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ENSXXI Nº 40
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2011

FERNANDO RODRÍGUEZ ARTIGAS
Catedrático de Derecho Mercantil. UCM

La Ley 25/2011, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, se ha elaborado en un tiempo récord, ya que el Proyecto de Ley se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes de 25 de febrero de 2011 y el texto definitivo en el BOE de 2 de agosto. Este apresuramiento, probablemente debido a nuestra demora en la incorporación de la Directiva, no ha impedido que una vez más el legislador haya caído en la tentación de "aprovechar" la Ley para realizar diversas reformas que afectan, sobre todo, a las sociedades no cotizadas. Reformas que, con carácter general, puede afirmarse que tienen sombras y luces y, aún más, me atrevería a decir que el panorama muestra más sombras que luces. En efecto, junto a indudables aciertos y aportaciones de interés, lo cierto es que la Ley contiene fallos y errores, algunos de los cuales podrían calificarse de estrepitosos. Incluso, a veces los aciertos se ven ensombrecidos por fallos técnicos que, en ocasiones, dificultan sobremanera la correcta inteligencia de las normas. Podría considerarse que esto es consecuencia de la precipitación con la que se ha elaborado la Ley, pero en realidad se trata de un problema distinto y que, en síntesis, puede identificarse con el hecho de que, desde hace ya demasiado tiempo, nuestro Derecho societario se elabora a base de retales, como si de un "patchwork" se tratase. A ese problema se añade otro que no es infrecuente en las diversas modificaciones sufridas por este Derecho, y que consiste en que esta Ley 25/2011 carece de un plan y de unos criterios claros y precisos que guíen la reforma. Obsérvese, y es sólo un ejemplo, que en el Preámbulo el legislador se refiere de forma imprecisa al hecho de que la Ley tiene por objeto la introducción de "algunas" normas de modernización del Derecho de sociedades, o la supresión de "algunas" de las más injustificadas diferencias entre el régimen de las sociedades anónimas y el de las limitadas. Sin embargo, en ningún momento se explica por qué se han elegido "algunas" normas o "algunas" diferencias y no otras o todas, o, lo que es igual, cuáles son los criterios que el legislador ha utilizado en la selección de esas normas y de esas diferencias. En realidad, el problema es más profundo y está latente en la mayoría de las reformas efectuadas. Y es que, para realizar convenientemente esas reformas o, más aún, para elaborar adecuadamente el Derecho de sociedades, resulta imprescindible resolver de una vez la llamada "cuestión tipológica", tantas veces debatida por nuestra doctrina, y que, en síntesis, se concreta en decidir si se debe contar con una única categoría de sociedad de capital (sistema unitario) a la que, en su caso, se añadirían especialidades (p. ej.: sociedades cotizadas, sociedades públicas, etc.) o si, por el contrario, y como hasta la fecha ha venido sucediendo, deben mantenerse dos tipos diferenciados: la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada (sistema dualista).

"El apresuramiento en su elaboración no ha impedido que, una vez más, el legislador haya caído en la tentación de 'aprovechar' la Ley 25/2011 para realizar diversas reformas que afectan, sobre todo, a las sociedades no cotizadas"

Dicho esto, veamos ahora, en forma somera pero crítica, las reformas más significativas que ha introducido la Ley 25/2011 en la LSC, que fundamentan el juicio emitido. Con todo, y antes de iniciar esta tarea, he de advertir que aquí prescindiré de examinar las "mejoras técnicas" realizadas en la LSC (correcciones gramaticales, supresión de redundancias, coordinación de remisiones, etc.), ya que, en definitiva, no son más que normas que efectúan una especie de tardía “corrección de errores” del texto legal (v. así: artículos 56.1. f, 72.1, 149.2, 157.1, y 264.1 LSC). Igualmente, y por razones evidentes, también pasaré por alto el análisis de las modificaciones realizadas en el régimen de la sociedad limitada nueva empresa.
Centrándonos así en lo que verdaderamente constituyen las principales novedades introducidas en la LSC, hay que hacer referencia, en primer lugar, a la ampliación de los supuestos que permiten al socio ejercer el derecho de separación de la sociedad. Se trata de una materia “delicada”, puesto que el legislador está obligado a encontrar un difícil equilibrio entre dos intereses contrapuestos: por una parte, el interés del socio en salir de la sociedad con cargo al patrimonio social, y, por otra parte, el interés de la sociedad en evitar la descapitalización que siempre comporta esa salida del socio. En este contexto, la Ley 25/2011 añade en el artículo 346.1.a) LSC a la sustitución del objeto social, como causa de separación, la modificación sustancial del objeto social. Se trata, sin duda, de una reforma razonable, puesto que en ambos supuestos la justificación de la separación se nos muestra como equivalente tal y como, por otra parte, venía reconociéndose por nuestra doctrina y también por la jurisprudencia [p.e.: STS 10-3-2011 (Herederos de Roberto Marín Ceballos, S.L.) (ponente: Rafael Gimeno-Bayón Cobos)]. Con todo, parece que a pesar de su reconocimiento legal, el problema que plantea esta nueva causa seguirá encontrándose en los detalles y, concretamente, en determinar cuándo se ha producido una modificación “sustancial” del objeto social.

