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ENSXXI Nº 4
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2005

JOSÉ MARÍA DE PRADA GONZÁLEZ
Notario

La ley de Enjuiciamiento civil de 1881 que ha estado vigente ciento veinte años regulaba la jurisdicción voluntaria en su libro tercero.
La nueva ley de enjuiciamiento civil de 7 de Enero de 2000 dejó al margen la jurisdicción voluntaria exceptuando de su norma derogatoria el libro tercero de la ley de 1881 que continuaría vigente hasta la publicación de una ley de jurisdicción voluntaria, dando un plazo al gobierno para enviar a las Cortes el proyecto de ley.
En cumplimiento, aunque tardío de dicho mandato el gobierno nombró una ponencia que tras dos años de trabajo ha ultimado un borrador de anteproyecto de ley de jurisdicción voluntaria que acaba de ser publicado para general conocimiento.
La Ley de 1881 era bastante deficiente al regular la jurisdicción voluntaria. Faltaba en ella un criterio uniforme, establecía, es cierto, las especialidades de esta jurisdicción pero sin regular un procedimiento que rigiera para estos expedientes con carácter general y luego se limitaba a regular algunos expedientes especiales sin que en su regulación pudiera encontrarse un hilo conductor que explicase por qué se recogían estos expedientes y no otros muchos en que la legislación se refería a procedimientos de jurisdicción voluntaria.
Esto ha llevado a que la jurisdicción voluntaria sea un auténtico cajón de sastre en el que se recogen heterogéneas y dispares funciones encargadas a los jueces cuyo único hilo conductor es el de no existir una contención entre las partes que solicitan la intervención judicial. Paralelamente otros muchos textos legales, empezando por el propio Código Civil, han instaurado diversos procedimientos de jurisdicción voluntaria regulándolos de forma total, o con más frecuencia parcial, o incluso limitándose a llamar al juez para resolver determinadas cuestiones sin establecer procedimiento alguno.
La doctrina tampoco se ha puesto de acuerdo ni en torno a la naturaleza de la jurisdicción voluntaria ni en cuanto a su contenido. Llegan incluso algunos autores a discutir si se trata de verdadera jurisdicción o simplemente una función administrativa encargada al juez, lo que no cabe duda ocurre con bastantes de los expedientes actuales de jurisdicción voluntaria.

"La jurisdicción voluntaria es un auténtico cajón de sastre en el que se recogen heterogéneas y dispares funciones encargadas a los jueces cuyo único hilo conductor es el de no existir una contención entre las partes"

Esto explica las dificultades que la ponencia ha encontrado para preparar el borrador sometido al Gobierno. En principio ha prescindido, a mi juicio con buen criterio, de cuestiones doctrinales, que quedan por tanto abiertas a la doctrina, y se ha limitado a intentar sistematizar la materia y a establecer un cauce adecuado para la tramitación de los expedientes relativos a materias considerados tradicionalmente de jurisdicción voluntaria.
Los criterios seguidos para la preparación del borrador han sido los siguientes:
El primero descargar, en la medida de lo posible, las competencias de los jueces traspasando a otros funcionarios aquellas tareas en las que se podía prescindir de la intervención de la Magistratura. Este principio venía solicitado hace tiempo por la doctrina  y fue objeto de la recomendación R (86) 12 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativa a "ciertas medidas dirigidas a prevenir y reducir la sobrecarga de trabajo de los tribunales" en la que se recomendaba la solución amigable de diferencias fuera del orden judicial previendo  con estímulos apropiados la solución amigable de diferencias, así como evitar el aumento de tareas no jurisdiccionales confiadas a los jueces y disminuirlas progresivamente confiándolas a otras personas u órganos. En sentido similar se pronunciaba el pacto por la justicia firmado por los dos grades partidos en 2002 y por último la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras la reforma introducida en la misma por Ley 19/2003 de 23 de diciembre, cita expresamente entre las facultades que las leyes procesales pueden prever tenga el secretario "b) la jurisdicción voluntaria, asumiendo su tramitación y resolución, sin perjuicio de los recursos que queda interponer"
La ponencia ha procurado, en la medida en que ha considerado era posible, descargar las funciones de jurisdicción voluntaria en los Secretarios judiciales y atribuir aquellas que ha considerado prudente a Notarios y Registradores Mercantiles. De las atribuciones a los notarios, dadas las características de esta revista se dirá algo al final.
El segundo criterio tenido en cuenta por la ponencia ha sido el de buscar una simplificación del procedimiento. Cabía a la hora de enfrentare con la existencia de una gran cantidad de temas considerados de jurisdicción voluntaria dos sistemas distintos. Uno era el regular un único procedimiento de jurisdicción voluntaria al que hubieran de someterse forzosamente todos los supuestos. El otro era regular cada procedimiento con sus características singulares.
La ponencia ha seguido un camino intermedio. En primer lugar ha introducido un procedimiento general para los expedientes de jurisdicción voluntaria, pero ha considerado prudente, en determinados supuestos dictar algunas reglas especiales, para algunos expedientes concretos que, aún respetando en lo no previsto la regulación general establecida recoja sin embargo las particularidades que se dan en ciertos casos.
Así, tras hacer una regulación minuciosa del procedimiento general se han recogido nueve procedimientos en materia de las personas, cinco en materias de derecho de familia, tres en tema de derechos reales, otros tres de derecho de obligaciones, seis sobre temas de sucesiones, ocho en materia de derecho mercantil y nueve de derecho marítimo.
Es imposible en .un breve artículo intentar detenerse en tan numeroso elenco de supuestos. Señalaremos únicamente que las materias relativas al derecho marítimo se han procurado coordinar con lo establecido en el recientemente publicado borrador de anteproyecto de Código del Derecho marítimo que el gobierno tiene en sus manos.

