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ENSXXI Nº 4
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2005

UN ARRUÑADA DE DOS CARAS SE DESHACE EN CONTRADICCIONES

El Notariado, consciente de que solo cumplirá su función institucional mientras dé respuesta a las demandas de los ciudadanos, ha sentido históricamente la necesidad de sopesar su utilidad social. Y cuando, a raíz de la caída del muro de  Berlín, se desataron oleadas espesas de economicismo neoliberal que amenazaban con transformar todas las instituciones en zocos o mercados y en mercancías todos los valores,  incluso los principios esenciales para la convivencia, sometió también gustosamente a examen su  racionalidad económica como  institución y como organización.  Se trataba de averiguar si la intervención notarial en las relaciones económicas, sociales y jurídicas de los ciudadanos tenía utilidad,  no solamente en  términos de paz social, lo que estaba contrastado durante siglos, sino incluso en los baremos mismos de la economía de mercado como parecían exigir los que pregonaban el  neoliberalismo como dogma único.
No era esta una solicitud interna. El notariado siempre ha sabido que forma parte de la instituciones que promueven, realizan y ejecutan por delegación del Estado valores superiores del Ordenamiento como son la seguridad y la justicia, aunque a la postre esos servicios, como indica Pastor Prieto, se traducen en elementos de bienestar social de los ciudadanos y contribuyen de forma decisiva a la prosperidad de las naciones.
Pero aun así el  notariado no se sustrajo al reto de ese contraste y puso  a disposición de los catedráticos mas destacados en econometría y organización empresarial cuantos datos, documentos, estadísticas o estudios solicitaron para que su informe valorativo respondiera a la realidad y sirviera al tiempo para perfeccionar los métodos de impartir los servicios notariales a los ciudadanos.
Los resultados fueron positivos y estimulantes. Todos los informes sin excepción fueron editados íntegros por el Consejo General del Notariado  para conocimiento de la sociedad y de la comunidad científica y política en particular. Ahí están El sistema notarial. Una aproximación económica del catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid, Cándido Paz Ares, Intervención notarial y litigiosidad  civil  del entonces Catedrático de Economía y Director del Instituto de Derecho y Economía de la Universidad Carlos III, hoy de la Complutense, ambas de Madrid,  Santos Pastor Prieto, los estudios de varios autores incluidos en la obra La fe publica, el estudio de Pedro Garrido Chamorro La función notarial, sus costes y sus beneficios o los barómetros de opinión realizados por Demoscopìa y publicados bajo el título La opinión pública española ante el notariado y la función notarial, etc.
Entre ellos se contaba también  un magnifico Análisis Económico del Notariado efectuado por Benito Arruñada, catedrático de Organización de Empresas de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Era un trabajo esclarecedor, porque además de definir como prejuicio o estereotipo la creencia general en nuestro país  de la carestía de los notarios, cuando según demostraba los servicios notariales tienen precios sustancialmente mas bajos en España que en los demás países desarrollados, además de valorar correctamente la labor de los notarios  continentales cuya función subsume la de los notarios anglosajones y  además la de los abogados de las partes y la de la compañía de seguros que garantiza el resultado de la operación, lo que abarata sustancialmente nuestro sistema continental sobre el anglosajón,  analiza como hipótesis  la sustitución de la función notarial por otras posibles organizaciones privadas diseñadas ad hoc, concluyendo que resulta aleccionador el hecho de que esas organizaciones privadas emplearían en su configuración interna fórmulas similares a las de la organización notarial. El resultado de su análisis de la intervención notarial desde el punto de vista económico no podía ser mas positivo. Ahí esta el libro para comprobarlo.
El entusiasmo por su descubrimiento fue tal que remitió un amplio resumen en lengua inglesa de los resultados de su estudio a la afamada revista European Journal of LAW AND ECONOMICS, estudio que sorprendió y convenció a la comunidad científica internacional, como expresamente reconoció el economista Pedro Swartz quien, en un articulo en CINCO DIAS, a raíz de la publicación del Profesor Arruñada y siguiendo su pauta, liberó al notariado de la falsa acusación de prácticas monopolísticas, y entre otras cosas  alabó la  función de guardián de la legalidad del notario y la reducción de costes que conlleva su intervención. En artículos posteriores en prensa el propio Arruñada siguió propugnando la función de los notarios. Véanse en EXPANSION de 26 de Junio de 1999 su artículo  La confusión liberal sobre la gestión pública, o el de 6 de Noviembre de 2001 Libertad y fe publica.
Pero si hasta entonces había sorprendido, más lo hizo el 11 de Junio pasado cuando otro arruñada, un arruñada converso,  en un Seminario sobre Ley de la Competencia y Profesiones liberales, dictó una conferencia en la que, con un lenguaje capaz de deslumbrar a los no avisados, propuso la subversión del esquema que hasta entonces había defendido y la supresión de los notarios, porque en la nueva organización que  está diseñando  todo el sistema contractual se centraliza en un gran-oficiante, resguardado del fragor de los contratos por supuesto,   que haría ¡ex post! una revisión en profundidad de todo lo actuado, aunque se hubiera ya traspasado posesión, precio y dominio,  expidiendo o denegando, según el resultado de su examen,  títulos concluyentes e irrevocables de propiedad (sic) (¿).

