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ENSXXI Nº 40
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2011

JUAN ROMERO-GIRÓN DELEITO
Notario de Madrid

La Ley 25/2011 ha reformado varios artículos de la Ley de Sociedades de Capital. (LSC) introduciendo importantes modificaciones.

La sede electrónica
El nuevo artículo 11 bis dispone en su apartado 1 que La creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad. El acuerdo de creación deberá ser inscrito en el Registro Mercantil o bien ser notificado a todos los socios. La supresión y traslado de la página web de la sociedad podrá ser acordada por el órgano de administración, salvo disposición estatutaria en contrario. Dicho acuerdo deberá inscribirse en el Registro Mercantil o ser notificado a todos los socios.
La posibilidad de una página web corporativa a ciertos fines legales fue introducida por el RD 13/2010, bajo el concepto de “reducción de cargas administrativas”, sustituyendo la publicación en un diario por la página web, cuando exista. Parece estar en relación con la Directiva 2009/109/CE, que con esa misma finalidad establece las normas de utilización de la web para la fusión de sociedades. Estando pendiente la trasposición de la Directiva a la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LMESM), ahora, la nueva reforma de la LSC regula la creación de la web corporativa, que se encontraba ayuna de regulación, salvo la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011.

"Lo que la Ley contempla es la creación de “un sistema” y no de una web concreta"

La web corporativa se introdujo en el RD 13/2010 como medio de convocatoria de la Junta y de publicidad de actos societarios. Pero la Ley 25/2011, dando otro paso en el proceso de abaratamiento de costes y reducción de cargas, suprime la publicidad, incluso en la web, de ciertos acuerdos de modificación de estatutos (art. 289) y de la disolución de la sociedad (art. 369), por lo que en la actualidad, la importancia de la web queda limitada a la convocatoria de la Junta, con la única excepción de la publicación de los acuerdos de reducción, aunque con carácter limitado, como luego veremos. A ello responde la nueva modificación del artículo 173.
Lo primero que llama la atención es que la creación de la web sea competencia de la Junta, mientras que su traslado y supresión se encomienda a los administradores. En la Comisión de Justicia del Congreso se rechazó una enmienda que atribuía también a los administradores la creación de la web. Parece que, dada la novedad del sistema y su trascendencia para los socios, el legislador entiende que su creación debe ser competencia de la Junta, pero todo lo demás puede encomendarse a los administradores. Es decir, lo que la Ley considera trascendente es que el sistema habitual de convocatoria pueda ser sustituido por un sistema tan novedoso sin que los socios lo aprueben. Visto así, no resulta incongruente que los administradores, no pudiendo acordar la creación del sistema, puedan, en cambio, suprimirlo, pues la supresión no es sino una vuelta a un sistema ordinario o habitual, lo cual ya no tiene la trascendencia que tuvo la implantación del nuevo sistema.

"¿Es necesario hacer constar la dirección de la web en los estatutos? La respuesta es claramente negativa"

