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ENSXXI Nº 4
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2005

MANUEL GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS
Notario de Madrid

Con el término globalización conocemos un proceso histórico consistente en la creciente interconexión de los fenómenos políticos, económicos, sociales y culturales que afectan a todas las poblaciones humanas a un nivel planetario y en una uniformización al mismo nivel de los modos de vida y pensamiento.
Ahora bien, la globalización no supone sólo interconexión y uniformidad, porque no es un fenómeno neutro o multidireccional, sino sobre todo la preeminencia de un determinado modo de vida y de pensamiento, que es el que sirve de patrón o modelo para esa homogeneidad que se extiende a nivel global. Este modelo es, precisamente, el modo de vida propio de lo que se conoce como el mundo occidental, y con más exactitud, el que es propio del mundo occidental anglosajón y, en particular, de los Estados Unidos de América.  
Partiendo de ello, el fenómeno de la globalización lleva consigo una peculiar crisis para los juristas continentales -entre los que nos encontramos los españoles-, precisamente porque, históricamente, el Canal de la Mancha ha venido siendo una importante frontera de separación entre dos mundos jurídicos muy diferenciados: el mundo jurídico anglosajón y el mundo jurídico continental europeo.
La existencia de esas dos tradiciones o concepciones jurídicas diferentes es algo bastante conocido, pero que, a mi juicio, no se termina de entender en todas sus implicaciones prácticas.
El mundo jurídico anglosajón se caracteriza por la preeminencia de dos figuras: el abogado y el juez.

"La globalización lleva consigo una peculiar crisis para los juristas continentales porque el Canal de la Mancha ha venido siendo una importante frontera de separación entre dos mundos jurídicos muy diferenciados"

En cuanto al abogado, se suele decir que Estados Unidos es el país de los abogados y de los litigios, un país donde se demanda continuamente y por cualquier motivo. Por poner un ejemplo, sólo en los Estados Unidos se le ocurre a un abogado que los familiares de un fallecido por cáncer de pulmón demanden a una gran tabacalera como responsable de esa muerte, teniendo además éxito en el juicio. Pero los abogados no sólo intervienen en los litigios judiciales, sino que protagonizan toda la vida jurídica extrajudicial. Así, participan en los negocios matrimoniales y de familia, redactan los testamentos, organizan y ejecutan las sucesiones, y sobre todo, intervienen en la negociación y formalización de la mayor parte de los contratos y negocios patrimoniales. De acuerdo con esta omnipresencia, las asociaciones o corporaciones de abogados suelen tener un gran peso social, político e institucional. Aunque sólo sea porque lo hemos visto en las películas, todos sabemos que para el acceso al ejercicio de la abogacía no basta con la licenciatura universitaria sino que además hay que superar unos exámenes de aptitud que organiza la propia corporación de abogados, pudiendo además ésta expulsar de su seno a aquellos abogados que no hayan respetado unos determinados estándares de honestidad profesional.   
En cuanto al juez, el otro personaje fundamental del sistema, su relevancia deriva, por una parte, del importante significado político que se ha atribuido al poder judicial en la tradición anglosajona, como potestad directamente emanada del pueblo e independiente de los demás poderes del Estado, y por otra parte y en directa relación con ello, del amplio ámbito de arbitrio de que goza el juez anglosajón y del valor reconocido a las decisiones judiciales como fuente de derecho. Propio de este modelo es la relevancia social y política alcanzada por algunos jueces (un fenómeno -el de los "jueces estrella"- que hasta tiempo muy reciente en España era desconocido y cuya actual presencia entre nosotros no deja de ser también una peculiar manifestación de la globalización).
En el fondo, lo que subyace a este modelo jurídico anglosajón y lo que realmente lo diferencia del modelo jurídico continental, es una concepción diferente del significado de la ley. El derecho anglosajón es un derecho preocupado por encima de todo por la justicia del caso individual, de manera que el juez no está atado a una norma general, sino que goza de un cierto arbitrio para encontrar la solución más correcta para el concreto caso que se le plantea.