Veamos comparativamente las propuestas de los dos arruñadas:

PROPUESTA RECIENTE

Necesidad de los notarios

- "(...) la intervención de los abogados y notarios es cada vez más innecesaria... en las transacciones de propiedad inmobiliaria (...)"
- "(...) el trabajo de los notarios se ha convertido en un trabajo más industrial y de oficina que verdaderamente profesional (...)"
- "(...) los notarios han quedado relegados en la obtención de consentimientos por el desarrollo y la mejora de los registros (...)"

Monopolio de los notarios

- "(...) los notarios disfrutan de una posición de monopolio (...)"

Carestía de los notarios

- "(...) los notarios son los principales culpables de los costos más elevados ..de las constituciones de sociedades (...)"
- "(...) la intervención obligatoria (de los notarios) aumenta a menudo los costes de transacción de forma exorbitante (...)"

Preferible la autenticación digital de los contratos

- "(...) la autenticación digital  (de las personas) es más fiable que los métodos tradicionales utilizados por los mediadores (notarios)  (...)"
- "(...) la autentificación se ha convertido en un servicio trivial con el desarrollo de las tecnologías de la información (...)"

Utilidad del conocimiento legal

- "(...) el conocimiento legal (...) se ha hecho menos necesario (...)"

Revisión posterior del registrador

- "(...) después (...) se someten a una revisión en profundidad por parte del registrador (...) que puede expedir  un titulo concluyente e irrevocable (...)"

PROPUESTA ANTERIOR

Necesidad de los notarios

- "(...) sería difícil mantener el trafico jurídico si se careciese de la salvaguarda notarial (...)"
- "(...) su eficiencia (del notariado) resulta clara (...) desde la teoría económica de las organizaciones (...)"
- "(...) tiene tanto que enseñar a los que hoy buscan en su imaginación (...) formas nuevas de organizar la prestación de servicios públicos (...)"
- "(...) es aleccionador que las organizaciones privadas empleen en su configuración interna fórmulas similares al notariado (...)"
- "(...) la estandarización de la calidad (del notariado), formación actualizada y generación de efectos externos (...)"

Monopolio de los  notarios

- "(...) los notarios  prestan sus servicios en régimen competitivo (...) el notariado  es proveedor único de la mayor parte de los servicios (...) pero esta situación  no ha de verse como algo negativo (...)"

Carestía de los notarios

- "(...) los servicios notariales tienen  precios sustancialmente más bajos en España que en los demás países desarrollados (...)"
- "(...) el notariado produce  así una información valiosa que permite reducir los costes contractuales  tanto privados como públicos."
- "(...) el notario diseña un contrato(...) y los adecua a la legalidad sin coste adicional alguno (...)"

Preferible la autenticación digital de los contratos

- "(...) no puede registrarse si no consta en documento publico. El motivo es que al Registro no pueden acceder contratos que no ofrezcan las máximas garantías de consentimiento, control de legalidad.etc. en  otro caso el registro se devaluaría (...)"