Dicho esto, estimamos que la precaución de la Ley es excesiva y que debiera haber bastado con un acuerdo del órgano de administración, debidamente notificado a los socios. No parece que la forma de convocar la Junta por medio de la web tenga más trascendencia que el cambio de domicilio dentro del término municipal (artículo 285-2).
La Ley contempla los acuerdos de creación, traslado y supresión de la web. Parece una simple trasposición de los conceptos aplicables a las sedes físicas, y en concreto de lo dispuesto en el artículo 11, que precede al nuevo 11 bis, al referirse a las sucursales. Pero el concepto de traslado no es directamente aplicable a una sede electrónica, por lo que hay que entender, o bien que se trata de un error y que el concepto de traslado carece de contenido, o bien que el traslado significa el cambio de dirección electrónica (dirección URL). La cuestión tiene su importancia, porque un cambio de dirección electrónica podría asimilarse a la creación de una nueva web, y por tanto de competencia de la Junta y no de los administradores, con lo que el artículo 11 bis entraría en contradicción.
En nuestra opinión, la cuestión debe enfocarse en relación con lo indicado sobre la interpretación del artículo 11 bis. Lo que la Ley contempla es la “creación de un sistema”, no de una web concreta. Es cierto que habla de una “página web”, que implica una dirección URL, pero no se deben sacar demasiadas conclusiones de la utilización por el legislador de una nomenclatura técnica. En nuestra opinión, lo congruente es que lo que la Junta acuerda crear no es una determinada web con su dirección electrónica, sino el “sistema de web corporativa”, Por ello, el cambio de dirección web no es una nueva creación, competencia de la Junta, sino una nueva dirección de una web corporativa ya existente. Y como según el indicado precepto, el traslado de la web requiere la misma publicidad o notificación que la creación, todos los socios quedarán debidamente informados. Además, de no entenderlo así, sería incongruente que los administradores pudieran acordar la supresión de la web y no su cambio de dirección electrónica.
Esto significa, a su vez, que la Junta general, al acordar la creación de la web puede limitarse a eso, la creación de la web como sistema de convocatoria de junta y de publicación de los acuerdos, encomendando a los administradores todos los detalles de la misma, su dirección y su contenido -como se hace en una delegación de un aumento de capital- aunque, naturalmente, la web no podrá ser utilizada a los fines indicados hasta que los socios tengan conocimiento de su dirección por cualquiera de los medios alternativamente previstos en el artículo 11 bis.
Esta orientación facilita la constitución de nuevas sociedades cuando se quiera acudir al sistema de convocatoria por la web. Bastará hacerlo constar en los estatutos, en aplicación del artículo 173-2, y una vez acordada la dirección por los administradores se notificará a los socios. En cambio, si se entiende que la dirección debe constar desde el principio, sería necesario: o bien tener esa web antes del otorgamiento de la escritura de constitución, lo cual no es operativo, o bien constituir la sociedad con otra forma de convocatoria y luego, una vez constituida, acordar la creación de la web en Junta general con modificación de estatutos, lo cual resulta excesivo.
En definitiva, la adopción del sistema de web corporativa respecto de sociedades existentes requiere un acuerdo de Junta General, pudiendo delegar en los administradores la concreta dirección de la web, y su puesta en conocimiento de los socios una vez acordada, ya sea por constancia registral, ya por notificación individualizada, la cual, sin duda, deberá hacerse por el mismo procedimiento que contempla la Ley para la notificación de la convocatoria, es decir, por medio de escrito individual que asegure la recepción.

"Con la excepción de la reducción de capital en la sociedad anónima, la importancia de la web en la LSC ha quedado limitada a su función de convocatoria de la Junta, y ésta, por su carácter interno, es ajena al Registro"

¿Qué ocurre con las sociedades que ya tengan una web corporativa? ¿Podrán utilizarla sin más para la convocatoria de la Junta? El artículo 173 se limita a decir “cuando tenga web”. Pero una interpretación coordinada de los artículos 11 bis y 173 y el principio de equiparación obligan a entender, a nuestro juicio, que no podrán hacerlo sin que medie un acuerdo de Junta, no para crearla, puesto que ya existe, sino para convertirla en el medio legal de convocatoria. No es lógico, por desproporcionado, que las sociedades que no tengan web y quieran crearla cono medio de convocatoria deban aprobarlo por acuerdo en Junta, y, sin embargo, las sociedades que tengan ya una web puedan utilizarla con tal finalidad por simple decisión de los administradores. Esto es importante para calificar los acuerdos sociales que se presenten cuando la Junta ha sido convocada mediante anuncio en la web. La única excepción sería la de aquellas sociedades que, en aplicación del artículo 173 (redacción del RD 13/2010) y de la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011, hayan hecho constar la web en el Registro y vengan utilizándola como medio de convocatoria.
El artículo 11 bis no contiene más requisitos que los indicados: acuerdo de la Junta y puesta en conocimiento de los socios. ¿Es necesario hacer constar la dirección web en los estatutos? A nuestro juicio, la respuesta es claramente negativa. La dirección web no figura entre los datos a consignar en estatutos aún después de la reforma de la Ley. La llamada “sede electrónica” no es un domicilio de la sociedad. Y el artículo 173 se limita a señalarla como medio de convocatoria cuando exista, es decir, cuando se haya creado con arreglo al artículo 11 bis, que no contempla tal requisito.

