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ENSXXI Nº 4
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2005

TERESA J. VADILLO CASERO
Notario de Elche

La "Eurohipoteca" es una figura que surge a consecuencia de la preocupación de la Comisión y del Notariado europeos por una reglamentación uniforme de los créditos hipotecarios, que la podemos definir, al menos inicialmente, como el término que los grupos jurídicos de trabajo utilizan para referirse a una garantía inmobiliaria independiente de la existencia de un crédito personal concreto.
La Comisión Europea ha sustituido la armonización de la normativa, en los años noventa, por la necesaria reglamentación, con reconocimiento recíproco, de técnicas de financiación. Hay que destacar el llamado Informé Segré de 1966, en el que se presenta por primera vez una seguridad inmobiliaria única de carácter no accesorio, siguiendo el modelo alemán, y muy especialmente, el Consejo Europeo de Tampere de 1999.
En tal Consejo Europeo, al definir el proyecto macro-jurídico de efectividad del espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea, se recuerda que, abolidas las fronteras económicas, las fronteras de los derechos también deben ser abolidas (es reflejo de esto último, el Código Voluntario de Conducta, de 2002, de información precontractual de préstamos, y el Reglamento del título ejecutivo europeo, de 2004, de reciente entrada en vigor).
El Notariado, a través de la Unión Internacional del Notariado Latino, desde su Comisión para Asuntos Europeos (CAE/UINL), ha formulado importantes pronunciamientos, y así destaca la Propuesta remitida al Consejo de Ministros de la Unión europea en el año 1987, en la que se refiere también a una hipoteca con regulación uniforme en todos los estados miembros que coexista con los derechos de éstos, y, sobre todo, el Informe de 1992, de Eurohipoteca.
En tal Informe se reconocen las diferencias en las legislaciones de los países de la Unión Europea, tanto en la accesoriedad de la garantía al crédito, que es esencial en la gran mayoría de ellas -con las excepciones de garantía inmobiliaria independiente, de la cédula hipotecaria suiza o la deuda territorial alemana-, como en la constitución de la hipoteca -en unos se constituye con el título público notarial, con la publicación en el registro y en otros se constituye con la inscripción en el registro del título público-; tales diferencias hacen que la CAE de la UINL, proponga en tal Informe, de 1992, crear una garantía nueva y común a las distintas legislaciones, la EUROHIPOTECA, regulada por vía de Reglamento, que con respeto del derecho nacional permite colocar una nueva garantía, como alternativa, para los créditos hipotecarios transfronterizos. El Informe de la UINL concluye con la conveniencia de que en los estudios de la Comisión Europea se produzca la colaboración de la Federación Hipotecaria de Bruselas y la Comisión de Asuntos Europeos (CAE de la UINL).

"Para formular un concepto de Eurohipoteca se toma como modelo la cédula hipotecaria suiza y se define como garantía inmobiliaria independiente de la existencia de un crédito, en la que paralelamente a la constitución de la Eurohipoteca se consiente un reconocimiento a una deuda abstracta"

La colaboración del Notariado con la Comisión Europea en materia del crédito hipotecario se produce en marzo de 2003, ya que la Comisión Europea crea el FORUM GROUP de Crédito Hipotecario, como grupo de expertos en que se incluye al Notariado, con el objetivo de identificar los obstáculos en Mercado Hipotecario y de presentar propuestas para flexibilizar el mismo; el trabajo de este Forum Group, en el que, explícitamente, se recomienda el estudio de la Eurohipoteca, finaliza en noviembre de 2004 y se completa con un Estudio Económico; concluye el proceso de trabajo con la publicación del LIBRO VERDE de la Comisión Europea, en junio de 2005.
En el Libro Verde la Comisión cuestiona si es deseable y oportuno un modelo de Eurohipoteca, por ser una cuestión compleja que afecta a dominios conectados tales como el derecho de propiedad y el derecho de los contratos, sin perjuicio de que añade que, si se debilita la accesoriedad de la garantía con el crédito hipotecario, se facilitaría su creación y transmisión con el consiguiente impacto positivo en el mercado de crédito hipotecario y su financiación. El Libro recoge la voluntad de la Comisión de atender los pronunciamientos de las partes interesadas; para esto último, la CNUE prepara un trabajo sobre la materia.
La figura de la Eurohipoteca está marcada en el presente por el examen de su oportunidad por la Comisión Europea, colaborando el Notariado y la doctrina, con lo que su futuro y consiguiente realidad jurídica en el ámbito de la unión europea resultará del pronunciamiento, en su caso, de la Comisión Europea, que atenderá los estudios que se están elaborando y que en todo caso inciden sobre el respeto de la normativa propia de los diferentes estados y los aspectos esenciales en éstas.
Es el momento de examinar la figura de la Eurohipoteca y sus bondades o no; comenzamos con su definición, para tratar a continuación su compleja formalización, y finalmente, la constitución, cesión y ejecución de la eurohipoteca.
Para formular un concepto de Eurohipoteca se toma como modelo, por su carácter de garantía independiente, la cédula hipotecaria suiza y se define como una garantía inmobiliaria independiente de la existencia de un crédito, en la que paralelamente a la constitución de la Eurohipoteca se consiente un reconocimiento a una deuda abstracta.
La formalización, que comienza con el contrato de préstamo, sigue con la Eurohipoteca y concluye con el Contrato de Garantía; los vemos por separado. 

