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ENSXXI Nº 40
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2011

CABE LA COMUNICACIÓN POR VÍA TELEMÁTICA DE LA CALIFICACIÓN NEGATIVA AL NOTARIO AUTORIZANTE NO PRESENTANTE
STS de 20 de Septiembre de 2011. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Desestimatoria.
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Se constituye notarialmente una sociedad limitada que es presentada por los particulares para su inscripción en el correspondiente Registro Mercantil. El Registrador, tras calificar la escritura negativamente, envía telemáticamente tal calificación negativa al Notario. Los Registradores impugnan las  Resoluciones de la DGRN de fechas 28 de abril y 30 de abril de 2005, en materia de notificación telemática de la calificación negativa al notario autorizante
El TS confirma la Sentencia de la Audiencia en el sentido de legitimar a los Registradores para la impugnación de Resoluciones dictadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado, toda vez que  la demanda se interpuso con fecha 1 de septiembre de 2005, es decir, vigente la redacción anterior del artículo 328.4 de la LH , en cuya virtud se sancionaba la legitimación universal y sin restricción alguna del Registrador.
Por otro lado se analiza si el Registrador puede enviar al Notario la comunicación de calificación negativa "por vía telemática", respondiendo afirmativamente. El TS parte del principio de que "las relaciones entre Notarios y Registradores se rigen fundamentalmente por pautas de lealtad y colaboración institucional "de tal forma que la viabilidad del envío por una vía telemática impide cuestionar el rechazo por la misma vía...".

LA FALTA DE CANCELACIÓN REGISTRAL DE UNA CARGA, ACREDITADA LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN, NO ES CAUSA DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO
STS de 4 de Octubre de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Rios. Estimatoria parcialmente.
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El 23 de Noviembre de 2001 se su.scribe un contrato privado de compraventa entre la propietaria de una finca en Algete y los hoy recurrentes, entregándose cantidades en ese momento y dejando el resto para el momento de otorgamiento de la Escritura. En la estipulación tercera del referido contrato se estableció que la finca debía entregarse libre de cargas y gravámenes. Al otorgamiento de la escritura se personaron todas las partes y un representante del Banco Sabadell que portaba dos cheques bancarios contra la cuenta del comprador. Sin embargo, el otorgamiento no se produjo al existir cargas persistentes en el Registro de la Propiedad. Posteriormente la parte compradora comunicó a la vendedora por medio de telegrama que daba por resuelta la venta por incumplimiento de la obligación de entregar la finca libre de cargas solicitando también la devolución duplicada de las sumas entregadas. El Juzgado de Primera Instancia dicta sentencia a favor de los vendedores por entender que la falta de cancelación registral de la hipoteca carecía de entidad suficiente toda vez que la obligación garantizada había sido satisfecha con anterioridad. La Audiencia, no obstante, estimó en parte el recurso del comprador declarando resulto el contrato por voluntad de ambos contratantes ya que el comprador tenía derecho a que se le entregase la finca libre de cargas registrales, sin que fuese suficiente el hecho  de que la obligación garantizada con la hipoteca hubiese sido satisfecha, ya que el asiento de hipoteca seguía subsistente con las consecuencias que ello lleva aparejado de los principios de Fé Pública Registral y Legitimación registral, pudiendo además darse el caso de que el Registrador denegase si hubiese problemas de índole registral.
El TS sostiene que la compraventa como contrato bilateral que es, produce recíprocas prestaciones entre vendedor y comprador, teniendo como efectos principales el cumplimiento simultáneo de las prestaciones, la "compensatio mora" y la resolución de contrato que sólo puede exigirse por la parte cumplidora. El incumplimiento supone contrariar el fin normal las legítimas expectativas de la parte y éste no es el caso ya que la obligación garantizada con la hipoteca se haya extinguida y sólo falta su cancelación formal en el Registro de la Propiedad.

