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ENSXXI Nº 4
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2005

ÍÑIGO FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA CLAROS
Notario de Cádiz

La necesidad de controlar la gestión del órgano de administración, preocupación ya tradicional del Derecho Societario, como resultado de la constatación de la ineficiencia de la Junta General para actuar como vigilante de aquél, consecuencia, a su vez, tanto de su funcionamiento esporádico como, particularmente en las sociedades abiertas, del absentismo propio del llamado capital flotante (free float), se ha dejado notar con notable intensidad en fechas recientes por una larga serie de causas entre las que sobresalen ciertos escándalos financieros que, surgidos en Estados Unidos, han dejado sentir sus efectos en todos los mercados de capitales.
En España, los Códigos de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, en una solución que a primera vista pudiera parecer paradójica, habían pretendido hacer frente a aquella necesidad de supervisión de la gestión encomendando la misma, antes que a otro órgano, al propio Consejo de Administración.
Así, el llamado Informe Olivencia, de 1.998, persuadido de la inutilidad de ensayar la regeneración del gobierno de las sociedades cotizadas actuando desde el lado de la Junta General, - relegada en la práctica, por sus propias limitaciones estructurales y su escasa eficacia disciplinar, a desempeñar el triste papel de mera reunión protocolaria -, empezaba por constatar que el Consejo de Administración, por su funcionamiento también recurrente, su estructura colegiada y su carácter deliberante, debería concentrar sus esfuerzos, antes que en la gestión de la empresa, en la supervisión de la gestión del equipo de dirección, para terminar, sin embargo, proponiendo que esta función de supervisión y control, verdadero "núcleo de las facultades indelegables" del Consejo, fuera ejercitada por el Consejo de Administración, sí, pero a través de unas llamadas "Comisiones Delegadas de Control".  

"La necesidad de controlar la gestión del órgano de administración es resultado de la constatación de la ineficiencia de la Junta General para actuar como vigilante de aquél"

En concreto, este primer Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas que conoce nuestro Derecho proponía la creación de hasta cuatro Comisiones Delegadas de Control (que, según se admitía, en función del tamaño de la sociedad, podrían llegar a refundirse en dos, pero nunca en una única comisión), con incidencia cada una de ellas sobre otras tantas parcelas de la gestión particularmente necesitadas de la supervisión del Consejo: i) la Comisión de Auditoria, encargada de la evaluación de los sistemas de control interno y verificación externa de la contabilidad; ii) la Comisión de Nombramientos, responsable de velar por la corrección de los procesos de selección de los consejeros y altos ejecutivos de la compañía; iii) la Comisión de Retribuciones, llamada a supervisar las políticas de remuneración de estos consejeros y altos directivos y, final-mente, iv) la Comisión de Cumplimiento, con el mandato de cuidar de la observancia de las normas de buen gobierno, revisando periódicamente sus resultados y elevando al Consejo las propuestas de reforma; Comisiones todas ellas que, en mérito al obligado protagonismo del Consejo, deberían estar dotadas de funciones que, antes que decisorias, deberían ser de información, asistencia y asesoramiento al Consejo.  
En ningún momento, el Informe Olivencia se veía en la obligación de desmentir la, al menos a primera vista, paradoja que suscitaba la idea de encomendar el control de la gestión al propio Consejo de Administración. No habría tal paradoja, se nos vendría a decir, pues no se trataba de que el Consejo se controlase a sí mismo, sino de que el Consejo, con el apoyo de aquellas Comisiones Delegadas, supervisara al primer ejecutivo de la compañía y a su equipo de gestión. A lo que, en cambio, sí debió hacer frente el In-forme Olivencia fue a la sospecha que, razonablemente, podría cernirse sobre el grado de credibilidad y consistencia de los mecanismos de control propuestos: los esfuerzos tendentes a presentar como distintos al vigilante y al vigilado no eran bastantes para ocultar la evidencia de que el vigilado, como consejero que era, tenía también en principio algo que decir como vigilante. El Informe atajaba el problema y, de este modo, con-fiaba en hacer creíble la función misma de supervisión, excluyendo la presencia del vigilado, esto es, del Consejero Ejecutivo (también llamado Consejero Interno), en las Comisiones Delegadas de Control del Consejo, que debían por ello estar integradas exclusivamente por consejeros, que, en contraposición con aquél, se definían como Consejeros Externos, dentro de los cuales, a su vez, se distinguían, de un lado, los Consejeros Dominicales,  representantes del capital estable y, del otro, los Consejeros Independientes, alejados, por razón de su prestigio profesional y de su imparcialidad de criterio, tanto del equipo gestor como de los accionistas integrantes del núcleo estable y más supuestamente proclives, por ello, a velar por los intereses del capital difuso.
En la misma línea de su (desde luego, mucho más sólido) predecesor, el Informe de la Comisión Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados y en las Sociedades Cotizadas, de 2.003, más conocido como Informe Aldama, persistía en la recomendación de profundizar en la creación de Comisiones de apoyo al Consejo, que ahora se quieren presentar mejor como especializadas, antes que delegadas, desarrollando un modelo de gobierno de la sociedad cotizada que apenas si se separaba del In-forme Olivencia, de un lado, por su, más bien, voluntarista empeño de incorporar a la Junta General a los esfuerzos regeneracionistas, potenciando de algún modo su papel como órgano de decisión y de "control básico" de la sociedad, lo que se pretendía con-seguir mediante un reforzamiento de los instrumentos de información del accionista (léase: página Web de la sociedad; elaboración de un Informe Anual de Gobierno Corporativo) y de una regulación, supuestamente más atenta a los intereses y expectativas del pequeño accionista a cargo del nuevo Reglamento de la Junta General, impregnada toda ella de un cierto regusto asambleario  (así: voto por correo o por medios electrónicos; derecho de completar el orden del día de la convocatoria o de formular propuestas alternativas; conveniencia de anticipar la convocatoria; supresión de medidas de blindaje; regulación del deber de abstención por conflicto de intereses; difusión del sentido del voto de los inversores institucionales; incluso legitimación de la Junta para entrar a de-batir sobre decisiones relevantes de negocios, etc);  y, del otro lado, por su más juiciosa constatación de que algunos de los nuevos mecanismos de mejora propuestos sugerirían la necesidad de un soporte normativo. Haciendo caso de esta recomendación, el legislador ha incorporado modificaciones a la Ley del Mercado de Valores y a la Ley de Sociedades Anónimas a través de la Ley 27/2.003, de 17 de Julio, sobre Transparencia de las Sociedades Anónimas Cotizadas.
Así pues, los informes Olivencia y Aldama venían a participar del entendimiento básico de que, puestos a elegir como órgano de supervisión de la gestión entre la Junta General y el Consejo de Administración y decantada la balanza a favor de este último, se trataba entonces únicamente de reforzar esas posibilidades de control en cabeza del Consejo de Administración mediante la creación de Comisiones Delegadas de tal nombre, haciendo depender, a continuación, la veracidad y credibilidad del control de la mayor o menor independencia de los Consejeros Externos integrantes de las mismas.