El derecho continental europeo procede de una tradición histórica distinta (ajena al temprano pactismo entre el monarca y el pueblo que marcó la evolución jurídica inglesa) y se caracteriza por la preeminencia de la ley, en el sentido de norma general y abstracta promulgada por un poder público ajeno al juez. En este sistema, más que la justicia material de la concreta decisión de cada caso individual, preocupa la certeza o seguridad jurídica, en el sentido de que la decisión sea previsible por no ser más que aplicación concreta de una regla general (el sistema anglosajón no desconoce la pretensión de certeza o seguridad, pero ésta se logra por la sujeción del juez no a una norma legal sino al antecedente judicial, siendo  esta segunda sujeción más flexible).
Consecuencia de esta preocupación por la seguridad y previsibilidad jurídica que caracteriza a la tradición jurídica continental es la aparición de dos instituciones jurídicas que prácticamente son desconocidas en el mundo anglosajón: los documentos públicos y los registros jurídicos.
Centrándonos en el caso español, que es unos de los paradigmas más claros de modelo jurídico continental europeo, la vida jurídica extrajudicial está muy significativamente marcada por la presencia de esos dos peculiares personajes que son el notario y el registrador de la propiedad o mercantil. 
La función de estos dos personajes (no conocida o sólo en sus formas más rudimentarias en el ámbito anglosajón) consiste -muy grosso modo- en fabricar certezas jurídicas extrajudiciales sostenidas por la ley.
Así, la función del notario consiste en dejar constancia documental de la existencia de determinados hechos (las actas notariales), o de determinados actos o negocios jurídicos (las escrituras públicas). Tratándose de actos o negocios jurídicos, la existencia a que me refiero es una "existencia para el derecho", por tanto, no se trata de una mera constatación fáctica, sino que entraña una afirmación de validez jurídica, lo que presupone una apreciación por parte del notario acerca de la regularidad jurídica o legalidad del concreto acto o negocio celebrado. En cuanto al registrador y al registro por excelencia que es el de la propiedad, su función es constatar y publicar la situación de titularidad en un momento dado de un determinado bien, normalmente un inmueble.

"En el caso español, la vida jurídica extrajudicial está muy significativamente marcada por la presencia de esos dos peculiares personajes que son el notario y el registrador de la propiedad o mercantil"

Ahora bien, lo realmente importante -y si no se entiende esto, no se entiende nada- es que estos actos extrajudiciales de constatación o "acertamiento" están respaldados por el poder público estatal, por la ley, por cuanto por sí mismos producen unos específicos efectos legales. Y ello es lo que convierte a notarios y registradores en unos agentes públicos u oficiales, y los diferencia de cualesquiera otros profesionales jurídicos privados. Así, la intervención de un notario en la documentación de un contrato o la llevanza de un registro de titularidades sobre inmuebles por un registrador no sólo proporciona certeza y garantía para las partes del contrato o para los que consultan ese registro por el hecho de que el notario o el registrador, en cuanto profesionales jurídicos -en caso de serlo-, gocen de una determinada pericia jurídica, o por el hecho de que responden civilmente de sus errores y tienen contratado el correspondiente seguro de responsabilidad civil, sino porque, tratándose del notario, el documento que redacta se ve cubierto por una presunción legal de veracidad eficaz erga omnes, de manera que los interesados en su existencia podrán hacer valer los hechos o negocios así documentados como algo que la ley considera ya probado en perjuicio de cualquier tercero; y en el caso del registro, porque la persona favorecida por un asiento registral tiene a su favor una presunción legal de titularidad que puede hacer valer frente a tercero, incluso mediante procedimientos ejecutivos especiales.
Estas dos presunciones son iuris tantum, admiten prueba en contrario en un proceso judicial (eso sí, pesando siempre la carga de la prueba sobre el contradictor), pero es que además, en determinados casos, funcionan como iuris et de iure. Así, el tercero que confía de buena fe en el contenido de una escritura que se le exhibe (la copia autorizada de una escritura de poder) no se ve perjudicado por un posible acto contrario posterior (la revocación del poder), si éste no consta por nota en la copia que se le exhibe o no se le ha dado, en su caso, la pertinente publicidad registral. Y, sobre todo, el que de buena fe adquiere de titular registral consolida su adquisición en todo caso por el efecto que se conoce como "fe pública registral" incluso en caso de inexactitud registral. De manera que notarios y registradores crean situaciones de certeza "confiables", en cuanto garantizadas por la ley.