Utilidad del conocimiento legal

- "(...) el notario ha de controlar la legalidad de los contratos que autoriza (...)"
- "(...) actúa como gatekeeper, es una pieza esencial de la estrategia adoptada para hacer cumplir el derecho (...)"
- "(...) la discusión en España no versa sobre la conveniencia o no de imponer... un control de legalidad notarial, sino sobre con que reglas han de organizarse unas  funciones cuya naturaleza no se discute (...)"

Revisión posterior del registrador

- "(...) la contribución del notariado de controlador previo, gatekeeper (...) a la realización del derecho se justifica por las deficiencias que padece la estrategia normal de realización ex post del derecho (...)"

Las contradicciones entre los dos arruñadas no precisan comentarios.
La realidad es que, aceptada por todos la premisa de que es eficiente para la economía de un Estado social-liberal la autenticación de los contratos, el Spain is different comienza con que en este país no hay un control sino dos, duplicidad que en lugar de reforzar la seguridad la reduce, como lo demuestra el hecho de que los documentos de control notarial único porque no son inscribibles  no generan más conflictividad que los que pasan el control registral  y en cambio evitan los conflictos domésticos, en general estériles y gratuitos.
La conciencia de que sobra un control se extiende  -- el propio Arruñada apela a la necesidad de reducir la burocracia y la repetición--,  y la lógica preferencia general por el control in actu incrementa la angustia de los que se ven abocados a la rutina burocrática y  terminan poniendo su esperanza no en encajar su función en la lógica del sistema resultante de un solo control o de dos no solapados, sino -tirando por elevación- en transmutar todos los sistemas mundiales de transmisión de dominio para implantar uno nuevo en el que todo gire en torno a ese innecesario control añadido. Anacrónica utopía diseñada por este segundo  arruñada para satisfacción de sus mentores y sin anclaje alguno en la realidad social. 

Plazo para la constitución de sociedades
En su actitud descalificante este arruñada caído del caballo, en Business Review UNIVERSIA, culpa sistemáticamente a los notarios de costes y  plazos en la constitución de sociedades. Y hasta de los discretos resultados de la Ley 7/2003 de la Nueva Empresa. La afirmación, aparte de gratuita, es insidiosa.
Cualquier ciudadano sabe que las notarías de nuestro país están en condiciones de redactar y expedir copia de una constitución de sociedad en el acto. Tanto si es Nueva Empresa como sociedad convencional. Y que las demoras burocráticas se deben a causas registrales: obtención del nombre, no menos de tres días, e inscripción, no menos de siete días.
Tan es así que,  atrapado en su propia  trampa, en sus ultimas versiones (CINDER, Fortaleza,  2005) ya no defiende abreviar los tramites,  sino simplemente suprimir los notariales. Tal vez para que no puedan ser utilizados como  elemento de comparación con los registrales cuya defensa tiene encomendada.

Una cuestión de ética. Aparte queda el enjuiciamiento de las conductas desde un punto de vista humano, científico y moral.
No vamos a entrar en la valoración académica de quien con tanta facilidad se desdice.  Tampoco evaluaremos esta conducta en baremos de  dignidad.
Pero si como apuntan  todos los indicios el informe ha sido elaborado a instancia de parte, no está de más analizar la significación ética del obrar recordando el art. 13, 5 del Código Deontológico adaptado al nuevo Estatuto General de la Abogacía aprobado por R. Decreto 658/01 de 22 de Junio o el Art. 42,2 de este mismo Real Decreto. Valga por todos ellos la trascripción del art. 3.2.3 del Código Deontológico del Consejo Consultivo de los Abogados Europeos, texto revisado de 6-XII-2000,  para que cualquiera pueda comprobar  si su conducta, que no afecta a este único caso sino a algunos más bien conocidos,  puede subsumirse en el supuesto que contempla: 
El abogado no podrá aceptar el asunto de un nuevo cliente cuando exista el riesgo de que el secreto de las informaciones dadas por un antiguo cliente pueda ser violado o cuando el conocimiento por el abogado de los asuntos de un antiguo cliente pudiera favorecer al nuevo cliente de forma injustificada. 
No hay plazo prescriptivo para esta norma que, radicada en el secreto vinculado, es atributo esencial de la función de abogar por otro.