"La constancia registral puede comprender tanto el sistema de web como su dirección concreta, o solo lo primero"

Ni siquiera es necesario incorporar a los estatutos -una vez acordada la creación en Junta- que en lo sucesivo el nuevo sistema de convocatoria será a través de la web, si aquellos nada establecieren sobre ello, como así resulta del artículo 173. En efecto, si nada dicen los estatutos, la convocatoria, conforme al apartado 1, se realizará mediante anuncio publicado en el BORME y en la web ya creada cuya dirección se ha notificado a los socios. En cambio, la modificación de estatutos será necesaria en los dos casos siguientes: a) para eliminar la publicación en el BORME, haciendo constar conforme al apartado 2 que la Junta se convocará solo mediante anuncio en la web, y b) en las sociedades existentes que quieran acogerse al sistema de web y tengan establecido otro sistema como único. Pero en todo caso, insistimos, sin necesidad de hacer constar la concreta dirección de la web. Si se hiciera constar, y puesto que los administradores tienen competencia para acordar su traslado, asimilado en nuestra opinión al cambio de dirección, la tendrían también para modificar en este punto los estatutos, de modo semejante al traslado de domicilio dentro del mismo término municipal.

"Convocatoria en un determinado diario. Si el legislador hubiera querido eliminarla del ordenamiento hubiera establecido un plazo de adaptación para las sociedades que lo tengan establecido"