"Junto a indudables aciertos y aportaciones de interés, la Ley contiene fallos y errores, [algunos de los cuales podrían calificarse de estrepitosos, y carece de un plan y de unos criterios claros y precisos que guíen las reformas que se realizan"

Mucho mayor calado tiene la segunda causa de separación plasmada en el nuevo artículo 348 bis LSC. Se trata del derecho de separación del socio de una sociedad anónima no cotizada o de una limitada que, a partir del quinto ejercicio desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales, en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social que, obtenidos durante el ejercicio anterior, fueren legalmente repartibles. La norma merece en mi opinión un juicio favorable como medio de defensa de los socios minoritarios. No obstante, será, sin duda, objeto de amplia discusión por razones tanto jurídicas como estrictamente económicas, a las que no son ajenos algunos aspectos de su contenido.
En relación con el órgano de administración constituye una novedad (aunque sólo normativa ya que, antes de la Ley 25/2011, podía preverse en estatutos o en el reglamento del consejo) la reforma del artículo 246 LSC sobre convocatoria del consejo de administración para atribuir esa competencia a su presidente (o a quien haga sus veces) y, de esta forma, unificar el régimen de las sociedades de capital en detrimento del régimen de la sociedad limitada y de su proclamada libertad estatutaria. Pero sobre todo, la novedad más destacada se encuentra en la previsión de una convocatoria realizada directamente por los administradores que alcancen al menos un tercio de los miembros del consejo y, además, cumplan los varios requisitos exigidos por el artículo 246.2 LSC. El juicio que merece esta novedad es positivo en la medida en que introduce un contrapeso a los poderes y, sobre todo, a las posibles actuaciones obstruccionistas del Presidente. A pesar de lo dicho, la norma plantea dudas sobre el cómputo del número de consejeros necesarios para realizar la convocatoria y, en especial, sobre la valoración de la concurrencia  de la “causa justificada” exigida por la norma.

"Entre las principales novedades introducidas por la Ley se encuentran la ampliación de los supuestos que permiten al socio ejercer el derecho de separación de la sociedad, las relativas a la convocatoria del Consejo, o el régimen del administrador persona jurídica"