ADQUISICIÓN A NON DOMINO DE HIPOTECA DE BIEN INMUEBLE DE DOMINIO PÚBLICO. LA INSCRIPCIÓN DE LA HIPOTECA TIENE CARÁCTER CONSTITUTIVO.
STS  de 21 de Septiembre de 2.011. Ponente: Antonio Salas Carceller. Desestimatoria.
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En relación a un inmueble perteneciente al Organismo Autónomo RTVE, al que estaba adscrito como bien de dominio público se comunica en el año 2000 a la Dirección General de Patrimonio que su uso no le es necesario. Los trámites para su desafectación concluyen con el acta de entrega de la finca al Patrimonio del Estado el 29 de Abril de 2003, si bien, la desafectación había sido acordada por la Dirección General de Patrimonio el 25 de Octubre de 2002.
En el ínterin ocurre: 1º.- Que por auto de 31 de Octubre de 2002 dictado en Expediente de Dominio se declara el bien de la titularidad dominical de Don Celso y Doña Marina. 2º.- El día 5 de Marzo de 2003 ambos titulares transmiten el citado inmueble por Escritura Pública a Instalaciones García Rodríguez, S.L., cuyo 99,85% es propiedad de Don Celso. 3º.- El mismo día 5 de Marzo de 2003 Caja Rural de Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito concede un préstamo con garantía hipotecaria sobre la misma finca a  Instalaciones García Rodríguez, S.L. La escritura se inscribió el 19 de Mayo de 2003.
El Abogado del Estado pretende en primera instancia la cancelación de las inscripciones de dominio y demás derechos reales y la restitución del inmueble a la Administración en el estado en que se hallaba en el momento del despojo. El Juzgado resuelve a favor de la Administración. Sin embargo, en segunda instancia queda revocada la sentencia apelada en el solo sentido de no ordenar la cancelación del derecho de hipoteca puesto que si bien al adquirente primero (Celso y Marina) no se les puede presumir buena fe pues han participado en el acto traslativo, y lo mismo cabe decir de la  S.L., pues tiene como socio mayoritario a Don Celso, no cabe decir lo mismo de Caja Rural del Sur quien reúne los presupuestos de aplicación del Articulo 34 de la Ley Hipotecaria.
 De este modo el Abogado del Estado recurre en casación alegando el carácter demanial y no patrimonial del bien y por tanto su no hipotecabilidad, al no estar ante el 34 sino ante el 33 de la Ley Hipotecaria, basándose en que la escritura de hipoteca es de fecha anterior al acta de entrega del bien desafectado.
El Tribunal Supremo rechaza este argumento porque la hipoteca es de inscripción constitutiva y para la fecha de la inscripción ya se habían cumplido todos los requisitos materiales y formales de la desafectación, incluso en el momento del otorgamiento de la escritura pública pues la desafectación es efectiva desde la adopción del acuerdo siendo el acta de entrega el instrumento suficiente para las inscripciones, anotaciones registrales o para extender las notas marginales que correspondan.

PROPIEDAD HORIZONTAL

LAS OBRAS QUE SUPONEN ALTERACIÓN DE CONFIGURACIÓN EXTERIOR DE UN EDIFICIO REQUIEREN EL CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS SOCIOS, AUNQUE LAS OBRAS SE EJECUTEN CON ELEMENTOS DESMONTABLES
STS de 4 de Octubre de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Rios. Desestimatoria.
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Don Ovidio interesó la declaración de ilegalidad y posterior demolición de las obras llevadas a cabo por la sociedad demandada en el local comercial de ésta. Para el demandante suponían una alteración de la configuración externa del conjunto, además de producirle daños por la acumulación de basuras y desperdicios así como de inundaciones y humedades. El Juez de Primera Instancia desestimó la demanda ya que dichas obras no sólo no cambiaban la configuración externa, sino que además estaban autorizadas atendidas las amplias facultades que concedía la normativa del complejo inmobiliario. La Audiencia desestimó también el recurso de apelación de la parte actora, la cual interpuso recurso de casación, alegando que el Alto tribunal, en repetidas sentencias, ha considerado que las obras en elementos privativos (como puede ser una terraza) que comporten alteración del exterior de un edifico precisan el consentimiento de todos los propietarios.
El Alto Tribunal desestima el recurso ya que efectivamente como sostiene el recurrente en todos aquellos casos en los que se ejecutan obras con elementos sean o no desmontables en elementos privativos si afectan a la configuración exterior del edifico como dispone el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal requieren el consentimiento de todos los socios, pero es aplicable a este hecho litigioso por cuanto no ha quedado suficientemente acreditado a través de la prueba pericial que las obras ejecutadas alteran la configuración exterior máxime además cuando para las obras se han utilizado elementos desmontables.