Respecto de la inscripción en el Registro, la cuestión tampoco ofrece dudas. Sabemos que la inscripción es obligatoria (artículo 19 C. de c.), pero la Ley puede establecer otra cosa. Y aquí lo ha establecido al ofrecer como alternativa la inscripción en el Registro o la comunicación a los socios, en plano de igualdad en cuanto a sus efectos. La dicción literal no permite otra interpretación. A nuestro juicio, es incontestable que la creación y funcionamiento de la web corporativa puede discurrir al margen del Registro. Por ello, no cabe entender que sigue vigente el punto noveno de la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011, según el cual si la sociedad opta por la publicación de la convocatoria en la web deberá determinar la web en los estatutos o hacerlo constar en el Registro. Esta Instrucción fue dictada para una fase carente de regulación y no hay razón para aplicarla si su criterio es diferente al del nuevo precepto legal. Por supuesto, se inscribirá cuando, según lo indicado, haya modificación de estatutos, pero será por esta razón y no porque la web sea de constancia obligatoria.
Esto es conforme, además, con las funciones de la web corporativa. La primera de ellas es como medio de convocatoria de la Junta. Y es obvio que la forma de convocatoria es una cuestión que solo interesa a los socios y no a terceros, cuyo interés nunca ha sido tenido en cuenta en la regulación de la convocatoria, que puede haber tenido lugar sin publicación alguna a su alcance, como ocurre cuando se ha realizado por comunicación individual, procedimiento que, por cierto, se ha extendido ahora a la sociedad anónima. La convocatoria de la Junta es un “asunto interno” de la sociedad, y por ello tiene sentido que el artículo 11 bis permita prescindir de la publicidad registral, bastando con la notificación a los socios. Tan solo habrá de acudirse a la constancia registral cuando sea imposible la notificación a los socios, como ocurre en las sociedades cotizadas, para la cuales la convocatoria en la web es uno de los tres medios obligatorios (artículo 516, también modificado por la Ley de Reforma). Pero se acudirá a la constancia registral, no porque ésta sea legalmente obligatoria, sino porque no es posible la notificación personal. Es decir, las sociedades cotizadas, de las dos posibilidades del artículo 11 bis, solo pueden acudir a la primera. En cuanto a las sociedades anónimas con acciones al portador, la publicación en el BORME es ineludible (artículo 173-3). La convocatoria en la web sería un medio añadido, y su constancia registral necesaria por la imposibilidad o dificultad de la notificación personal.
La segunda función de la web corporativa es la publicación de los acuerdos sociales que conforme a la Ley han de publicarse. Aquí entramos en el interés de terceros en el acceso a la web como medio de conocimiento de los acuerdos que puedan afectarles, y en tal medida, la conveniencia o necesidad de su inscripción registral.
Pero hay que tener en cuenta que el propio legislador viene limitando la publicidad de estos acuerdos. Comenzó con la drástica reducción operada en la LMESM, continuó con la supresión de la publicación del balance de liquidación, y ahora la nueva Reforma ha eliminado la publicación de los acuerdos de modificación de estatutos de las sociedades anónimas que contemplaba el artículo 289, así como los de disolución de toda clase de sociedades (artículo 369). En la actualidad, los acuerdos que pueden publicarse en la web corporativa en interés de terceros han quedado limitados en la LSC a la reducción de capital, en los artículos 319 y 333-2, pero la web representa un papel secundario en el primero de ellos y absolutamente marginal en el segundo. En el primero, referido a las sociedades anónimas, porque la reducción debe publicarse siempre en el BORME, haya o no web corporativa. Y en el segundo, referido a las sociedades limitadas, porque la publicación solo tiene lugar en circunstancias tan extraordinarias que resultan inéditas en la práctica, pues se requiere: que se trate de reducción que implique restitución de aportaciones; que se haya pactado en estatutos que no puede procederse a la restitución hasta que haya transcurrido un mes desde la notificación personal a los acreedores; y que no se les haya podido notificar personalmente por desconocerse su domicilio. Y aun así, no bastaría la publicación en la web, siendo necesaria también la publicación en el BORME.
En definitiva, salvo en la reducción de capital de las sociedades anónimas, la publicidad de los acuerdos en la web ha desaparecido en la LSC, y la protección de los terceros discurre por otras vías, como el derecho a ser pagados o afianzados en la liquidación, el derecho de oposición, la responsabilidad solidaria de los socios y el derecho de impugnación. Por todo ello, decíamos que la importancia de la web corporativa en la LSC queda limitada a su función de convocatoria de la Junta, y ésta, por su carácter interno, es ajena al Registro. Quedan las publicaciones de la LMESM, que en este punto no ha sido modificada, y en su momento se introducirá la web como medio de publicación. Pero si nos atenemos a los requisitos de la Directiva 109/2009 sobre los anuncios en la web para las fusiones, parece que la publicidad y seguridad de la web podría ir dirigida hacia una Plataforma Electrónica Central creada por el Estado para la publicación de anuncios en lugar de la constancia registral de la web corporativa.
No puede alegarse, por otra parte, que la innecesariedad de la constancia registral perjudica la calificación registral. El registrador no necesita la inscripción de la web para comprobar si es la misma en la que se han insertado los anuncios, pues esto no es conforme con el propio artículo 11 bis, que, aun con redacción defectuosa, atribuye a los administradores, por su mera manifestación, la competencia para afirmar ese hecho, y es al perjudicado a quien corresponde desvirtuar esa manifestación. Además, la calificación registral nunca se ha extendido a la convocatoria cuando esta se ha realizado por medios no publicados, dada la falta de constancia de la identidad de los socios, bastando la manifestación de los administradores de que ha sido debidamente convocada a los efectos del artículo 97, 1º, 2 del RRM.

"Constancia del cargo: la Ley ha añadido la constancia de un dato cuya omisión carece de la suficiente entidad para producir la nulidad de la Junta"

