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ENSXXI Nº 4
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2005

ANTONIO DOMÍNGUEZ MENA
Notario de Madrid

En un entorno social en el que, en muchos casos, el concepto de familia nuclear ha quedado reducido a su mínima expresión, las relaciones inter-familiares no son fluidas ni cordiales, la vida en soledad de nuestros mayores es cada vez más frecuente, el sistema legitimario y las causas de desheredación son altamente insatisfactorios en detrimento de la libertad de testar, y la necesidad de las personas de premiar a quienes se ocupan de ellas en los últimos momentos de su vida es creciente, es muy importante utilizar todos aquellos recursos que nos ofrece el Derecho en interés de quienes se encuentran en tales supuestos.
En muchas ocasiones, el testador quiere anticiparse a tales circunstancias y, para ello, pretende designar heredero "a quien le cuide". Es evidente que si el interesado conserva la plena capacidad podrá otorgar y revocar testamentos tantas veces como lo desee, designando nominativamente al heredero o herederos. Sin embargo, puede ocurrir que la persona en cuestión ya no conserve la capacidad para testar, bien de hecho, bien por haber sido judicialmente incapacitada y sin que existan intervalos lúcidos. Y también puede ocurrir que el propio testador no quiera esperar a un momento posterior para ordenar su última voluntad. Inmediatamente se nos plantea la cuestión: ¿Es posible instituir heredero genéricamente a quien cuide del testador al tiempo de su fallecimiento?

"Si la persona designada no es conocida y no puede serlo utilizando medios de prueba extrínsecos, habrá de procederse a declarar la nulidad de la institución y a la apertura de la sucesión intestada para determinar quién sea el heredero"

