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El Notario - Cerrar Movil

ENSXXI Nº 4
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2005

JUAN VALLET DE GOYTISOLO
Notario y académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

La perspectiva de lo que abarca la función del notario queda esclarecida proyectándole la distinción, formulada y expuesta por el maestro Rafael Núñez Lagos, entre actum y dictum o narratio.
El actum se desenvuelve ante el notario, pero con la particularidad de que éste también interviene a él como actor. Digamos que en su realización hay tantos personajes cuanto requiera el negocio jurídico –unilateral, bilateral o plurilateral- más el notario. Éste tiene su papel, que el art. 1, 2, R.N. le asigna: “asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines que aquéllos se proponen alcanzar”.
El dictum o narratio es propio del notario. Éste es su autor, aunque sea un autor especial y específico. No puede narrar lo que quiere –como el novelista– ni subjetivamente lo que objetivamente refiere –como el historiados o expositor científico–, sino sólo lo que ha de decir de conformidad a su función. El art. 147, R.N. lo dice: “redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informar a aquéllas del valor y alcance de la redacción”. Además, esta narratio tiene una particularidad esencial. El notario da fe de ella.
Ahí cumple su doble función de profesional del derecho y funcionario público que expresa el art. 1, 2, R.N., y es la clave para entender lo que el notario es y como tal hace. En ella se muestra su potestas y su auctoritas. Aquélla reflejada en su fe pública –como dice el art. 1, 3, a y b, R.N.: en la esfera de los hechos, “a lo que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos” y en la esfera del derecho, a las “autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de las partes en el instrumento público redactado conforme las leyes”. Alvaro d’Ors explicó que potestas es el poder socialmente reconocido y auctoritas, el saber socialmente reconocido.
La potestas notarial de dar fe se la atribuye el Estado; pero, si socialmente no se le reconociera, si nadie confiase en él, sería vana. La auctoritas notarial, como profesional del derecho, consejero, asesor y configurador de los negocios jurídicos, que le sean encomendados, requiere en él un saber teórico y práctico socialmente reconocido, que sus clientes muestran al ejercer libremente su elección.

"La auctoritas notarial, como profesional del derecho, consejero, asesor y configurador de los negocios jurídicos que le sean encomendados, requiere un saber teórico y práctico reconocido, que sus clientes muestran al ejercer su elección"

La función configuradotes del negocio jurídico. La función profesional configuradora del negocio jurídico y redactora del documento, la expresa el art. 147 R.N.: “El notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción. Lo dispuesto en el párrafo anterior se aplicará incluso en los casos en que se pretenda un otorgamiento según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado. Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas propuestas por la otra y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y, si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación”.
Esta norma merece ser glosada, observando los varios supuestos que comprende y pueden sintetizarse en los siguientes: Primero, que en la escritura pública se alumbre un negocio jurídico concluído conforme al consejo, asesoramiento y configuración dada por el propio notario autorizante (tema del que ya me ocupé en el nº 3 de esta misma Revista). Segundo, que la escritura pública deba dar nueva forma un negocio preexistente -oral o escrito-. Tercero, que la escritura reconozca la relación preexistente y de ella haga alguna referencia, más o menos vagamente. Y finalmente, que en ella los otorgantes reconozcan haber celebrado ya el negocio jurídico que van a formalizar e incorporen a la escritura el documento privado en el que se halle consignado el negocio ya realizado.
En este supuesto, al formalizarse la escritura pública, puede dársele a ésta, más o menos claramente, uno de los siguientes cuatro sentidos, que Pachioni distinguió, atendiendo a si se pretendió formalizarlo: solamente como  prueba del contrato ya concluido antes, como  documento recognoscitivo o de fijación jurídica, con carácter más o menos modificador, dándole un contenido definitivo, o como dación de forma ad solemnitatem de un negocio comprometido sólo como pactum de contrahendo.
La cuestión consiste en determinar, en cada caso, cual de estas cuatro intenciones haya sido la decisiva para otorgar esa escritura pública, cuando en ella no resulte explícitamente indicado. Se trata de una cuestión muy discutida por la doctrina. Ésta ha elaborado teorías interesantísimas, pero completamente dispares, a fin de resolver aquellos supuestos en los cuáles hay contradicción entre lo convenido previamente y lo formalizado en la escritura pública.
Rafael Núñez Lagos dice que habían tratado de resolver esa cuestión Bähr y Degenkolb, con su tesis de la renovatio contractus, y Siegel, con la suya del contrato de fijación jurídica. Por su parte, Carnelutti, partiendo de que esa discrepancia puede ser debida a error o ser intencional, señaló que, en ese segundo caso, tal discrepancia puede tener carácter interpretativo del negocio anterior, carácter complementario, carácter modificativo o carácter novatorio con total sustitución. Es decir, no siempre el documento será forma de una voluntad dispositiva, pues podrá serlo también, en muchos casos, de una voluntad confesoria, con fines de prueba de certeza (acertemento) o bien de eficacia. Esas posiciones muestran un espectro con gran variedad de tonalidades.
Núñez Lagos opinó que en las escrituras de ese tipo la alternativa es clara: “o es reconoscitiva, si encaja en el art. 1224; o es constitutiva, si queda fuera de los supuestos a que claramente alude el art. 1224 del C.c.” Esta posición fue plenamente acogida por la S.T.S. de 28 de octubre 1944 (ponente Manuel de la Plaza), destacándose en ella el contraste existente entre los casos en que la escritura tiene valor constitutivo y “los supuestos a que claramente alude el art. 1224 del propio Código, en los que tiene la de medio de reconocimiento de un acto o contrato preexistente” y que “en eventos de manifiesta discordancia, como el de autos, no es posible hacer prevalecer contra los términos categóricos y claros del documento notarial, una posible convención anterior” pues, la escritura notarial “fijó definitivamente la situación de las partes”.
Una posición radicalmente contraria a la tesis de la renovatio contractus y del contrato de fijación jurídica, fue mantenida por José González Palomino. Según éste, “el contrato de fijación jurídica (si existe) será una cosa. La fijación jurídica del contrato, será otra muy diversa”. “En la documentación del contrato, salvo cuando haya una clara voluntad dispositiva, no hay un contrato necesariamente”. “Y el propio Bahr dice que el acto reconocido podrá ser impugnado siempre, aunque sólo mediante la condictio, con lo que no se sale mucho más allá de los efectos del documento como medio de pruba ya que se trata de regular la carga de la prueba... de la causa”.