Ahora bien, el registrador mercantil sí deberá comprobar, si se le presentan acuerdos adoptados en Junta convocada a través de la web, si existe pero no consta en el Registro (es decir, cuando sea de aplicación el artículo 173, apartado 1), que la sociedad tomó el acuerdo de creación de la misma, por lo que el notario deberá incorporar, testimoniar o reseñar lo procedente que así lo acredite. Esta puede ser una cuestión ardua, pues ahora no se trata de acreditar la inserción del anuncio en la web, encomendado a los administradores, sino de la existencia de la web, que depende de un acuerdo social que hay que acreditar, de modo que si no está elevado a público, deberá exigirse al menos una certificación con todos sus requisitos formales para incorporar a la escritura. También bastará el testimonio del Libro de Actas, pero no una mera manifestación del compareciente en el cuerpo de la escritura. Esto tiene importancia en varios supuestos, por ejemplo, cuando el que eleva a público es un consejero facultado para ello, que no puede certificar, o el Secretario del Consejo, que tampoco puede hacerlo sin el Visto Bueno del Presidente, y, por supuesto, un apoderado especial para elevar a público acuerdos sociales.
Afirmada, por disposición legal, la innecesariedad de la constancia registral de la web corporativa, (y el futuro Reglamento del Registro Mercantil, actualmente en elaboración, carece de competencia para decir lo contrario), añadimos a continuación, ya desde un punto de vista práctico, que, dada la problemática que puede plantear el sistema de notificación individual a los socios, lo aconsejable en el ejercicio profesional es contar con la constancia registral, para que pueda saberse con seguridad que los acuerdos que se presentan para elevar a público e inscribir no van a estar afectados por vicios de convocatoria derivados de dicha problemática.
La constancia registral, previa modificación de estatutos en los casos indicados anteriormente, puede comprender tanto el sistema de web corporativa como su dirección electrónica: o solo lo primero, en cuyo caso lo que el Registro publica es que la sociedad tiene como sistema de convocatoria el anuncio en la web. Contra los que entiendan que la constancia registral debe comprender siempre la dirección electrónica cabe decir que del propio artículo 173 resulta lo contrario. Así ocurrirá, tanto en las sociedades de nueva creación como en las existentes, cuando el acuerdo – constituyente o de Junta posterior - se limite a establecer en estatutos (artículo 173, apartado 2) que la Junta se convocará mediante anuncio en la web. Lo que el Registro publicará será, sencillamente, eso, el artículo estatutario sin mención de la dirección electrónica. Por ello, cuando el acuerdo social pueda adoptarse sin modificación de estatutos porque nada digan sobre esta cuestión, (artículo 173, apartado 1) lo que se inscribe es el acuerdo de creación, también sin la dirección, si bien en ninguno de los casos podrá utilizarse la web hasta que su dirección sea inscrita o notificada a todos los socios. Es posible, sin embargo, que el futuro Reglamento del Registro Mercantil adopte otras conclusiones más cercanas a la institución registral.

Convocatoria en un determinado diario
El artículo 173, que ha unificado también la forma de convocatoria, no menciona un medio que sí contemplaba la redacción anterior para las SL: el anuncio publicado en un determinado diario con circulación en el término municipal del domicilio social. De los tres sistemas estatutarios que mencionaba el precepto (después de la modificación por el RD 13/2010), solo quedan dos: la web y la comunicación individual.
En principio, hay que entender que estos medios son tasados y que los estatutos ya no pueden acudir al sistema de publicación en un determinado diario. Seguramente, esta es la interpretación que prevalecerá, pero cabe entender que la supresión de ese medio en la redacción definitiva puede no obedecer a la intención de eliminarlo. Puede obedecer al simple hecho de la unificación de régimen jurídico para ambos tipos de sociedad, considerando que lo que podía ser útil para las SL, presumiblemente de pocos socios, puede ser inoperante para las SA, de muchos socios con disgregación geográfica, y por ello con difícil acceso a un determinado diario. Podría haberse mantenido para las SL como en la redacción anterior, pero ello rompería la pretensión de redacción unificada para ambos tipos de sociedad.
El precepto actual, a diferencia del anterior, comienza diciendo “salvo disposición contraria de los estatutos”, lo cual refuerza el valor preponderante de estos. También hay que tener en cuenta el segundo inciso del apartado 2, es decir, esa referencia a la publicidad adicional en un diario de la provincia, puramente voluntaria y que no tiene que constar en estatutos, pues si la Ley contempla esa publicidad adicional como un medio útil, es aceptable entender que puede incorporarse a estatutos, con lo que el sistema deja de ser tasado. Y si es así, tan útil puede ser esa publicidad en el diario de la provincia como la del diario en el término municipal, si por la composición social resulta mejor para la sociedad, por lo que no se alcanza a comprender el interés del legislador por suprimir una forma de convocatoria que ha sido legal hasta ahora, desde la vigencia de la LSRL, en 1995.
Cabe decir que no hay razón para suponer que el legislador haya querido suprimirla conscientemente, pero el argumento más importante es que si hubiera querido eliminarla del ordenamiento hubiera ordenado un plazo de adaptación para las sociedades que lo tengan establecido. No lo ha hecho así, ni la Ley contiene disposiciones transitorias, siendo, en consecuencia, evidente que la sociedad que lo tenga establecido puede seguir utilizándolo sin considerar que se encuentra fuera de la ley y sin necesidad de adaptar estatutos, por lo que sería incongruente que una sociedad no pueda elegir una forma de convocatoria que sigue siendo legal, indefinidamente, para otras sociedades. De ahí se sigue que si una sociedad refunde estatutos y conserva intacto el artículo que contempla esa forma de convocatoria, el registrador no debe calificar tal precepto como defectuoso por ser contrario al artículo 173. Lo mismo cabe decir en caso de modificación estructural. Todo lo cual aumenta la incongruencia.