LAS FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NO SUPLEN LAS DE LA JUNTA, SINO QUE HA DE EJECUTAR LOS ACUERDOS DE ÉSTA
STS de 10 de Octubre de 2011. Ponente: José Antonio Seijas Quintana.
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 En esta sentencia se resolvió sobre la declaración de nulidad de una cláusula estatutaria de las que integran el Título constitutivo de una comunidad de propietarios sobre exención de gastos.  En Junta de Propietarios se adopta un acuerdo relativo al presupuesto de la Comunidad, en particular, que un propietario de local pague en proporción a su cuota, modificándose el título constitutivo por el Presidente de la Comunidad en representación de ésta. En ambas instancias se dice que "el Presidente" ha ejercido facultades de la exclusiva titularidad de la Junta de Propietarios, al pretender la reforma de los Estatutos sin que tal acuerdo haya sido adoptado por el único órgano de la Comunidad capaz de adoptarlo, que es la Junta de Propietarios. Por ello, es de apreciar la falta de legitimación ad causam alegada. El acuerdo se refería a la modificación del presupuesto pero no de los estatutos. En cualquier caso, según el artículo 17 de la LPH los acuerdos de la Junta de propietarios exigirán la unanimidad para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, y es claro que, en el presente caso, el dueño del local votó en contra".
 El Tribunal Supremo además hace los siguientes pronunciamientos de interés y aclara que el artículo 13.3 de la LPH señala que el presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que le afecten (de tipo orgánico, ha dicho esta Sala en numerosas sentencias), mientras que el artículo 14 .d) pone a cargo de la Junta de copropietarios aprobar o reformar los estatutos y determinar las medidas de régimen interior; debiendo el presidente actuar de conformidad con los acuerdos de la Junta, válidamente adoptados, de los que es mero ejecutor (STS 11 de diciembre 2000). En lo que aquí interesa supone que el presidente, si bien representa a la Comunidad, ello ha de tener por base la ejecución de acuerdos de la Junta sobre asuntos de interés general para aquélla, el Presidente no tiene un contenido "en blanco". Es la Junta de propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la junta (STS 20 de octubre 2004). No se trata, por tanto, de poner duda que la representación de la comunidad de propietarios le corresponde al Presidente, que es el único legitimado legalmente para representar judicialmente a la comunidad. Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad. Otra cosa distinta es que en casos de necesidad urgente pueda velar unilateralmente por intereses de la comunidad, lo cual no debe prohibirse en razón de la misma urgencia y necesidad, si bien dando cuenta inmediata a la Junta para que adopte decisiones pertinentes, lo que no ocurre en este caso en el que se actúa contra uno de los propietarios que forma parte de la comunidad, utilizando el procedimiento iniciado por este, no solo para contestar y oponerse a la demanda, sino para reconvenir interesando la nulidad de una cláusula estatutaria huérfana de acuerdo previo de la junta.

INAPLICACION DEL REGIMEN DE LA ACCESION
STS de 21 de Septiembre de 2011. Ponente: Don Xavier O'Callaghan Muñoz. Desestimatoria.
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Tal y como se desprende de la demanda, casi todos los propietarios de las viviendas de un edificio, acordaron, ante la ruina del mismo, señalar las cuotas de participación de cada uno de ellos en los elementos del inmueble, en los gastos, así como el ulterior aprovechamiento del solar resultante de la demolición, procediendo a tal fin a constituir una comunidad y establecer que cada copropietario tendría derecho a ocupar, en el nuevo que en su día se construya, las viviendas que perfectamente quedaban identificadas.
Los propietarios que no intervinieron en dicho acuerdo solicitan la aplicación de las reglas de la accesión, al amparo del art.361 CC, artículo que reconoce al dueño del terreno sobre el que se construye hacer suya la obra, previa la indemnización correspondiente, u obligar al que hizo la obra al pago del precio del terreno.
El TS concluye que en el presente caso no procede aplicar las reglas de la accesión, sino que la litis ha de resolverse en el modo en que se regulan las relaciones entre comuneros, partiendo de la buena fe de los que construyeron, la inaplicación de la llamada accesión invertida (construcción que invade suelo ajeno) y la consideración de que realmente se trata de una construcción realizada por un grupo de condóminos en suelo propio en la que no participan algunos de ellos.