Relacionado también con este órgano, destaca la pretendida novedad de la fijación, en el artículo 212 bis, del régimen del administrador persona jurídica. Novedad “descafeinada” al “desaparecer” en el Senado, aunque curiosamente se mantenga en el Preámbulo de la Ley, la que iba a ser su principal reforma: la imposición de responsabilidad solidaria al administrador persona jurídica y a su representante. Por ello, al haberse reducido la reforma a dotar de rango legal lo dispuesto en el artículo 143 RRM, parece que de su alcance sólo puede decirse que ni es mucho, ni tampoco era seguramente necesario.
Son también netamente innovadoras las normas sobre plazo y contenido de la convocatoria de la junta general (arts. 168.2 y 174 LSC) y sobre ampliación estatutaria del derecho de las minorías a solicitar información (art. 197.4). De las primeras destaca sobre todo la subsanación, por fin, del error en el plazo fijado por el artículo 168.2 LSC que, como ya había denunciado la doctrina reiteradamente, imposibilitaba la convocatoria de la junta general a solicitud de la minoría. En cuanto a las segundas, basta con expresar la sorpresa del límite que se establece (5% del capital) a la posible reducción estatutaria del porcentaje que permite bloquear la decisión del Presidente negando la información solicitada por los socios.
Con el objetivo de reducir costes de organización y funcionamiento de las sociedades de capital, y en la línea iniciada por el discutido (y discutible) RDL 13/2010, la Ley 25/2011 también introduce reformas dirigidas a fomentar la utilización de las nuevas tecnologías en el ámbito de la publicidad de ciertos actos societarios (p.e.: art. 173 LSC) o destinadas a suprimir la publicación obligatoria de algunos de esos anuncios (p.e.: art. 289 LSC). Y, en fin, con este mismo objetivo también se  reducen los costes del depósito de las cuentas y del acceso a las mismas (arts. 279 y 281 LSC). Al margen de algunas cuestiones técnicas, ambas novedades son plausibles por el ahorro que implican, aunque, en algunos casos, tampoco puede ocultarse que son susceptibles de suscitar alguna inseguridad jurídica. Extremo éste que, por otra parte, es el que parece haber motivado la introducción de la sede electrónica en el nuevo artículo 11 bis LSC, que, en realidad, más que esta expresión debería emplear la de “sitio informativo electrónico” o “sede informativa electrónica” por las funciones que realmente está llamada a desempeñar. Con todo, la técnica empleada para introducir esta novedad no satisface demasiado cuando reparamos en las muchas dudas que plantea la norma respecto, por ejemplo, a la acreditación por la sociedad del cumplimiento de sus deberes, o al sistema alternativo para la notificación de su acuerdo de creación a todos los socios o al contenido de esa notificación o a la competencia para su supresión, etc.
So pretexto de que "estas diferencias no pudieron superarse en la elaboración del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital", la Ley 25/2011 suprime algunas discrepancias de régimen entre la sociedad anónima y la limitada. En concreto, se generaliza la cláusula estatutaria de órgano de administración alternativo [art. 23.e) LSC] y las normas aplicables a la disolución y liquidación relativas a causas, nombramiento y responsabilidad de los liquidadores así como a la venta de inmuebles, y se admite la posibilidad de que en los estatutos de las sociedades anónimas se incorporen, con ciertos requisitos, causas estatutarias de exclusión de socios (art. 351). Como ya se ha indicado, no se explica cuál o cuáles han sido los criterios utilizados por el legislador para suprimir precisamente estas diferencias o para mantener otras; es más, algunas de ellas no figuraban en el Proyecto de Ley y la norma correspondiente se añadió en trámite de enmiendas. Ello no es óbice para estimar que, al margen de problemas técnicos, hay aciertos evidentes, como es el caso de la generalización del régimen de la venta de inmuebles en la liquidación. Sin embargo, en alguno de los supuestos, como es por ejemplo el relativo a las cláusulas de exclusión que es junto con el reconocimiento del derecho de separación por impago de dividendos la reforma de mayor calado, hubiera sido conveniente una mayor reflexión, en cuanto que incide de lleno en el ya mencionado "problema tipológico", al implicar, entre otras cosas, una evidente personalización de la sociedad anónima.

"La Ley suprime algunas discrepancias de régimen entre la sociedad anónima y la limitada; en particular, se generalizan la cláusula estatutaria de órgano de administración alternativo y las normas aplicables a la disolución y liquidación, y se admite que en las sociedades anónimas se incorporen causas estatutarias de exclusión de socios"

El segundo de los objetivos de la Ley 25/2011 es el de transponer las Directiva 2007/36/CE, para lo cual reordena las normas de la LSC sobre la junta de las sociedades cotizadas y añade algunas nuevas sobre el ejercicio de derechos en este órgano.  Coincido plenamente con la Profª. Martínez cuando afirma, en un trabajo publicado en el núm. 37 de la RdS, que “la impresión general que produce la reforma es la de haberse realizado bajo la presión de los plazos, para cubrir formalmente –y demasiado a menudo, en términos literales- las exigencias de incorporación, pero sin suficiente reflexión previa”. A ello habría que añadir que en la incorporación de la Directiva se han cometido algunos errores que plantean dudas sobre si esa incorporación se ha realizado correctamente.
Después de reiterar, innecesariamente, el principio de igualdad de trato (ya recogido en el artículo 97 LSC), un primer bloque de normas incide en el funcionamiento de la junta de las sociedades cotizadas (arts. 514 a 527 LSC), afectando en lo esencial a la convocatoria, al ejercicio del derecho de información durante la celebración de la junta y a la participación a distancia en las mismas. Un segundo bloque regula la representación de los accionistas (arts. 522 a 524 LSC), núcleo fundamental de la Directiva que la considera un medio muy idóneo para fomentar la participación de los socios. A pesar de ello, el artículo 522 LSC no contiene una regulación completa de este instituto sino que se ocupa solamente de algunas cuestiones (no siempre las más importantes) impuestas por la Directiva y que, con frecuencia, reiteran las normas “comunes” sobre representación de los accionistas. Finalmente, se introducen algunas reformas en materia de votación de acuerdos (arts. 525 a 527 LSC). No es posible hacer un análisis detallado de estas normas, de formato extenso e indudable complejidad, por lo que me limitare a exponer alguna de las cuestiones que suscitan más llamativas.
Así, el artículo 519 LSC regula el derecho de la minoría a completar el orden del día y a presentar nuevas propuestas de acuerdo. Se trata de un derecho ya regulado en la LSC para todas las sociedades anónimas (art. 172 LSC) y que, de forma regresiva y sin justificarlo, el nuevo precepto lo limita en las sociedades cotizadas a que se ejercite en juntas ordinarias y, en segundo término, a la exigencia de que “los  nuevos puntos vayan acompañados de una justificación o, en su caso, de una propuesta de acuerdo justificada”. En aparente contrapartida a esta limitación, el artículo 519.2 LSC incluye como novedad el reconocimiento del derecho de las minorías a presentar propuestas fundamentadas de acuerdo sobre asuntos ya incluidos o que deban incluirse en el orden del día de la junta convocada. Al margen de que no se explica la razón por la que este derecho no se ha generalizado a todas las sociedades, puede tratarse, por su falta de precisión, de una novedad “envenenada”. Y es que del precepto cabría deducir que los socios sólo pueden presentar nuevas propuestas de acuerdo con antelación a la celebración de la junta, y no durante la misma. Con todo, soy de la opinión que esta interpretación no es admisible al cercenar el derecho de propuesta del socio (no reconocido expresamente por la Ley pero ampliamente admitido por la doctrina) dejándose sin sentido el proceso de discusión en el seno de la junta que, como es bien sabido, se califica como consustancial al funcionamiento de todo órgano colegiado.