Constancia del cargo en la convocatoria de Junta (Artículo 174)
En la normativa anterior solo era necesario hacer constar el nombre de la persona que realiza la convocatoria en las sociedades limitadas, y solo cuando la convocatoria se realizaba por medio de comunicación individual y escrita. Ahora se cambia la referencia al nombre por la referencia al cargo y se generaliza a toda clase de convocatorias por cualquier medio y para ambas sociedades.
La constancia del cargo es práctica habitual en las convocatorias, sobre todo en grandes sociedades, pero ahora es un dato obligatorio, lo cual puede resultar contradictorio con la expresa pretensión legislativa de simplificar costes y facilitar el funcionamiento de la vida de las sociedades.

"Convocatoria a instancia de los consejeros. Atribuir tal derecho en consejos de 3 a 5 miembros puede ser más perturbador que beneficioso

¿Puede entenderse que la convocatoria es nula por defecto de forma - anulándose todos los acuerdos adoptados - si no consta el cargo? Si se tiene en cuenta la finalidad de la convocatoria, que es dar cumplida información al socio de los datos de la reunión, la falta de constancia del cargo es irrelevante. Por supuesto que si quien convoca carece de facultades para ello la Junta es nula, pero lo será por esta razón y no por la falta de constancia del cargo. Estimar que en todo caso la convocatoria es nula si no consta el cargo resulta excesivo, pues en definitiva ha sido convocada por quien tiene facultad para ello.
La propia Ley omite la necesidad de constancia de un dato más importante que el cargo del convocante, que es el lugar de celebración, porque según el artículo 175 “se entenderá” que ha sido convocada en el domicilio social. De igual modo, puede entenderse que ha sido convocada por quien tiene derecho a ello, sin perjuicio de la impugnación en caso contrario, evitando así la nulidad de la Junta por un defecto de tan escasa o nula entidad. Hay casos en que tal efecto sería absurdo, como ocurre en los supuestos de administrador único o varios solidarios, pues pudiendo convocar cualquiera de ellos la falta de constancia del cargo es irrelevante.
En conclusión, la Ley ha añadido la constancia de un dato cuya omisión carece de suficiente entidad para producir la nulidad de la Junta. No obstante la literalidad de la Ley, no se debe acudir a este resultado. La jurisprudencia y la DGRN se han pronunciado hasta ahora sobre defectos formales de la convocatoria que afectaban al derecho de información de los socios en relación con la Junta, pero en este caso el dato exigido no afecta a ese derecho. Y siendo así, también carece de relevancia que el administrador convocante tenga su cargo inscrito en el Registro. Por supuesto que deberá estarlo al tiempo de la presentación de la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales, (artículo 11-3 RRM), pero el registrador no podrá rechazar la inscripción alegando que no lo estaba al tiempo de la convocatoria, con la única excepción, quizá, de la convocatoria realizada por un Consejero Delegado, pues según el artículo 249-3 la delegación de facultades no produce efecto alguno hasta su inscripción.
Hay casos en los que la constancia del cargo en la convocatoria sí parece necesaria. Son los supuestos en los que la sociedad no se encuentra en situación de normalidad, lo cual ocurrirá en el caso de convocatoria judicial o en los supuestos de administrador de hecho caducado o que sea el único que quede después de la renuncia de los demás. La razón es que fuera de la normalidad los socios deben tener conocimiento de las circunstancias extraordinarias, entre ellas quién convoca y en virtud de qué título (cargo). En cambio, no parece necesaria la constancia del cargo de liquidador, pues una vez acordada la disolución en Junta, la liquidación es la “situación normal” de la sociedad disuelta. Ahora bien, aun en tales supuestos, sigue siendo excesivo el resultado de nulidad por falta de constancia del cargo. Es más, resulta contradictorio a nuestro juicio que en dichos supuestos los administradores tengan la facultad, absolutamente extraordinaria, de convocar la Junta para restablecer la normalidad y, sin embargo, no pueda hacerse por no haber hecho constar el concepto en cuya virtud convoca. Y, puestos a ser rigurosos, ni siquiera bastaría, en el caso del administrador de hecho caducado, la constancia del cargo de administrador sin más, pues, en puridad, ya no lo es.
Aun aceptando la conclusión propuesta, hay que tener en cuenta que el registrador está facultado para calificar la regularidad de la convocatoria. Por ello, cuando no conste el cargo (ni el nombre del cual pueda deducirse el cargo inscrito) será necesario que en la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales se aclare este extremo, previa acreditación al notario, que deberá negar la autorización si no se le acredita. (Salvo el caso de junta convocada, con concurrencia de todo el capital y a la que se le haya atribuido expresamente el carácter de universal), de igual modo que debe negar la autorización cuando, siendo requerido para levantar acta de Junta, no se le acredita la válida convocatoria.