DERECHO NOBILIARIO. ANULACIÓN CARTA DE SUCESION.
STS de 4 de Octubre de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Rios. Estimatoria parcialmente.
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Doña María Rosario interpuso demanda contra su hermano reclamando el título nobiliario adquirido por su hermano tras la muerte del padre de ambos en 1.983. Don Florian sucedió en virtud de la Real Carta de Sucesión expedida en 1.985. La petición de Doña María Rosario se fundamentaba en que era de mayor edad que el demandado y no procede la aplicación del principio de varonía dado que viola los principios expresados en la Constitución Española. El demandado alegó:
1-Que el título debe regirse por la Real Carta de Sucesión.
2-Que es aplicable el orden regular de la sucesión con sus principios de primogenitura, presencia de línea anterior respecto de posteriores, grado más próximo sobre el más remoto y del varón sobre la mujer.
3-Que durante veintiún años el demandado ha ostentado públicamente el título sin oposición
4-El Tribunal Constitucional ha reconocido la constitucionalidad del derecho nobiliario.
Durante la tramitación del proceso entro en vigor la Ley de Igualdad en los Títulos Nobiliarios la demandante alegó que era aplicable al litigio y la parte demandada arguyó lo contrario sobre la base de que la sucesión a estaba consolidada.
El Juzgado de primera Instancia estimó la demanda y declaró el mejor derecho de la demandante al título criterio confirmado por la Audiencia Provincial. Don Florián recurrió en casación al Tribunal Supremo, por infracción de los artículos 24  y 9.3 de la Constitución Española sobre prohibición de incluir cuestiones nuevas en la demanda. El Tribunal Supremo desestima el recurso por los siguientes motivos:
a-No hay modificación de la causa petendi.
b-No se ha modificado el título jurídico alegado por la demandante.
c-La inclusión en el proceso de la aplicación de la LITN venía impuesta precisamente en la disposición transitoria única cuya finalidad era provocar la inmediata aplicación de la ley como precisamente ha ocurrido en este plazo.
d-El principio de contradicción ha sido respetado pues se ha dado audiencia las dos partes.
Se alega en síntesis que la LITN es aplicable a las sucesiones abiertas y no consumadas como ocurre en este caso por así deducirse de la disposición transitoria única de la citada ley.

NEGOCIO FIDUCIARIO
STS de 26 de septiembre de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Rios.
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Una SA, como propietaria arrendadora de un pabellón industrial, interpone demanda de juicio verbal de desahucio contra una SL, por expiración del término contractual. La sociedad demandada interpone demanda de juicio ordinario contra la SA, a fin de que se declare que es la SL la propietaria del pabellón, alegando:
- que cuando se adquirió el terreno ambas sociedades tenían el mismo administrador;
- que se escrituró a nombre de la sociedad anónima para proteger el bien frente a posibles reclamaciones económicas;
- que el pabellón fue construido a cargo de la sociedad limitada;
- que ambas sociedades han aparentado que entre ellas existían unos pagos mensuales de renta que jamás han existido.
En la vista del juicio verbal de desahucio, se dicta sentencia que estima la demanda y acuerda el desahucio, al entender probada la existencia de un contrato verbal de arrendamiento, y aportada como prueba documental las facturas de renta. En el juicio en que se ejercita la acción declarativa de dominio, se desestima la demanda, al no haberse acreditado por la actora que la finca sea de su propiedad.
En el recurso interpuesto, se analiza si la sentencia dictada en el juicio verbal de desahucio produce o no los efectos de cosa juzgada positiva en el juicio ordinario. Y se señala que el hecho de que haya quedado acreditada la existencia de un arrendamiento con base a la prueba documental aportada al juicio de desahucio, no excluye que en un juicio declarativo posterior se pueda probar la existencia del negocio fiduciario en que se encontraba integrado dicho arrendamiento. En lógica, sería la decisión sobre la existencia del negocio fiduciario la que podría tener efectos prejudiciales o de cosa juzgada en el juicio verbal de desahucio, y no al revés.