Lo fundamental en esta cuestión es que la persona instituida no sea "incierta", y a ello se está refiriendo con claridad el art. 750 CC cuando nos dice que "toda disposición a favor de persona incierta será nula, a menos que por algún evento pueda resultar cierta". El complemento de lo aquí dispuesto es que el testador ha de designar al heredero por su nombre y apellidos (art. 772) y, en condiciones normales, así será, pero puede suceder que el propio testador no conozca o yerre en los apellidos o en alguna otra circunstancia por la cual él conozca al designado. Por esta razón, el propio Código Civil se encarga claramente de establecer que valdrá la institución, aunque se omita el nombre, si lo designa de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido. Y esto es así porque lo realmente importante es la voluntad del testador, la ley de la sucesión, que es la que hay que tener en cuenta para interpretar las disposiciones testamentarias, siempre a favor de su eficacia ("favor testamenti"), permitiéndose la utilización de un "criterio subjetivista de medios extrínsecos plenamente sancionado por la jurisprudencia" (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Enero de 1.997).
¿Qué consecuencias tiene el hecho de que la persona designada sea totalmente incierta? La finalidad que se persigue con la institución a favor de persona cierta es que, simplemente acudiendo al testamento, sea conocido el heredero que, se dice, es el continuador de las relaciones jurídicas del causante. Transcurridos quince días desde el fallecimiento del causante puede expedirse el certificado del registro general de actos de última voluntad, en el cual se dirá si otorgó o no testamento, y si lo hizo, procediendo con celeridad, puede conocerse quién sea el heredero al decimosexto día. Si no hay testamento, se procederá a la apertura de la sucesión intestada y será la ley quien determinará los herederos.
En consecuencia, si la persona designada no es conocida y no puede serlo utilizando medios de prueba extrínsecos, habrá de procederse a declarar la nulidad de la institución y a la apertura de la sucesión intestada para determinar quién sea el heredero, sin que se produzca la ineficacia del resto de las disposiciones testamentarias, que seguirán siendo válidas, porque el testamento es válido aunque no contenga institución de heredero; así resulta de los arts. 750, 764 y 912 CC. Estamos ante un supuesto de nulidad parcial, porque sólo deviene ineficaz la disposición a favor de la persona incierta, pero no el resto del contenido del testamento. Siguiendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 1.964, es un supuesto de no comunicabilidad de la ineficacia a todo el testamento. De todo lo anterior se concluye que la más grave consecuencia que puede llegar a producirse es la apertura de la sucesión intestada, de la cual, en última instancia, siempre resulta un heredero.
Llegados a este punto, abordemos la gran cuestión: ¿Es factible la institución genérica de heredero a favor de quien cuide o procure cuidados al testador en los últimos momentos? De lo anteriormente expuesto hemos comprobado que la nulidad de la institución a favor de persona incierta sólo se predica respecto de esa disposición, y que se evita la nulidad si por algún "evento" puede resultar cierta la persona. El evento podría llegar a considerarse como un suceso futuro e incierto y, recordemos, los arts. 790 y ss. CC permiten las disposiciones bajo condición, aunque cabría discutir si realmente estamos ante una institución bajo condición, aunque ahora no entraremos en esta cuestión. El "evento" puede consistir en alguna circunstancia identificativa de cualquier índole, por ejemplo, de tipo personal, familiar, profesional o circunstancial; lo importante es, por un lado, que sean conocidas del testador y, por otro, que permitan identificar al designado, porque le caractericen o se acrediten (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Enero de 1.899). También puede consistir el "evento" en un suceso que haya de ocurrir posteriormente al testamento y que, de verificarse, aparezca con total claridad cuál  sea la persona del favorecido, sea o no conocida del testador (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1.899).
Por tanto, comprobamos que nuestra jurisprudencia refrenda que la designación puede completarse también "por circunstancias", es decir, por nuestro "evento". Definitivamente, no son personas inciertas las que por algún evento pueden ser conocidas, puesto que tales personas no son indeterminadas ni inciertas, sino susceptibles de ser identificadas con certeza y, por tanto, determinables. 
En nuestro caso, lo más normal es que siempre haya alguien que haya estado cuidando o haya procurado cuidados al testador al momento de su fallecimiento, ya sea persona física o jurídica (recordemos la existencia de un creciente número de centros geriátricos y de acogida de personas mayores, en sus diferentes versiones, tanto desde el punto de vista de la iniciativa privada como de la pública). Y esas personas son perfectamente conocidas del testador, por su proximidad  o trato cotidiano. Y también es normal que el testador desee premiarles y no son pocos los casos que nos han planteado esta cuestión a los notarios.
Ciñéndonos a la práctica, si el testador tiene herederos forzosos habrán de respetarse sus legítimas (salvo que existan causas de desheredación y, en este caso, respetando los derechos de los hijos y descendientes del desheredado respecto de la legítima, según resulta de los arts. 763 y 857 CC). Si no los tiene, podrá premiar en mayor extensión a quien le cuide. Además de otras informaciones, le interrogaremos sobre qué tipo de cuidados es aquellos que debe recibir de quien pretende designar heredero y qué extensión temporal han de tener aquellos cuidados, si desea designar sustitutos, si desea prever que nadie se ocupe de él, si desea ordenar legados y que los legatarios tomen posesión por sí de los mismos, si desea nombrar comisarios, albaceas y que éstos contribuyan de forma importante en la interpretación de la  voluntad del testador, ... , y, en fin, cuantas circunstancias se consideren de interés para conseguir el mayor número de datos para la futura determinación pues, recordemos, al otorgar testamento no sólo se debe pensar en el simple otorgamiento, sino también en las posibles dificultades prácticas que puedan plantearse a la hora de la futura adjudicación de la herencia.
Ahora bien, ¿cómo se acreditan los cuidados prestados o procurados al testador?  Sin perjuicio de que estas circunstancias puedan acreditarse por la vía judicial correspondiente, una vez más la función del notario puede aportar una rápida solución mediante la utilización del acta de notoriedad, instada por persona con interés legítimo, para la fijación y comprobación de hechos notorios (art. 209 RN); recordemos que el acta sólo tiene por finalidad comprobar un hecho positivo o negativo, y no la de declarar heredero, pues fue el testador quien ya lo designó, y, en consecuencia, no se está infringiendo el carácter personalísimo del testamento consagrado en el art. 670 CC. En el acta se practicarán cuantas pruebas sean propuestas por el requirente y aquellas otras que el notario considere oportunas para acreditar los cuidados prestados o procurados, o bien que no se han prestado ni procurado. Deberán recibirse declaraciones de testigos y será recomendable que se efectúen citaciones personales o por edictos a quienes pudieran considerarse interesados o perjudicados, o incluso anunciar su tramitación por edictos con concesión de plazo para recibir manifestaciones.  El acta concluirá declarando ser notorio que una o varias personas determinadas y ciertas (físicas o jurídicas) prestaban o procuraban cuidados al tiempo del fallecimiento, o bien que esta circunstancia no se producía. En este último caso, si fuere necesario, el testamento junto con el acta serán suficientes para instar la nulidad de la disposición por inexistencia de favorecido y proceder a la apertura de la sucesión intestada. En cambio, si el acta concluye positivamente, junto con el testamento (al que complementa), serán suficientes para practicar la partición.
El reflejo documental básico de todo lo expuesto (sin entrar en el lapso temporal a que quiere circunscribir el testador los cuidados), sin perjuicio de cualquier otro, podría ser el siguiente: "Instituye heredera a la persona o personas -en este caso, por partes iguales- físicas o jurídicas, ya sea Pública o Privada, que presten al testador en el momento de su fallecimiento, los cuidados necesarios conforme al artículo 142 del Código Civil. Esta circunstancia podrá  acreditarse, sin perjuicio de otros medios de prueba, mediante Acta de Notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial".
Finalmente, por si existieran dudas sobre la cuestión, hay que destacar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 1.920 admitió un supuesto de institución de heredero hecha a favor de persona que cuidase al testador en su última enfermedad y se hiciese cargo de su perra, ya que "claramente se expresan las circunstancias que habían de concurrir en el instituido, que le individualizan en la mente del testador y excluyen toda incertidumbre respecto al mismo, en cuanto por ellas podía venirse en conocimiento de cuál fuere el favorecido por la institución"; y en un sentido similar, la de 2 de Julio de 1.977.