¿Y para qué sirven estas presunciones legales?. Pues, evidentemente, para hacer mucho más ágil y seguro el tráfico jurídico.
Y para darse cuenta de ello basta con comparar nuestro sistema habitual de contratación con el que es propio del derecho anglosajón, un sistema que cada día vamos conociendo más en España porque, sobre todo en las grandes ciudades, los despachos de abogados de influencia anglosajona cada vez más proponen a sus clientes unos modelos de contratos inspirados en la práctica contractual anglosajona y que no dejan de resultar chocantes a juristas de formación continental.
Característico de estos contratos es contener un apartado inicial de definición de todos los términos empleados en el contrato y, sobre todo, unas cláusulas muy extensas y minuciosas que se suelen titular "representations" y "warranties". En dichas cláusulas cada una de las partes suscriptoras del documento afirma bajo su responsabilidad la legal constitución y existencia de la compañía a la que dice representar, la suficiencia de sus facultades representativas y la legítima titularidad y libertad de gravámenes y de toda clase de contingencias de los bienes o derechos que sirven de objeto al negocio.
Semejantes manifestaciones, por muy detalladas y prolijas que sean, no dejan de ser manifestaciones de unos sujetos privados, y no dan lugar más que a una responsabilidad de tipo obligacional indemnizatorio para el suscriptor de las mismas en caso de no ser ciertas. Es decir, no tienen más apoyo que la credibilidad y solvencia económica del sujeto que las suscribe. Como ello normalmente no se juzga suficiente por la contraparte, la celebración de cualquier negocio de cierta importancia suele ir precedido en este sistema por la práctica de la correspondiente "due diligence" a cargo del despacho jurídico encargado de defender los intereses de la parte contractual adquirente. Esta due diligence, como es sabido, es un estudio a cargo de un abogado o equipo de abogados acerca de la regularidad legal de la contraparte, de la suficiencia de facultades representativas de quien actúa en su nombre y de las posibles contingencias que afecten a los bienes objeto del negocio, es decir, acerca de las mismas cuestiones que suelen ser objeto de las mencionadas representations y warranties. A su vez, la garantía que supone esta due diligence se fundamenta únicamente en la pericia y responsabilidad profesional del despacho interviniente.
Y lo sorprendente es que todo esto, que cada día vemos más en la capital como el no va más del tecnicismo jurídico, se puede decir que en nuestro sistema jurídico en su mayor parte es completamente innecesario, porque todo esto que se trata de garantizar por esta vía ya está garantizado en España mediante nuestro sistema notarial y registral, y garantizado además con unos efectos jurídicos plenos que nunca producen esos otros mecanismos de la práctica anglosajona por muy bien que los mismos lleguen a funcionar (y ni que decir tiene que a un coste mucho más reducido que el de cualquier due diligence). Así, cualquier persona que pretenda adquirir un inmueble en España, por valioso que el mismo sea, no tiene más que dirigirse a una notaría donde el notario, sobre la base de escrituras inscritas en el registro mercantil, se cerciora con plena garantía legal tanto de la existencia de la sociedad vendedora, en su caso, como de las facultades de su representante y, con la pertinente consulta al registro de la propiedad, tiene también legalmente garantizada la titularidad y situación de cargas del inmueble en cuestión. 
Siguiendo con este contraste de sistemas, es importante darse cuenta de que este modelo continental, caracterizado por la existencia de documentos públicos y registros con efectos jurídicos, va ligado a esa aludida concepción del derecho basada en la preeminencia de la ley, entendida como norma general y abstracta de la que los operadores jurídicos hacen actos de "aplicación" que tendencialmente responden a la lógica de una "subsunción" del caso concreto en la regla general. Porque sólo en el contexto de esta concreta lógica jurídica pueden operar estos mecanismos de acertamiento extrajudicial. Por el contrario, en un contexto de lógica jurídica casuista y de importante arbitrio judicial, los mecanismos de seguridad jurídica no pueden operar con igual eficacia, porque la determinación del derecho aplicable a un concreto caso requiere de la apreciación y valoración de una serie de circunstancias fácticas que sólo es posible en un proceso judicial con "cognición plena".