FIDUCIA CUM AMICO. COMPRAVENTA DE ACCIONES. CESIÓN DE CRÉDITO.
STS de 4 de Octubre de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Rios. Estimatoria parcialmente.
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Don Víctor y doña Mariola eran titulares de 16.000 acciones de la compañía Jardin Park Europea S.A.; además, ostentaban frente a la compañía un crédito, el cual estaba pignorado a la Hacienda Pública. Las citadas acciones fueron vendidas por sus titulares a Costablanca Apart S.L., con un derecho de recompra por la misma cantidad y por un plazo de cinco años. Costablanca Apart S.L. vendió a su vez las acciones a Flat Rental Limited, los cuales suscribieron un préstamo de 100.000 de pesetas con Don Víctor y Doña Mariola. Paralelamente,  Don Víctor y Doña Mariola el mismo día que vendieron las acciones, vendieron con precio aplazado a Flat Rental Limited el derecho de crédito que ostentaban contra Jardin Park Europea S.A., pignorado como dijimos anteriormente a favor de la Agencia Tributaria. En este estado de cosas, Flat Rental Limited paga la deuda contra la Hacienda Pública para impedir la ejecución pero suspendió el pago del precio aplazado a Don Víctor y Doña Mariola, quienes interpusieron demanda para que se declarase su derecho a recomprar las 16.000 acciones vendidas y se declarase la existencia de compensación entre las partes. La demandada se opuso ya que los demandantes habían vendido su derecho y no se cumplían los requisitos pactados para la recompra. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia dieron la razón a Don Víctor y Doña Mariola. Flat  Rental  interpuso recurso de casación sobre los siguientes pilares:
a- Los demandantes no eran titulares de un derecho de recompra, al haber vendido su derecho a la demandada en escritura pública.
b- Que no habían ejercitado su derecho en plazo.
c- Que, además, no reunían los requisitos necesarios para su ejercicio y, además, debían a la demandada las cantidades invertidas en impedir la ejecución del préstamo por la Agencia Tributaria.
Reconoce la Sala que en este caso estamos ante un negocio fiduciario del tipo "fiducia cum amico", cuya finalidad y validez salvo que haya sido fraudulenta ha sido reconocida por la jurisprudencia, la cual se caracteriza porque el fiduciario no ostenta la titularidad real sino únicamente una titularidad formal pues no es verdadero propietario sin perjuicio de la apariencia jurídica respecto de terceros y las consecuencias que este principio tiene respecto a los terceros de buena fe, de modo que el dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico.
Además, dice el Supremo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1158 del Código Civil el pago por cuenta de otro faculta a quien pagó para reclamar del deudor lo que hubiera pagado por lo que a efectos del presente caso habida cuenta de que FLORENCIO AGUSTÍN E HIJOS S.A no ha sido parte en el litigio, puede afirmarse que el pago del crédito que ostentaba contra la Agencia tributaria facultaba a quien pagó a dirigirse contra  la deudora pero no contra quien en su día vendió el crédito.

DONACIONES

NULIDAD DE LA DONACIÓN POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO: DOLO NEGATIVO O POR OMISIÓN.
STS de 28 de Septiembre de 2011. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Era voluntad de la demandante donar a su hijo cierto inmueble, encargándose él mismo de aportar la documentación necesaria para la preparación de la escritura. Personado éste en la Notaría, incluye en la donación proyectada no solo el citado inmueble, sino todos los demás que pertenecían a la donante, en favor de él mismo y de sus hijos, nietos de la demandante. Firmadas las escrituras, regresa la donante a la Notaría al día siguiente para interesarse sobre la forma en que se podrían dejar sin efecto las donaciones, lo que ya era imposible, como le explicó el Notario, sin el consentimiento de los donatarios y recordándole que al tiempo de la firma se le preguntó si estaba conforme con todo lo expuesto, a lo que contestó afirmativamente, manifestando su consentimiento mediante la firma. Se pretende la declaración de nulidad de las donaciones por estar el consentimiento viciado por dolo, dirigiéndose la demanda contra los donatarios y contra los compradores de uno de los inmuebles donados, alegándose no ser éstos terceros protegidos por el art. 34 LH por faltar la buena fe. Denegada la pretensión en ambas instancias, recurre la donante en casación, basándose en una actuación dolosa por parte de los demandados que determina la nulidad del consentimiento prestado en los términos previstos en el art. 1265 Cc. El motivo se estima. El art. 1269 Cc habla de  "maquinaciones insidiosas", concepto éste que presenta una considerable amplitud en cuanto ha de comprender todas aquellas actuaciones de uno de los contratantes dirigidas a obtener por parte del otro que, sin ellas, no habría prestado. En este sentido, la STS de 5 de marzo de 2010 destaca cómo la jurisprudencia ha establecido que no sólo constituyen el dolo la "insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe o los usos del tráfico", "dolo negativo o por omisión", en palabras de la STS de 5 de mayo de 2009.  Pues bien, la actuación del demandado, hijo de la actora, incurre en dolo, conforme a lo antes expresado, que alcanza la entidad y gravedad suficiente como para determinar la nulidad de las donaciones.  Es cierto que la actora pretendía donar a su hijo un inmueble, pero se ve sorprendida cuando, ya en la Notaría, se encuentra con la presencia de sus nietos y con el hecho de que las escrituras que habían sido preparadas se refieren también a otros inmuebles y habían de otorgarse no solo a favor del hijo sino también a favor de los nietos, situación de sorpresa que, dado la avanzada edad y su carácter  de persona dependiente, según el informe pericial, "careció de la voluntad necesaria para hacer frente al conflicto emocional que le planteaba la donación, cuando se vio en la tesitura de firmar la documentación que le fue presentada, por lo que plasmó su firma aun sin desearlo".
En cuanto a los compradores de uno de los inmuebles donados, del que eran arrendatarios, se desestima la pretensión que negaba su carácter de terceros hipotecarios al no concurrir buena fe en su actuación, como ya se señalaba en la sentencia dictada en la primera instancia puesto que no existe dato alguno del que pueda deducirse mala fe por parte de dichos demandados, cumpliendo los mismos todos los requisitos que para la protección del tercero hipotecario exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