"El Gobierno ha anunciado la creación de una nueva comisión o grupo de trabajo sobre Gobierno Corporativo, para armonizar y actualizar los criterios contenidos en los informes Olivencia y Aldama"

Aquel entendimiento básico de que hablamos ha sido confirmado por el legislador en la llamada Ley Financiera. Al calor de la presión desatada por el escándalo Enron y obligada por ello a incidir en aquellas funciones de supervisión contable de que se habló, la Ley 44/2.002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, hace excepción al paradigma de la autorregulación, como técnica generalmente acepta-da de mejora del gobierno de la sociedad, para imponer la obligada constitución de un Comité de Auditoria en las sociedades cotizadas, encargado de intervenir en todas las materias atinentes a los controles financieros de la sociedad (propuesta de nombramiento de auditores; supervisión del auditor y de los sistemas de control internos; entendimiento de las relaciones con los auditores externos de cuentas; suministro de información a la Junta General sobre materias de su competencia) en conflictiva concurrencia, por tanto, con el Consejo mismo. Construido el Comité como órgano delegado del Consejo, nombrado por éste y nutrido de sus miembros, la Ley Financiera, compartiendo la misma preocupación sobre el grado de credibilidad del control encomendado al Comité que ya reconociera albergar el Informe Olivencia, hace frente a la misma, imponiendo, de un lado, como éste, restricciones a la elegibilidad pasiva (pues, al menos, una mayoría de sus miembros y, en todo caso, el Presidente, han de ser consejeros no ejecutivos) y, del otro, poniendo a la "independencia en su funcionamiento" como guía rectora de la regulación estatutaria del Comité y como pieza institucional básica, aunque ciertamente imprecisa, del mismo. 
En fechas recientes (Julio de 2.005), el Gobierno ha anunciado la creación de una nueva comisión o grupo de trabajo sobre Gobierno Corporativo, con el encargo de armonizar y actualizar los criterios sobre esta materia contenidos en los informes Olivencia y Aldama, a la vista, entre otras, de las análogas recomendaciones elaboradas por la Unión Europea. Sancionando la bondad del esquema básico de gobierno trazado en aquellos dos informes, la comisión no podrá desviar de los mismos sus nuevas recomendaciones, salvo motivos fundados, que habrá de explicar debidamente. Para reducir el peligro de sobrecarga burocrática que indudablemente acarrean las nuevas recomendaciones, se habilita a la comisión para restringir la aplicación de las mismas sólo a las sociedades de mayor capitalización bursátil.
Parece, por tanto, y puesto que es indudable que la función de supervisión y control de la gestión por parte del Consejo de Administración está en el centro mismo del esquema de gobierno corporativo diseñado por los informes Olivencia y Aldama, que la técnica de la delegación, mediante la creación de Comisiones del Consejo, se sigue consideran-do como la más idónea para la resolución de los problemas involucrados en el control de la gestión de las sociedades cotizadas.