"La ponencia ha procurado descargar las funciones de jurisdicción voluntaria en los Secretarios judiciales y atribuir aquellas que ha considerado prudente a Notarios y Registradores Mercantiles"

Una novedad del borrador que queremos destacar es la introducción, concorde con la recomendación a la que antes hemos aludido de la mediación judicial que se regula en el capítulo II del Título II  del borrador. En el se permite al juez, si bien con determinadas cautelas recogidas en el artículo 35 suspender el procedimiento por un plazo para dar lugar a la intervención de un mediador en aquellos supuestos en que considere posible el arreglo a través de esta figura. Las partes quedan obligadas a tener un primer contacto con el mediador, pero si no desean la intervención de este cumplido este trámite pueden solicitar la continuación del procedimiento.
La mediación, como es lógico está solo prevista dentro del ámbito de los juicios civiles, no habiéndose atrevido la ponencia después de sopesar las circunstancias concurrentes a ampliarla al mundo extrajudicial, aunque considera que sería muy conveniente hacerlo y que ya existe la mediación en los temas de familia o laborales.
Mantiene el borrador de anteproyecto de la ley de jurisdicción voluntaria el acto de conciliación sin demasiadas novedades en este punto. Con un criterio rigurosamente científico la ley debería haber regulado las diligencias preliminares del proceso, que la doctrina considera unánimemente como acto de jurisdicción voluntaria, pero habiéndolas regulado recientemente la ley de enjuiciamiento civil dentro de su texto y no habiendo transcurrido tiempo suficiente para comprobar si había que corregir alguna disfunción   ante la alternativa de no regularla o hacerla forma idéntica a la de la ley de enjuiciamiento civil se opto por dejar a esta dicha competencia.
Vamos ahora  a destacar que funciones se atribuyen en el borrador a los notarios. Hay que tener en cuenta que la Ley de 1881 en esta materia prácticamente se limitó a recoger lo que ya establecía la Ley de 1850 que, dictada en un momento anterior a la publicación de las leyes del Notariado de 1862 e Hipotecaria de 1861, absorbió y atribuyó a los jueces, probablemente por desconfianza frente a la organización anterior del cuerpo notarial, una serie de funciones que a través de la historia habían sido desempeñadas por los notarios y que encajan perfectamente en su función. Hoy, dado el prestigio adquirido por el notariado, se ha considerado que una de las maneras de cumplir las recomendaciones unánimes para descargar de trabajo a los jueces es la de encomendar a los mismos una serie de funciones, criterio que, como veremos, se ha seguido, aunque con prudencia, que tal vez a alguno parezca excesiva y que desde luego no responde al elenco completo de funciones solicitadas por la doctrina que en esta última época se ha producido sobre la materia.
En primer lugar queremos destacar que la ponencia, permitiendo la realización de determinadas funciones por los notarios no obstante ha mantenido los expedientes correlativos de jurisdicción voluntaria para permitir que los interesados opten bien por la actuación judicial bien por la notarial, según les convenga. Y esto se ha hecho incluso en algún supuesto, como el de la declaración de herederos en que una ley reciente la atribuía, en ciertos casos, con carácter exclusivo al notario.
En segundo lugar, salvo escasas excepciones no se ha considerado preciso regular la intervención judicial en los expedientes que se atribuyen al notario por considerar que las normas de la legislación notarial relativas a las actas, incluidas las de notoriedad y en aquel supuesto en que la experiencia demuestre que es precisa alguna regulación parece lógico que esta se realice por la vía del reglamento notarial y no a través de una ley como la presente.
Otra particularidad en la materia es que la intervención notarial cesará cuando haya oposición de algún interesado, devolviéndose entonces la competencia a la autoridad judicial.
Veamos ahora en que supuestos tiene entrada el notario en la jurisdicción voluntaria.
En materia de derechos reales establece el artículo 141 la posibilidad de que, si hay acuerdo entre las partes, el deslinde y amojonamiento se haga mediante escritura pública ante notario. Es esta una competencia lógica, que ya en la práctica se estaba dando ya que no habiendo conflicto entre partes podría haberse resuelto mediante acta.
En cambio no ha considerado conveniente la ponencia suprimir la homologación judicial de las actas de notoriedad del artículo 203 de la ley hipotecaria. Atribuida la competencia en los expedientes de dominio a los secretarios judiciales no parece lógico mantener la duplicidad de actuaciones que significa la homologación judicial en virtud de un procedimiento obsoleto que incluso hace intervenir, sin ver que motivo hay para ello al Ministerio fiscal.
En materia del  Derecho de obligaciones se realiza en la disposición final primera de la ley una modificación del artículo 1178 del Código Civil para permitir que la consignación pueda efectuarse también ante notario
En el supuesto de las subastas judiciales no ejecutivas, que regula el capítulo III del Título VI de la ley el artículo 171 permite, salvo que la Ley o el tribunal que haya la haya ordenado expresamente dispongan lo contrario, los interesados podrán instar la enajenación en subasta notarial, inicialmente o en cualquier momento anterior al anuncio de la subasta. Es una nueva competencia interesante que puede asumir al Notariado.
En la materia en la que, tal vez, se han derivado más competencias al Notariado es en la de sucesiones.
La primera es la de las declaraciones de herederos. Ya están realizando los notarios las procedentes a favor de ascendientes, descendientes y el cónyuge. En la ley se amplia a todo tipo de declaraciones de herederos. No obstante se introduce la novedad de permitir que incluso en los primeros supuestos citados las partes puedan, si lo prefieren acudir al tribunal correspondiente. No será normal que esto ocurra pero pensamos que incluso es una válvula de escape que permitirá a los propios notarios aconsejar esta salida en supuesto en que no esté muy clara la materia. Otra novedad interesante de la ley es la de permitir a los cónsules autorizar las declaraciones de herederos en los supuestos en que el causante no hubiera tenido en ningún momento su domicilio en España. Se cubre así una laguna que había en el ordenamiento vigente.
También se atribuye al notariado, la apertura del testamento cerrado esté o no depositado este ante notario. No creemos que esta posibilidad anime a los testadores, y a los notarios, a realizar testamentos cerrados que están prácticamente en desuso, pero de todas formas es una facultad que parece lógica y que ya tuvo el Notariado en el pasado.
En cambio la ponencia redactora del borrador no ha considerado prudente atribuir al notariado la adveración de los testamentos ológrafos, manteniendo la complicada y cara solución actual de adveración judicial y protocolización notarial. Creo que en este punto se podía y debía haber atribuido esta facultad por completo al Notariado. No obstante el artículo 197 incluye una disposición que aligera la protocolización limitando esta al testamento y a testimonio de la resolución recaída evitando la engorrosa protocolización de todo el expediente.
La reforma de los artículos 1014 y 1017 del Código Civil  permite en el supuesto de herencia aceptada a beneficio de inventario o de deliberar que el inventario se realice ante notario. Es esta la recuperación por el Notariado de una función que ya tenía en el pasado y que creo servirá para revitalizar una figura que hoy, dado su complicada tramitación judicial es de escasa utilización. Esta modificación será especialmente importante para las fundaciones en las que, como es sabido, se considera automáticamente aceptada la herencia a beneficio de inventario.