DISTINCION ENTRE DONACION MODAL Y CONDICIONAL. SU REVOCACION.
STS de 21 de Octubre de 2011. Ponente: Antonio Salas Carceller. Desestimatoria.
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En esta sentencia se planteó el siguiente caso: los cónyuges don Darío (fallecido el 22 de enero de 1994) y su esposa doña Asunción (fallecida el 8 de diciembre de 1983) donaron a su hijo don Ramón una casa y tres fincas imponiéndole "la condición, de cuyo exacto cumplimiento dependerá la existencia y subsistencia de esta donación, de cuidarlos y asistirlos en todas sus necesidades, sanos o enfermos, hasta el fallecimiento del último de ellos". La citada donación tuvo acceso al Registro de la Propiedad, con la reserva de usufructo y carga modal, en enero de 1985, cancelándose la condición resolutoria (sic) el 16 de Julio de 1994, una vez que habían fallecido ambos donantes, y produciéndose la consolidación del dominio a favor del donatario. No obstante, el donante había expresado su voluntad de revocar la donación ante notario en Monforte de Lemos el 13 de diciembre de 1984, una vez fallecida su esposa, porque su hijo no había cumplido la condición, lo cual notificó al donatario,  pero no lo solicitó judicialmente. Ahora se pretende que se declare la revocación, solicitándolo un sobrino  en nombre de la comunidad hereditaria de Don Jon, que era hijo de Darío.
 El Tribunal Supremo hace los siguientes pronunciamientos de interés:
1º. Distingue entre la donación modal y la condicional y califica, siguiendo a la Audiencia, el negocio de donación modal al afirmar que  «la donación modal, aquélla en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado, como dice el artículo 619 del Código civil, se rige por la normativa de la donación en la parte que exceda del valor del gravamen impuesto, añade el artículo 622, aunque lo hace con imprecisión terminológica al referirse a la remuneratoria, lo que ha sido superado por doctrina y jurisprudencia ( sentencia de 27 de julio de 1994 y las que en ella se citan). El modo, carga o gravamen puede ser cualquier tipo de actuación o conducta, aún no evaluable económicamente (sentencia de 23 de noviembre de 2004) o puede ser un motivo, finalidad, deseo o recomendación (sentencias de 11 de diciembre de 1988 y 27 de diciembre de 1994) o, en definitiva, el cumplimiento de una obligación como determinación accesoria de la voluntad del donante ( sentencia 6 de abril 1999 »; y precisa que cuando el artículo 647 del Código Civil , que se refiere a la posibilidad de revocación de la donación por el donante por incumplimiento de la carga, emplea la expresión "condiciones" se está refiriendo al modo, no a las condiciones en sentido jurídico preciso. Por lo cual -añade- el incumplimiento del modo puede dar lugar a la revocación de la donación modal, aunque ciertamente es más bien una resolución, como se desprende del segundo párrafo del artículo 647, que atribuye a la revocación efectos "ex tunc" con la ineficacia de los actos dispositivos realizados, a salvo la protección al tercero hipotecario derivada del principio de fe pública registral que consagra el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. La donación condicional es algo distinto y nada tiene que ver con el negocio jurídico celebrado en el presente supuesto, para lo que basta recordar que la efectividad de la donación no se hacía depender en este caso de un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado que los interesados pudieran ignorar (artículo 1113 del Código Civil), sino que se trataba de una donación perfecta y definitiva con imposición, no obstante, al donatario de un "modo" en virtud del cual el donante podía dejarla sin efecto en caso de incumplimiento, pero no por su actuación unilateral en virtud de la cual afirmara la existencia de incumplimiento, sino acreditando el mismo mediante el ejercicio de la correspondiente acción ante los tribunales, lo que se deriva de la propia dicción del artículo 647 del Código Civil , según el cual "la donación será revocada a instancia del donante", lo que implica que no puede dar lugar a dicha "revocación" por su sola voluntad, como ocurre igualmente en los demás supuestos de auténtica revocación, como son los previstos por razón de superveniencia o supervivencia de hijos o por ingratitud; ello, lógicamente, en los casos, como el presente, en que el donatario no se muestra conforme con la revocación, siendo así que en el caso presente no cabe duda de que el donatario no prestó tal conformidad ya que, al conocer la revocación manifestada por el donante ante notario, procedió inmediatamente a instar ante el Registro de la Propiedad la inscripción del dominio sobre los inmuebles donados.
 2º. En cuanto al ejercicio de las acciones procedentes. Señala en cuanto a la infracción por infracción de los artículos 348 y 1963 del Código Civil, referidos a las acciones reales, que al no haberse producido la revocación (como ya se ha dicho, más bien la resolución) de la donación por incumplimiento de la carga impuesta, los bienes objeto de donación no han podido revertir jurídicamente al patrimonio del donante o al de sus herederos y, en consecuencia, no cabe el ejercicio de acción real alguna sobre ellos, en concreto la "reivindicatoria". En cuanto a la acción derivada del art 647 del Código Civil para dejar sin efecto la donación modal señala "que no es la que se ejerce mediante la demanda- quedó extinguida por falta de ejercicio por parte del donante, que manifestó su voluntad revocatoria en fecha 13 de diciembre de 1984 y falleció el 22 de enero de 1994 sin haber instado la correspondiente declaración judicial y, en cualquier caso, dicha acción no podría subsistir en favor de los herederos en el momento de interposición de la demanda en el año 2006, cuando habían transcurrido ya veintidós años desde que el donante había manifestado su voluntad revocatoria sin instar la ineficacia de dicha donación ante los Tribunales.