- Eurohipoteca: Es una hipoteca independiente de la obligación garantizada, con posibilidad de realización del bien (garantía real) y el reconocimiento de la deuda implícita, con posibilidad de realización del patrimonio del deudor (garantía personal).
Entre sus características, destaquemos que la eurohipoteca, debe tener una duración, un rango y su alcance será fijo. En la constitución, en contra de los que creían aplicable la ley del país en que se crea, se aplica la ley del país de situación de inmueble (lex rei sitae), según la Comisión Europea (en el reciente Libro Verde), con lo que la constitución en escritura pública e inscripción en el registro o publicación en éste, es precisa en los países en que la legislación así lo exija.
En la cesión de la Eurohipoteca se exige la misma forma que en su constitución y hay que conjugar la facilidad de la cesión (ya que por su carácter independiente está desligada de la deuda en cuya garantía se constituye) con la necesaria seguridad jurídica, que permita conservar las excepciones y los medios de defensa.
En la ejecución, la Eurohipoteca debe ser directamente ejecutable y tal ejecución debe ser por un procedimiento efectivo, que pasa porque el titular de la misma puede llevar a cabo la ejecución sin necesidad de probar la existencia de la deuda (al margen quedan los derechos de oposición y defensa para deudor y acreedor) y que asimismo pasa porque junto a los procedimientos de ejecución judicial o notarial deba incluirse un procedimiento de venta privada.
El carácter ejecutivo de la Eurohipoteca resulta ahora, según la reciente normativa comunitaria, de su construcción como título público ejecutivo, que es el documento público certificado por la autoridad designada por cada estado miembro, en España, por el Notario autorizante.
Según esta normativa comunitaria quedarían desautorizadas las voces, entre ellas las del grupo Eurohipoteca de origen alemán, que proponen la Eurohipoteca como un derecho de vida registral o incorporado a un certificado tipo carta hipotecaria.

- El contrato de garantía, que comporta la conexión entre la garantía y la deuda (esta deuda está constituida en el acto o contrato de préstamo, entre deudor y acreedor, con acuerdo de importe, intereses, reembolso y descripción de las garantías que serán constituidas).
Este contrato opera en el ámbito obligacional y en su contenido regula el uso de la Eurohipoteca, requisitos de ejecución, cesión, cancelación y la obligación de retrocesión al propietario.
Se reconoce la indemnización de perjuicios para el caso de incumplimiento y la devolución de la Eurohipoteca al propietario en caso de invalidez del contrato de garantía.
En cuanto a la forma, deberá ser escrita. Frente a los que mantienen que no es preciso que sea elevado a escritura pública ni que se inscriba en el Registro, la Unión Internacional del Notariado Latino, por la significación del contrato para la salvaguarda de la seguridad jurídica, recomienda que sea el Notario quien en el momento de la autentificación verifique el contenido mínimo e informe a las partes de las consecuencias jurídicas.
En los planteamientos doctrinales actuales del ordenamiento español no faltan quienes consideran innecesaria la Eurohipoteca alegando que alguna de las funciones de la hipoteca independiente ya se obtienen a través de otras figuras (la hipoteca de máximo, la flexibilización en la financiación por parte del deudor a través de la novación o de la subrogación del acreedor). Tampoco faltan estudios que plantean las dificultades teóricas y prácticas de la hipoteca no accesoria en los ordenamientos donde no es conocida.
Entre los teóricos, porque en muchos ordenamientos -entre ellos el nuestro- la causa es esencial, lo que colisiona con el reconocimiento de deuda abstracto que comporta la Eurohipoteca y porque la accesoriedad en la constitución de la hipoteca colisiona con la configuración de la Eurohipoteca como hipoteca independiente. Y entre los prácticos, por el riesgo de que el contrato de garantía se realice en contrato privado, sin elevarlo a público, que dificulta la ejecución y  posibilita los créditos ocultos para el titular registral y, asimismo, porque en la Eurohipoteca la seguridad jurídica puede no resultar completamente garantizada, en cuanto protección de los consumidores y usuarios o en cuanto cumplimiento de normativa supranacional como la del blanqueo de capitales.

"Según esta normativa comunitaria quedarían desautorizadas las voces, entre ellas las del grupo de origen alemán, que propone la Eurohipoteca como un derecho de vida registral o incorporado a un certificado tipo carta hipotecaria"

En todo caso, los estudios de la Eurohipoteca y del Contrato de Garantía deben ahora ajustarse en sus formulaciones a la normativa comunitaria sobre el Título Ejecutivo Europeo, que ha entrado en vigor el 21 de octubre de 2005 (Reglamento 805/2004 de 21 de abril de 2004), por el que un documento público relativo a un crédito o deuda pecuniaria no impugnada, líquida y exigible y que constituye un título ejecutivo en el ámbito de la ley del país de origen, podrá valer como tal en cualquier estado miembro, siendo necesario que sean certificados como tales títulos ejecutivos según un formulario que expide la autoridad que designe cada estado miembro, en España, el notario autorizante, si bien, en materia de títulos ejecutivos europeos, nos remitimos a la conferencia pronunciada por la Directora General de los Registros y del Notariado, Doña Pilar Blanco-Morales, en la sesión de apertura del Ciclo de Conferencias de la Academia Matritense del Notariado, que se trata en este mismo número.