Convocatoria del Consejo a instancia de los consejeros (Artículo 246)
El artículo 246, uniformando de nuevo el régimen para todas las sociedades de capital, establece el derecho de al menos un tercio de los administradores para convocar el Consejo si, previa petición al Presidente, éste no lo hiciera en el plazo de un mes.
La cuestión es que si el cómputo del tercio en caso de fracciones se hace por defecto, como suele entenderse en otros casos, el resultado, en consejos de 3 a 5 miembros, es que lo puede solicitar un solo consejero.  Es aceptable esta novedad legislativa en consejos compuestos por muchos miembros, en los que pueden concurrir intereses enfrentados o grupos de consejeros representativos de diferentes tendencias. Pero no está justificada en consejos de pocos miembros, que funcionan con otra flexibilidad que hace innecesarias ciertas medidas o garantías.
Atribuir tal derecho a un solo consejero en consejos de 3 a 5 miembros puede ser más perturbador que beneficioso, al permitir que la conflictividad pueda ser originada por una sola persona. Un derecho individual en un órgano colectivo es excepcional (como el voto dirimente en caso de empate). En este tipo de consejo, en caso de que el Presidente se niegue a convocarlo, es fácil reunir mayoría de consejeros para cambiar de Presidente, o, en su caso, mayoría en la Junta para cesarle como consejero.
La intención de equiparar el régimen de ambas sociedades no puede ignorar la diferencia con la que funcionan los consejos de las pequeñas sociedades en comparación con las grandes. Podemos acudir al mecanismo de computar las fracciones por exceso en lugar de por defecto, estableciéndolo así en estatutos, con lo que en caso de consejos de cuatro o cinco miembros un solo consejero no es un tercio, pero quedaría sin solucionar el consejo de tres miembros.

"Junto a la sustitución total del objeto social se añade ahora como causa de separación la modificación sustancial del mismo, lo que significa que en toda modificación de objeto no acordada en Junta Universal y por unanimidad, el registrador podrá calificar si a su juicio se produce una modificación sustancial"

También puede conseguirse este efecto cuando se quiera un consejo de cinco miembros, bastando con fijar su número en seis y dejando una vacante. En tal caso, como el número de miembros es seis, un tercio es dos. El inconveniente práctico es que si la mayoría para adoptar acuerdos se computa sobre el número total de miembros y no sobre el número de consejeros “en activo”, como parece ser lo procedente, tal mayoría quedará fijada en cuatro en lugar de tres. Por esta razón, esta vía indirecta no será útil cuando se quiera un consejo de tres o de cuatro miembros. En el primer caso no podrían adoptar acuerdos por no llegar a cuatro los miembros en activo. En el segundo caso, se requeriría la unanimidad de los cuatro miembros en activo.