RESOLUCIÓN CONTRACTUAL

EL ART 1504CC RELATIVO A LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES NO CABE PARA LA PERMUTA
STS de 20 de Octubre de 2011. Ponente: Don Xavier O'Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En esta sentencia se planteó el caso  de unos hermanos, demandantes, propietarios de una finca urbana, que acuerdan con una sociedad promotora y constructora, demandada y recurrente,  cambiar una finca por la planta baja, dos plazas de garaje y un ático o vivienda de un edificio que se iba a construir sobre la misma. A tal efecto, celebraron el contrato de 4 de noviembre de 1999 que se califica de permuta de cosa futura. Este contrato, aunque no esté específicamente contemplado en el Código civil, es un tipo de permuta que sí está regulado en los artículos 1538 y siguientes (al igual que ocurre con la compraventa de cosa futura), muy frecuente en la realidad social y objeto de numerosos pronunciamientos jurisprudenciales (así, sentencias de 8 de marzo de 2001, 19 de julio de 2002, 1 de julio de 2010, 7 de julio de 2011). Se cambia por su propietario -permuta- una finca a cambio de determinados elementos que la otra parte permutante se obliga a entregar cuando termine el edificio que va a construir en ella. Es así, aunque, como se pretendía en el presente caso, se instrumente la permuta como dos compraventas, la de la finca y la de los elementos. En cuanto interesa ahora en el presente caso, después de aquel primer contrato, calificado explícitamente de permuta, se produjeron modificaciones a las que llamaron "novación parcial" que afectaban a las contraprestaciones de los hermanos. Posteriormente, el 19 de junio de 2002, en documento privado se pactó modificar parcialmente el contrato y formalizar como escritura pública de compraventa la transmisión de la finca por los hermanos a la promotora. La finca se entregó pero la escritura no llegó a otorgarse, por lo que en fecha 28 de abril de 2005 el representante de esta sociedad requirió a los hermanos  para que acudieran el siguiente día 5 de mayo a determinada notaría para tal otorgamiento. La abogada de estos últimos contestó el 4 de mayo en el sentido de que no procedía por discrepancias en la contraprestación,  porque el local presentaba deficiencias y no era edificable, de tal manera que los hermanos pretenden la transmisión de los elementos en el estado que se encuentren más una indemnización. La sociedad reconviene interesando la resolución del  contrato.
El  Tribunal Supremo hace, entre otros, los siguientes pronunciamientos de interés:
1. Sobre la resolución alegada por la promotora, se insiste que esta resolución se ha producido extrajudicialmente, pero se aclara que aunque ha habido un requerimiento notarial, éste no produce por sí solo la resolución, y que judicialmente ha sido denegada. Así, no se ha producido la resolución extrajudicial porque la parte contraria no la ha aceptado y no se ha producido resolución judicial porque la sentencia de instancia ha declarado el cumplimiento de la otra parte permutante y el incumplimiento de la parte recurrente.
2. Sobre el artículo 1504 CC aclara que no es aplicable a la permuta  porque carece de "precio" cuyo impago dé lugar a la resolución, sino que se trata de cambio de cosa por cosa; no exactamente un simple trueque, sino obligación de entregar una cosa por una parte y la otra, obligación de entregar otra cosa, sin perjuicio de que una de ellas pueda ser futura, que es el caso presente. No tiene, pues, posible aplicación el artículo 1504.