"Al permitir la realización de determinadas funciones por los notarios se mantienen los expedientes correlativos de jurisdicción voluntaria para permitir que los interesados opten bien por la actuación judicial bien por la notarial, según les convenga"

En materia de derecho mercantil son importantes las facultades atribuidas en la disposición adicional tercera a los registradores mercantiles en materia de nombramiento de expertos o auditores e incluso de fijación, dentro de ciertos límites del canje de acciones en  los supuestos de fusión.
A los notarios se les atribuyen también algunas funciones. Así se permite siempre que ley o el pacto no lo prohíban sustituir el depósito judicial por el notarial (art. 255). Igualmente se permite que la apertura de escotillas prevista en el Código de Comercio pueda también realizarse notarialmente.
Soy consciente que la doctrina consideraba posible atribuir a los notarios otras competencias que hoy tienen los tribunales en materia de jurisdicción voluntaria, pero la ponencia ha seguido una vía, como puede comprobarse de prudencia atribuyendo al Notariado aquellas funciones que o bien ya está con frecuencia desempeñando por voluntad de las partes en el presente, como puede ser el depósito o el deslinde o que encajan sin ninguna duda en la competencia que hoy tienen los notarios.
Esperamos que la ley llegue a buen término y que se regule de forma, creemos, más perfecta, una materia como esta, que según estadísticas, significa casi el 30% de los asuntos que entran en los juzgados civiles.