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ENSXXI Nº 4
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2005

IGNACIO PAZ-ARES RODRÍGUEZ
Notario de Madrid

Comentarios a la nueva Ley 24

Sin temor a equivocarse, puede decirse que pocas normas tan claras como el artículo 98 de la Ley 24/2001, que deja la calificación de la representación bajo la competencia y responsabilidad exclusivas del notario, habrán suscitado tanta polémica. Su entrada en vigor y puesta en aplicación vino acompañada de un enconado debate, amenizado por un sinfín de circulares, consultas, resoluciones, seminarios, comentarios y ensayos (en los que no faltó alguna firma invitada) que, aunque doctrinalmente pronto se vio que era debate sobredimensionado,  perduró como una situación de cierta tensión profesional, no exenta, en ocasiones, de actitudes de  resistencia o rebeldía. En el contexto de la confusión inicial, de claroscuro jurídico y de cierta sinrazón, tras una primera resolución muy ambigua, más política que técnica, la continuada jurisprudencia de la DRGN, fue despejando las incertidumbres. A partir de aquí se  inicia el proceso legislativo, de curiosa y paradójica evolución, que  culmina, bien que con una modesta finalidad "aclaratoria" al decir de la Exposición de Motivos, en el artículo trigésimo cuarto de la Ley  24/2005,  de reformas para el impulso a la productividad, que dando nueva redacción al párrafo segundo de aquel precepto, viene a confirmar, y reafirmar, su significado. Sólo desde esta perspectiva, desde este análisis ambiental, puede comprenderse que haya tenido que repetirse la ley. La novedad de esta Ley confirmatoria, más que por lo que establece, radica en lo que no dice.

"El legislador, ahora ya con la experiencia de tres años, ha vuelto a confiar en el control notarial de legalidad, por ser el que mejor se acompasa al momento en que surge la mayor necesidad de tutela jurídica en el orden negocial, que es cuando tiene lugar la transacción económica"