"La regulación del negocio jurídico en el documento privado que como antecedente se presenta al notario puede ser incompleta, defectuosa, contener algo real o legalmente imposible, o poco clara. El notario debe advertirlo a las partes y proponerles los remedios posibles"

Manuel de la Cámara terció ponderadamente en esta cuestión, señalando unas líneas distintivas de los diferentes tipos que esas escrituras ofrecen.
Estas disputas doctrinales sirven, sin duda, para comprender mejor y considerar lo que el notario debe hacer cuando los comparecientes, que pretenden otorgar, v.gr., una escritura de compraventa, le presentan un documento privado donde ya la tienen comprometida o, incluso, consumada totalmente. Pienso que, también en este caso, sigue siendo competencia del notario y deber suyo en esta cuestión cumplir su función profesional de consejo y, en caso de aceptar ambas partes el consejo, la de configurar el negocio jurídico de que se trate. Ahora bien, la regulación del negocio jurídico contenida en el documento privado, que como antecedente se presenta al notario, puede ser incompleta, defectuosa, contener algo que real o legalmente sea imposible, o resultar poco clara. En cualquiera de estos casos, el notario debe advertirlo a las partes y proponerles los remedios posibles.
Cabe, también, que el documento privado contenga obligaciones que ya se hayan cumplido, en todo o en parte, condiciones suspensivas o resolutorias que, respectivamente se hayan cumplido o frustrado, por lo cual su constancia en la escritura carece ya de sentido. Todo esto debe examinarlo el notario y tenerlo en cuenta al efectuar la configuración del negocio en la escritura que debe redactar y autorizar. Para ello, deberá comenzar por determinar si esa escrituras debe ser sustitutiva del documento anterior, o bien recognoscitiva, en todo, en parte o con retoques y adiciones, del negocio jurídico previamente convenido, tal vez, sin hacer referencia alguna a ese documento anterior o bien considerar que conviene reseñarlo, al menos en sus líneas generales, o, en fin, unirlo a la escritura para elevarlo a público, sin o con rectificaciones, tales como, v. gr., las de hacer constar que el precio, allí comprometido o aplazado, ha sido ya pagado o se paga en el acto del otorgamiento de la escritura; declarar cumplidas las condiciones suspensivas, o no producidas las condiciones resolutorias; constituir, en su caso, las garantías prometidas en el documento privado -hipoteca o fianzas-, etc.
Las circunstancias del supuesto concreto pueden aconsejar que se efectúen una u otra de esas referencias y que se den tales o cuales soluciones con unas u otras variantes. Así mismo, en caso de optarse por otorgar la escritura pública si no se hace referencia alguna a la anterior convención o bien se efectúa tan sólo una somera referencia. También las propias circunstancias del caso serán las que hagan aconsejable, o no, el otorgamiento de alguna contraescritura, sea en documento privado, con las firmas legalizadas o no (habida cuenta de su siempre posible cotejo con las que figuren en la escritura), sea protocolizándolo o no en acta notarial, o bien formalizarlo en otra escritura pública.