Modificación sustancial del objeto social (Artículo 346)
Junto a la sustitución total del objeto social se añade ahora como causa de separación la modificación sustancial del mismo, lo que significa que en toda modificación de objeto no acordada en Junta Universal y por unanimidad, el registrador podrá calificar si a su juicio se produce una modificación sustancial.
Las causas contempladas hasta ahora tenían carácter objetivo, en el sentido de que no era discutible si se habían producido o no, salvo, en parte, la sustitución del objeto social cuando se acudía a medios indirectos o fraudulentos, de difícil encaje en el ámbito de la calificación registral. Con esta modificación legislativa la calificación registral se refuerza, pudiendo rechazar la inscripción si, habiendo a su juicio modificación sustancial, no se han cumplido las previsiones contempladas en los artículos 348 y 349 de la LSC y 206 RRM.
Lo que ocurre es que estas previsiones están concebidas para dichos supuestos objetivos, de modo que la sociedad, al adoptar el respectivo acuerdo sabía de antemano que existía un derecho de separación. Ahora, al adoptar el acuerdo de modificación del objeto, puede estimar lícitamente que no hay modificación sustancial, prescindiendo en consecuencia de tales previsiones legales, y, sin embargo, encontrarse con una calificación registral desfavorable que paralice la inscripción. Y en la situación en que se encuentra el recurso contra la calificación registral esto supone un grave perjuicio para el tráfico jurídico.
Es plausible el criterio del legislador, pretendiendo ampliar la protección a los socios que hayan ingresado en la sociedad en contemplación de un objeto determinado, pero se ha creado un supuesto de incertidumbre -la interpretación del concepto de modificación sustancial-  que puede calificar el registrador, desviándose con ello el ámbito propio de la calificación, pues pasa del control del cumplimiento de requisitos legales a la interpretación de una norma legal, lo cual pertenece al ámbito judicial. El causante de esta situación es el legislador, al haber introducido un término -adjetivo- susceptible de interpretación.
Esto supone un paso atrás en la tendencia del abaratamiento de costes y trámites. Hubiera sido preferible, en nuestra opinión, modificar también los artículos indicados, adaptándolos al nuevo supuesto, cuya incidencia es susceptible de interpretación, de modo que en caso de modificación del objeto hubiera bastado, a efectos de la inscripción, la declaración de los administradores de que no supone una modificación sustancial, sin perjuicio del derecho de impugnación de los socios que no hubieren votado a favor, al igual que ocurre con los acuerdos que de modo indirecto o fraudulento pretendan eliminar el derecho de separación en caso de sustitución total de objeto. Y al tratarse de un acuerdo contrario a la ley, el plazo no es el de cuarenta días para los acuerdos contrarios a los estatutos sino el de un año (artículo 205).

Abstract

Several sections of the Spanish Capital Companies Act (Ley de Sociedades de Capital, LSC) have been amended by Law 25/2011, which has introduced substantial changes.
New section 11 bis, paragraph 1 provides that: “Creating a corporate website requires agreement of the General Shareholders Meeting. Such agreement must be registered in the Trade Register or notified to all shareholders. The administrative body is qualified to delete or move the website of the company, unless otherwise established in the articles of association. Such agreement must be registered in the Trade Register or notified to all shareholders”.
Section 173, which has unified as well the forms of publishing notices for shareholder’s meeting, doesn’t mention an instrument included in previous regulations in the case of private limited companies: an advertisement published in a daily newspaper of the province corresponding to the corporate address. Of the three instruments mentioned by Law (after the amendment introduced by the Royal Decree 13/2010), there are only two left: the website and the individual written notification.
According to previous regulations, in the case of private limited companies, the only name to be mentioned was that of the individual calling a meeting, and just in case the call was communicated by individual written notification. From now on, what has to be included is the position and not the name and this applies to any kind of call, notification and for both kinds of companies.
Section 246 unifies once more the regulations for all kinds of capital companies and establishes the right of one third of a company’s Directors to call a Board of Directors’ meeting if it had not been called by the Chair within the month following the corresponding request.
Besides the substitution of activities constituting a company’s corporate purpose as a mandatory cause for winding-up the company, from now on the substantial transformation of its activities will be considered a mandatory cause as well. This means that any transformation of the activities that has not been agreed on unanimously in a general meeting may be considered by the registrar a substantial transformation.