"En particular, el sistema se resiente por la escasa credibilidad que debe reconocerse a los mecanismos a los que se confía la veracidad y el rigor del control"

Esta técnica, sin embargo, presenta, a nuestro juicio, disfunciones importantes. Para empezar, y por razón de la fuente de donde proviene, la técnica en cuestión participa de todos los inconvenientes achacables a la llamada "autorregulación" de las sociedades, según la cual es más eficiente actuar en este terreno mediante recomendaciones o "normas blandas" cuya efectividad se hace depender de la obligación alternativa: "o cumplir o explicar", de modo que, si no se sigue la recomendación y no se supervisa la gestión de la sociedad de la forma sugerida, se debe, al menos, explicar (ahora en el Informe Anual sobre Gobierno Corporativo) por qué no se hace así, en la esperanza de que el mercado penalizará, cuando menos, la inconsistencia de la explicación ofrecida. Decimos esto porque, con la "autorregulación", lo que ciertamente se gana por el lado de la flexibilidad, se pierde por el lado del rigor. La experiencia enseña, como delata la in-formación que la CNMV publica sobre el grado de seguimiento por las sociedades cotizadas de las recomendaciones de gobierno corporativo, que el mercado no sanciona, ni mucho ni poco, no ya sólo a la sociedad que no se dote de Comisiones de Control, sino ni tan siquiera a aquélla otra que no haga creíble su funcionamiento.
En particular, el sistema se resiente por la escasa credibilidad que debe reconocerse, a la postre, a los mecanismos a los que se confía la veracidad y el rigor del control. Puesto que éste se hace depender en exclusiva de la efectiva presencia de consejeros independientes en el seno de las Comisiones Delegadas y puesto que, al menos de momento, en nuestro Derecho, la condición de "independiente" del consejero de tal nombre sólo puede ser verificada también con "normas blandas" o recomendaciones, no hay términos hábiles para confiar en una supervisión efectiva de los gestores por parte de los independientes.
Por último, el sistema, al depender de la heterogénea composición del Consejo mismo, mezcla inestable de ejecutivos, dominicales e independientes, sobre no garantizar un control efectivo de los primeros, da argumentos a favor de un Consejo numeroso, con los consiguientes riesgos de ineficiencia y estimula la división en clases o la formación de grupos entre sus componentes, comprometiendo la indudable función del Consejo como definidor de, al menos, las líneas de estrategia de la empresa.
Merece la pena, por ello, ensayar, cuando menos, la labor de revisar la idoneidad del Consejo para, se quiera o no se quiera, controlarse a sí mismo y de buscar una solución más adecuada al problema de controlar a quien, gestione o no gestione, tiene, en todo caso, el deber legal de controlar a quien gestiona y debe responder por ello del grado de cumplimiento efectivo de ese control.
Incapacitada, como bien dice el Informe Olivencia, la Junta General, por evidentes razones estructurales, para supervisar y merecedoras de sospechas las Comisiones del Consejo para controlar eficientemente la labor de sus ejecutivos, la tentativa más segura de control de la gestión la proporciona, por el momento, la experiencia acumulada, en los sistemas dualistas de gobierno, por el Consejo de Vigilancia.
El legislador español, de momento, no parece interesado en revisar su inclinación por el Consejo como órgano de fiscalización de la gestión. La muy reciente Ley 19/2.005, de 14 de noviembre, sobre Sociedad Anónima Europea domiciliada en España, de acuerdo con el Reglamento Comunitario sobre la "Societas Europaea", reconoce en su articulado a tales sociedades, si domiciliadas en España, la posibilidad de optar por el sistema dualista de gobierno, mientras que en su Exposición de Motivos deja abierta la posibilidad de extender la facultad de opción por el sistema monista o dualista a todas las sociedades anónimas españolas, pero aplaza tal decisión a la comprobación que ofrezca la experiencia de la cohabitación de la Dirección y del que ahora la Ley llama Consejo de Control -en sustitución del más consolidado término de Consejo de Vigilancia-, en las sociedades anónimas europeas domiciliadas en España.
Pese a ello, cabe preguntarse si, en un nuestro actual Derecho Societario, caracterizado por la rigidez e imperatividad con que se construye el gobierno de la sociedad anónima en torno a la Junta General y al órgano de administración, podemos los Notarios hacer posible la inclusión de un órgano como el Consejo de Control o Vigilancia.