Con un ejemplo aclararé lo que quiero decir. El derecho internacional privado más tradicional, como el que inspiraba la regulación del Título Preliminar de nuestro Código civil del año 1974, solía utilizar unos puntos de conexión que actualmente se tienden a considerar un tanto rígidos y formalistas. Hoy en el derecho internacional privado se tiende a puntos de conexión mucho más flexibles, que aseguren una mejor "adecuación" de la norma aplicable a las concretas circunstancias presentes en un determinado caso. Buen ejemplo de ello es el Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980, en vigor para España desde el año 1993. En contraste con los criterios del artículo 10 de nuestro Código civil, la determinación de la ley aplicable se realiza por las normas de este Convenio sobre la base de criterios tales como el país con el que el contrato presenta "los vínculos más estrechos" (the proper law), el país de residencia de la parte que ha de realizar "la prestación más característica", que evidentemente son conceptos jurídicos bastante indeterminados, que dejan un cierto juego al arbitrio del juzgador. En definitiva, se trata de normas que presuponen una aplicación judicial del derecho.
En nuestro derecho interno también se aprecia una tendencia similar. En el año 1993 se reformó el art. 9.2 del Código civil sobre ley aplicable al matrimonio. Básicamente, se trataba de sustituir el anterior criterio de preeminencia de la ley personal del marido por criterios neutros como el lugar de celebración del matrimonio, el lugar de primera residencia habitual común, etc. En cualquier caso, lo que me interesa ahora es señalar cómo de un criterio efectivamente sexista pero de muy sencilla aplicación se pasa a unos puntos de conexión, como el del lugar de primera residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, que requieren una apreciación de hecho que no es muy fácil de realizar en el ámbito notarial y registral. De manera que una cuestión de gran relevancia para la seguridad del tráfico, en cuanto que puede determinar la validez de determinados actos dispositivos realizados por personas casadas, está hoy rodeada de una importante inseguridad.
Más recientemente, la ley conocida como del divorcio express (de 1 de julio de 2005) ha dado nueva redacción a los artículos 834 y 945 del Código civil para excluir los derechos sucesorios del cónyuge viudo en caso de "separación de hecho". Como con toda lucidez ha señalado en el número anterior de esta revista mi compañero Ignacio Goma Lanzón, semejante norma ha creado un indudable problema para el funcionamiento de las actas notariales de notoriedad de declaración de herederos, por cuanto difícilmente puede excluirse un derecho en un procedimiento no contradictorio sobre la base de una situación fáctica tan indeterminada como la de separación matrimonial de hecho.
Hago estas observaciones para mostrar cómo nuestro propio legislador, quizá de forma inadvertida en su persecución de determinados objetivos de política jurídica, crea desajustes en el funcionamiento de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva. Se trata de detalles quizá pequeños pero a mi juicio muy reveladores de una tendencia hacia una mayor judicialización de nuestra vida jurídica, de una sutil deriva hacia planteamientos más propios de esa aludida tradición jurídica anglosajona. (En otros casos y en determinados ámbitos, ya no se trata de cambios sutiles, sino de una frontal ruptura, como sucede con el RD Ley 5/2005, de 11 de marzo).
Y con todo esto no pretendo una defensa chovinista de nuestro particularismo, sino simplemente plantear la siguiente pregunta: ¿cambiamos a mejor?. Y también, ¿se trata realmente de mutaciones inexorables, impuestas por el espíritu de los tiempos, ante las que no hay resistencia posible?; ¿o se trata de una opción política, tan discrecional, cuestionable y responsable como cualquier otra?.