"En la incorporación de la Directiva se han cometido algunos errores que plantean dudas sobre si esa incorporación se ha realizado correctamente. El más llamativo ha sido considerar, en relación con el 'voto trasfronterizo', que el intermediario financiero no actúa, como en la Directiva, en su propio nombre y 'por cuenta' de su cliente, sino 'en nombre' de su cliente, lo que le convierte en un simple representante"

Más grave aún es el problema que plantea el artículo 524 LSC sobre “Relaciones entre el intermediario financiero y sus clientes a los efectos del ejercicio de voto”. El artículo pretende transponer el 13 de la Directiva 2007/36/CE dedicado, fundamental pero no exclusivamente, al llamado “voto transfronterizo”. El supuesto de hecho de la norma comunitaria es el voto intermediado o la disociación entre la titularidad aparente y titularidad real de las acciones, que implica la actuación de una persona a título profesional (titular aparente, que es reconocido como accionista por la sociedad y que actúa como tal) por cuenta de otra u otras personas (verdadero titular o titulares económicos de las acciones). Pues bien, arrastrado por la incorrecta traducción del artículo 13 de la Directiva, y sin atender ni a la Recomendación 6ª del Código Unificado de Buen Gobierno ni a las enmiendas que se presentaron, el legislador español ha decidido que el artículo 524 LSC se aplica al intermediario financiero que actúa “en nombre” de su cliente, y no, como en la Directiva, en su propio nombre y “por cuenta” de su cliente. Con ello, el intermediario financiero no es el titular aparente de las acciones frente a la sociedad, sino un representante de sus clientes, que son los accionistas. Este error, inexplicable, del artículo 524 LSC deja sin sentido el resto del precepto, que se limita a repetir, innecesariamente, normas sobre la representación del accionista que ya están recogidas en la Ley. Y lo que aun resulta más grave: se transpone mal la Directiva, por lo que no podrán aplicarse en España sus soluciones para permitir que el inversor o titular económico de las acciones pueda ejercer sus derechos de voto en situaciones transfronterizas a través de la cadena de intermediarios, titulares aparentes de las acciones.
Menos peligroso, pero representativo también de los defectos de esta Ley, es el mantenimiento del artículo 526 LSC (antiguo artículo 514 LSC) sobre el ejercicio del derecho de voto por administrador en caso de solicitud pública de representación. Se trata de un precepto ya innecesario desde el momento en que en el (nuevo) artículo 523 LSC se ha regulado con carácter general el conflicto de intereses del representante, en cuyo supuesto de hecho está incluido el del artículo 526 LSC, por lo que el mantenimiento de este precepto no sólo no añade nada al artículo 523 LSC, sino que puede llegar a perturbar su aplicación.
Con todo lo anterior se confirma, a mi juicio, la afirmación de que las reformas realizadas por la Ley 25/2011 tienen sombras y luces y que, en conjunto, predominan aquéllas sobre éstas. Y, con carácter más general, se confirma igualmente la ineludible necesidad de hacer el Derecho de sociedades de otra forma, si es que realmente queremos tener un buen Derecho de sociedades.

Abstract

Act 25/2011 transposes into Spanish law Directive 2007/36/EC and partially amends the Capital Companies Act, implementing some technical improvements, cutting the structural and operating costs of the companies, eliminating some discrepancies between the system of public and private limited companies and introducing several novelties in this system. The transposition of the Directive has consequences mainly for the general meetings of listed companies and the exercise of shareholder rights. The present article offers an authoritative review of the Act, highlighting its rights and wrongs.