y de reafirmar la condición de funcionario público del notario, centró su exposición en los costes que supone para la sociedad la existencia de un sistema de seguridad jurídica preventiva y por tanto del Notariado y la posibilidad de establecer un sistema de libertad de arancel.
Para dar respuesta a estas cuestiones, además planteó otras de total actualidad.  Respecto a la necesaria reserva de mercado a favor de los notarios, entendió que la intervención obligatoria del notario está justificada si sirve para disminuir los costes sociales; esto solamente puede ser admitido en campos especialmente sensibles e importantes de la economía nacional para los cuales existe un interés general en que la contratación se desarrolle sin incertidumbre. En esos campos al Estado le interesa también que la asistencia profesional se haga igualmente con total seguridad y sin incertidumbre alguna.
En cuanto a la conveniencia de establecer un numero programado de notarios, no ve objeción alguna pues si el Estado selecciona a todos sus funcionarios en vista de las necesidades del servicio público ¿por qué no va a hacer lo mismo con los notarios, en quienes delega su autoridad?
También se cuestionó qué aporta el notariado al tráfico jurídico en masa o al tráfico jurídico protagonizado por grandes sociedades, y llegó a la conclusión de que la intervención notarial es ventajosa para ambas partes, ya no sólo por la seguridad,  sino también por los efectos privilegiados del documento notarial. Pero, además, destacó que es a la parte débil a la que más puede interesar la intervención notarial por la tranquilidad que le puede proporcionar tener a su lado a un jurista imparcial que le explique las consecuencias jurídicas del contrato y le informe sobre las cláusulas oscuras o peligrosas, así como sobre la exacta posición jurídica que adquiere, por eso sugirió la necesidad de potenciar al máximo las medidas que aseguren la situación de imparcialidad e independencia del notario.
Por último, planteó si la libertad de tarifas puede contribuir a disminuir el coste de la intervención notarial, puesto que incrementa la competencia entre notarios y lo hace más racional, fijándolo en función del trabajo realmente realizado por el notario. La respuesta fue negativa; los notarios no son agentes económicos, sino depositarios de una función pública y la libertad absoluta de tarifas puede provocar algunos inconvenientes importantes. Un sistema de libertad puede ser beneficioso para los grandes usuarios de los servicios notariales, pero es en detrimento de los pequeños clientes, pues éstos últimos tienen poca o nula capacidad de negociación,  puede provocar una tendencia a la concentración de clientela en determinadas oficinas notariales con el riesgo que ello supone para la independencia e imparcialidad del notario.
En el servicio que desempeñan los notarios existe un claro "interés general" que justifica las posibles restricciones a la libre competencia, por eso sugirió que sólo a las actividades "económicas" se les podrían aplicar las reglas de la competencia. Por el contrario, las actividades que participan del ejercicio de la autoridad pública y que son las genuinamente notariales (que no constituyen por ello actividad económica) quedan al margen de la aplicación de las disposiciones tendentes a establecer la libertad de competencia.

De Waele: diferenciar los distintos servicios notariales. Por parte de la Dirección General de la Competencia de la UE intervino Sandra de Waele, para tratar el tema "Función notarial y competencia". La conferenciante comenzó su exposición analizando la política de competencia de la Comisión en el sector de los profesionales liberales, dada su importancia para el crecimiento económico y la generación de empleo.  Destacó que la Comisión publicó un informe en febrero del 2004 en el que centró su estudio en seis tipos de profesionales: abogados, notarios, ingenieros, arquitectos, farmacéuticos y contables y analizó las cinco principales restricciones: precios fijos, precios recomendados, reglas publicitarias, condiciones de acceso y reglamentos en torno a su organización . La Comisión llego a la conclusión de que hay una excesiva reglamentación lo que supone una limitación al ejercicio y desarrollo de estas profesiones, y se propuso una mayor armonización, liberalización, modernización y eficaz reglamentación, sin tener que llegar necesariamente a una "salvaje desreglamentación". Destacó el hecho de que los notarios estén sujetos a numerosas restricciones (precios mínimos, acceso, número, posibilidad de colaboración).
Planteó la cuestión de hasta qué punto es aplicable a los notarios un sistema de libre competencia y si están justificadas las restricciones existentes en las distintas legislaciones de los estados miembros y, finalmente, llegó a la conclusión de que es imprescindible diferenciar los distintos servicios prestados por los notarios. La propia Comisión es consciente de que los notarios prestan servicios públicos respecto de los cuales estarían plenamente justificadas las limitaciones a la competencia. Sin embargo, también se prestan otros servicios (arbitraje, tasación, gestión de patrimonios) a los que se podrían aplicar las reglas de la competencia.

El desafío de las nuevas tecnologías. En el apartado tecnológico, el Congreso dedicó una de sus sesiones a la exposición y comparativa de la aplicación de las Nuevas Tecnologías por parte de diversos países miembros. Se inició con una brillante exposición por parte de los representantes del notariado austríaco, pioneros en Europa, donde mostraron su proyecto estrella denominado "Cyberdoc" que se trata de una suplantación total de documento en soporte papel por un documento meramente telemático.
Posteriormente, el notariado italiano presentó su sistema de tratamiento único telemático, siendo un sistema recientemente implantado por el cual toda la gestión, desde el pago de impuestos hasta el Registro del documento, se realiza telemáticamente desde la Notaría.
Interesante y amena fue asimismo la exposición española a cargo de los notarios Francisco Javier García Mas y José Javier Escolano Navarro, que expusieron el único instrumento español que de momento puede ser objeto de una tramitación telemática completa, esto es, la escritura de constitución de la Sociedad Limitada Nueva Empresa.
Estas primeras intervenciones mostraron, no ya el futuro, sino el presente de las Nuevas Tecnologías en la profesión notarial, donde el notariado no debe temer el hecho de asumir cada vez más competencias frente al ciudadano y los poderes públicos, porque sólo de este modo, aglutinando varias funciones (no sólo la propiamente notarial, sino también la de gestión, pago de impuestos, presentación telemática a los Registros...), se convertirá en un agente muy valioso para el Estado y podrá hacer frente a los vientos liberalizadores que soplan desde la Dirección General de Competencia de la Comisión (que antes tratamos).
La nota futurista la puso el representante del proyecto e-justicia, que mostró el futuro de la firma electrónica, que podría pasar en un breve espacio de tiempo de la tarjeta con PIN (que en definitiva la puede utilizar cualquiera que lo conozca) a un dispositivo biométrico que reconociera la huella dactilar y el contorno de la cara de la persona firmante.
Por último, se presentaron por parte del notariado italiano y de los notariados belga y francés dos ejemplos de aplicaciones de ámbito supranacional europeo. El primero de ellos fue la presentación del sistema de verificación de documentos notariales que existe entre Francia, Italia y España (accesible desde el SIC, "aplicaciones"- "servicio de firma electrónica") que facilita la circulación de documentos notariales entre notarios de estos países al validar los Consejos Notariales respectivos la procedencia notarial del mismo. El otro ejemplo es la conexión que han realizado los Registros de Últimas Voluntades francés y belga que permite a los Notarios de estos países buscar una disposición testamentaria en ambos Estados simultáneamente.