Obsérvese, desde luego, y esto es algo que no se suele decir, que el posible retroceso y arrinconamiento de nuestro sistema de certezas extrajudiciales tiene unos beneficiarios inmediatos, que además suelen ser los adalides de los nuevos aires jurídicos: los grandes despachos de abogados. Al respecto, uno de los fenómenos más llamativos de nuestra economía y sociedad actual es la organización empresarial a gran escala, muchas veces multinacional, de los servicios de asesoramiento y defensa jurídica, habiéndose convertido dicha actividad, junto con el ejercicio empresarial de los servicios de consultoría y auditoria, en uno de los grandes negocios de nuestro tiempo.

"Es perfectamente legítimo que cada uno defienda sus intereses profesionales, pero la cuestión es si los últimos responsables políticos son realmente conscientes del significado y valor económico y social de cada uno de los dos sistemas en contradicción"

Evidentemente, es perfectamente legítimo que cada uno defienda sus intereses profesionales, pero la cuestión es si los últimos responsables políticos son realmente conscientes del significado y valor económico y social de cada uno de los dos sistemas en contradicción.
¿Es consciente nuestro legislador actual del valor social, en un mundo cada vez más complejo, de un sistema en el que la certeza o seguridad jurídica, con lo que la misma conlleva de seguridad económica y vital, es un bien accesible a un coste bastante reducido a la inmensa mayoría de la población, cualesquiera que sea su residencia, sus recursos económicos, sus contactos y sus influencias (el notario es un funcionario-jurista muy cualificado que tienen a su disposición los habitantes de cualquier población española de en torno a los dos mil habitantes y el registro de la propiedad es una institución que protege con el mismo rigor y celo tanto los bienes de las grandes fortunas como la más minúscula explotación agraria), en contraste con lo que significa un sistema en que los mejores abogados sólo son accesibles a los grandes operadores económicos?.         
Y sobre todo, es consciente nuestro legislador de lo que puede significar una mayor judicialización de nuestra vida jurídica en un contexto en el que la administración de justicia se encuentra endémicamente colapsada. Así, se supone que España es un Estado de Derecho, pero realmente sólo lo es hasta cierto punto. Porque lo cierto es que en la práctica las situaciones fácticas, de mera fuerza o hecho, tienden a prevalecer sobre las situaciones justas o jurídicas, por el simple hecho de que el mecanismo de reconocimiento y reparación judicial de derechos es extraordinariamente lento, y por tanto ineficiente.
En semejante contexto, la existencia de un sistema de aseguramiento y protección preventiva y extrajudicial de derechos que funcione a un tiempo con objetividad y con eficiencia es un bien de una trascendencia social innegable, incluso de verdadera trascendencia constitucional, porque se trata de uno de los factores fundamentales para que el Derecho tenga una cierta vigencia práctica en nuestra sociedad.
Y en relación con ello, nadie podrá negar que el sistema -con todas sus deficiencias como cualquier obra humana- ha venido funcionando más que razonablemente bien, en una época en que, además, ha sido sometido a una extraordinaria presión por el inusitado incremento del volumen de la actividad económica y del tráfico jurídico. Con muy pocos retoques, el sistema se ha sabido adaptar y ha sido capaz de seguir conjugando agilidad y seguridad de una forma que para sí quisieran cualesquiera otros servicios públicos (piénsese en la sanidad pública, la enseñanza, la justicia, todas afectadas por igual por la misma presión pero éstas sí desbordadas, o en los poquísimos escándalos que han salpicado a la función notarial o registral en unos tiempos en que algunos responsables de instituciones delicadísimas del Estado han terminado en prisión). 
Y sin embargo, nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva está en crisis, no tanto de cara al conjunto de la sociedad, que lo aprecia considerablemente aunque no termine de entenderlo en todas sus implicaciones técnicas, como para sus propios agentes, afectados por una peculiar crisis de identidad, y sobre todo para el propio regulador del sistema, que muchas veces da la sensación de que no sabe lo que tiene entre manos. Parece desconocer cómo funciona este sistema, qué determinadas exigencias son propias de su peculiar naturaleza y qué sutiles equilibrios lo sostienen. Pero de ello les hablaré en la segunda parte de este artículo. De momento concluyo recordando cómo a veces hacen falta siglos para construir algo que se destruye en unos pocos días.