Sin embargo, acaso, más que el deseo de superar el statu quo preexistente, sea la plural proyección del mandato normativo contenido en el artículo 98, a que nos referimos, lo que permita explicar la alta expectación que ha levantado. En efecto, el  significado más básico e inmediato de su contenido sirve de guía y soporte  al cómo y al por quién se ha de controlar el fenómeno jurídico de la representación. Sin embargo, sus efectos trascienden a la regulación de esta institución, por cuanto alcanza a dar carta de naturaleza y a moldear legalmente, siguiendo los postulados de la mejor doctrina1, el moderno concepto de fe publica, configurándolo como uno de los pilares básicos de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, en torno al que hay que reacomodar, en beneficio de la ciudadanía y de la seguridad del tráfico, este sector, quizá un poco petrificado, del ordenamiento jurídico.
Ciertamente, debe saludarse con cierta satisfacción que el legislador, ahora ya con la experiencia de tres años, haya vuelto a confiar en la fiabilidad del control notarial de legalidad  y en su efectividad, por ser el que mejor se  acompasa al momento en que surge la mayor necesidad de tutela jurídica en el orden negocial, que es cuando tiene lugar la transacción económica. Por ello, la Ley confirma que es el notario, bajo su propia responsabilidad, el que ha de juzgar la representación e incorporar al documento autorizado su juicio de suficiencia, sancionando el carácter dual de esta actuación notarial, testimonial (constatación fáctica) y de calificación o valoración jurídica.
La labor testimonial del funcionario autorizante se limita a la simple reseña de los datos identificativos del documento representativo. A partir de ahí,  su tarea es de exclusiva valoración jurídica: el enjuiciamiento, control y calificación de la suficiencia de las facultades representativas. Lo relevante es que el resultado de esta doble función, queda bajo el amparo y la eficacia de la fe pública.
El control notarial de la representación se concibe como inmediato y coetáneo al otorgamiento  del negocio jurídico. Pero la exigencia legal va más allá, al requerir su explicitación documental, como una solemnidad del instrumento público. Sin embargo su falta, si bien puede restar eficacia al negocio, e incluso impedir su inscripción, no parece que afecte a la validez del mismo. El art. 27 de la Ley del Notariado, reserva la sanción de nulidad a la falta de identificación de los otorgantes
Ahora bien la atribución al notario, en exclusiva y con la efectividad de la fe pública, del examen de la representación, es compatible con un sistema de doble calificación sucesiva, aunque la ley procura que su  ámbito  no sea coincidente. Frente a la inmediatez de la calificación notarial, la calificación registral sobre este punto se facilita en gran medida, pues la ley la constriñe al control de orden primordialmente formal consistente en la constatación de la expresión documental de la valoración de la representación, en términos congruentes con el contenido del título, y la reseña del documento en que se contiene. Se trata de un control mediato, cuyo objetivo principal es  asegurarse de que el notario ha dejado un reflejo documental del control que ha realizado.
Precisamente como este punto había sido motivo de discordia, el legislador confirma su opción por la atribución del control material de la representación al notario y, en un alarde de detallismo (poco común en una ley), llega a prohibir que el registrador solicite "que se le transcriba o acompañe  el documento del que nace la representación". Además, parece que vuelve a reiterarse el criterio, consagrado en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, de la tipicidad de los medios, instrumentos o soportes documentales que ha de tener en cuenta el registrador al calificar: éstos no son otros que el título presentado, cuyo contenido real es objeto de trasvase tabular, y el propio registro a cargo del funcionario calificador (no los demás registros ajenos a su competencia o responsabilidad). El rechazo expreso por el legislador (Congreso de los Diputados) del  texto introducido, vía enmienda, en el Senado que, bajo el pretexto de comprobar la vigencia de la representación2 , permitía a los registradores consultar los registros mercantiles, confirma y actualiza la permanencia de este criterio legal.
En definitiva se sanciona nuestro sistema de doble calificación, como dos enjuiciamientos de legalidad sucesivos, recayentes sobre objetos o materias distintas, o, al menos, no totalmente coincidentes; la primera, más amplia, se proyecta sobre la realidad negocial, que se transforma -merced a la intervención notarial, en realidad documental, y la segunda de corte más formal actúa exclusivamente sobre la base documental y se orienta a la concordancia y compatibilidad del negocio  escriturado y las titularidades que obran en el Registro.
Sin embargo más allá de su incidencia  (y su virtud) apaciguadora, la ley que comentamos (siguiendo el paso de la otra ley, también 24, pero del año 2001), se encamina igualmente, como decíamos al principio, a dotar de ropaje legal y dar carta de naturaleza, superando el reduccionismo  de la Ley del Notariado de 1862, a un concepto de fe pública más congruente con el moderno sistema de seguridad jurídica preventiva, auspiciado por las exigencias constitucionales, que se instaura sobre la base de un papel más activo del notario como controlador de la legalidad.
La fe pública, entendida como la eficacia o el valor del instrumento público, va superando el plano sensitivo, lo que percibe el notario por sus sentidos,  y alcanza a las valoraciones que este funcionario efectúa con ocasión del examen de los presupuestos y antecedentes negociales, la conformación del negocio y su plasmación documental adecuadamente a la Ley. La fe pública se convierte así en un resultado polivalente, por la suma de una  constatación fáctica y  la valoración jurídica, que dota de seguridad al tráfico al proclamar derechos y situaciones jurídicas como ajustadas a la legalidad.
 Precisamente, el ámbito de la fe pública va siendo paulatinamente ensanchado por el legislador, en la medida en que para cubrir la necesidad de confianza y de seguridad que demanda la sociedad, encomienda a la función notarial un control cada vez más activo y riguroso de la realidad jurídica. El instrumento público se concibe, más que como un dossier o suma de documentos y antecedentes, como un producto jurídico elaborado. Ello explica que el legislador -apuntalando ese tránsito de la función notarial, desde una fe publica simplemente testimonial a otra más valorativa- no deseé ni pretenda  que el notario reproduzca el antecedente, mediante la trascripción de las facultades representativas (tal y como establecía con severo rigor la enmienda aprobada en el Senado3 ), sino que sustituya aquella aséptica trascripción de facultades,  por la más elaborada calificación de su suficiencia, que añade valor al instrumento. 
Así, de forma paralela al reforzamiento de los controles de legalidad,  la Ley otorga a los juicios y calificaciones notariales, y en definitiva al instrumento público, el alto  valor de constituir la expresión de la opinión legal oficial, sólo sujeta a revisión ante los tribunales4 . Fortalecimiento pues, en el ámbito extrajudicial, sin perjuicio de su debilitamiento procesal (al igual que el resto de la prueba documental pública), dada la vigencia del principio de apreciación conjunta de la prueba por los tribunales.
 En definitiva, como reconoce la propia Exposición de Motivos, lo que se busca es incrementar la eficacia de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva sin merma de su agilidad. En aras de esa finalidad el legislador, además de la introducción, para su utilización efectiva, de las técnicas electrónicas, telemáticas e informáticas, que sin duda multiplicarán la efectividad y harán más universal  el invocado sistema de seguridad jurídica preventiva, refuerza el valor y alcance de los controles y calificaciones notariales. Rigor, mucho rigor en la constatación fáctica y en la valoración jurídica, y agilidad es lo que se va a demandar del notario del siglo XXI.

1 Vid por todos, los magníficos trabajos de  Rodríguez Adrados  (la voz "fe publica", en la enciclopedia jurídica Civitas, e "Incidencias en la seguridad jurídica preventiva de la Ley 24/2001") y de Álvarez-Sala (la representación y la calificación notarial) donde se hace un estudio profundo y riguroso de esta materia, que en buena medida inspira estas notas.
2 El legislador  (rechazando el texto del Senado que se pronunciaba en sentido diametralmente contrario) parece que opta por no imponer que se acredite  la vigencia de la representación, y  siguiendo la acertada doctrina de la DGRN, tampoco exige que quien comparece ante el notario para ejercer las facultades de representación conferidas y aporta al  el título representativo, haya de efectuar una declaración expresa de vigencia,  pues su mera presencia en el otorgamiento es un acto tácito de manifestación de dicha vigencia.
3 El Congreso rechazó expresamente la redacción aprobada en el Senado, que establecía que "el notario autorizante insertará una transcripción literal y suficiente de las facultades representativas contenidas en el documento auténtico que se haya aportado para acreditar la representación, así como las circunstancias personales del concedente ... la omisión de la transcripción de facultades tendrá[n] la consideración de falta grave."
4 Una prueba inequívoca de esta consideración del legislador, sobre el carácter vinculante de la opinión o juicio legal del notario en el ámbito extraprocesal, es que el Congreso de los Diputados, vuelve a establecer que esta valoración notarial de la suficiencia de la representación (y la reseña del documento de que emana) hacen fe por si sólas, suprimiendo la salvedad que podría supone la  referencia a que sebía entenderse "todo ello sin perjuicio de las competencias de Juzgados, Tribunales, Registros y demás Administraciones Públicas".