RESOLUCION DE CONTRATO
STS de 26 de septiembre de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Estimatoria.
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Una sociedad anónima ejercita acción de resolución de contrato de compraventa, al amparo del art.51 LAU 1964, realizada entre el propietario de un inmueble con el que había firmando un contrato para su adquisición, y el arrendatario que ejercitó la acción de retracto. Fundaba su demanda en el hecho de que el arrendatario adquirente, el mismo día que adquirió el bien, segregó y transmitió a terceros el inmueble, vulnerando la prohibición de transmisión prevista en el artículo citado.
El Juzgado de 1ª Instancia estimó la demanda al entender incumplida la prohibición de disposición impuesta al arrendatario-retrayente; la Audiencia en cambio estimó el recurso de apelación interpuesto y consideró que la prohibición de transimitir inter vivos el bien adquirido por el arrendatario es aplicable solo cuando se trate de viviendas, y no de locales de negocio como es el caso.
El TS estima el recurso de casación y confirma la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, y señala que la prohibición de disponer que contiene el art.51 de la LAU de 1964 encuentra su fundamento en la necesidad de facilitar al arrendatario el acceso a la propiedad, y no la obtención de un beneficio económico, ya se trate de locales o viviendas. En consecuencia, acuerda la resolución del contrato de venta celebrado por el arrendatario, así como el anteriormente celebrado ejercitando la acción de retracto.

PARA ACUDIR A LA RESOLUCIÓN DEL 1124 DEL CÓDIGO CIVIL HACE FALTA QUE EL QUE INSTA LA RESOLUCIÓN HAYA CUMPLIDO SU PARTE
STS de 18 de Octubre de 2011. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria.
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Se firma entre una entidad de crédito y una sociedad (a través de sus interventores judiciales, dado que estaba en situación de suspensión de pagos), un convenio por el que el Banco cancelaba un crédito que tenía con la sociedad, concedía otro para financiar la construcción de unas obras y cancelaba asimismo unas garantías reales que pesaban sobre unas concesiones administrativas de obra, obra que se financiaba con el nuevo préstamo. A cambio, la sociedad debía pagar al banco una cantidad de dinero, cedían a la entidad de crédito cuatro fincas, con opción de recompra para la sociedad cedente.  Igualmente, una de las sociedades filiales debía entregar al Banco otra cantidad de dinero. Para ello se firmó un contrato de reconocimiento de deuda.
Se produce la transmisión de las fincas aunque una de ellas no se puede registrar por cuestiones de falta de superficie. Además la filial no paga la cantidad adeudada. Junto con ello, el impago del canon de la concesión a la que se le había levantado la carga lleva a su caducidad. A su vez el Banco no concede el préstamo hipotecario ni consta la cancelación de la garantía real también acordada. Se pide por parte de la sociedad la resolución del convenio otorgado, por incumplimiento de la entidad de crédito.
El Tribunal Supremo rechaza la alegación de incumplimiento que había realizado por la sociedad amparándose en el artículo 1124 del Código Civil. Señala que para que un contratante pueda pedir la resolución por incumplimiento hace falta que a su vez cumpla lo que le incumba lo que en este caso no se ha dado. Destaca asimismo que la base del incumplimiento de la sociedad es el no pago por su filial de la cantidad adeudada y el hecho de que se dejasen de pagar las cuotas de la concesión, lo que implicaba que esas obras que se iban a financiar con el préstamo hipotecario concedido por el Banco no se iban a realizar.
En la sentencia de instancia se hacía referencia también al tema del no registro de una de las parcelas cedidas, si bien el Tribunal Supremo señala que se trata de una cuestión incidental porque son otros los incumplimientos que determinan la resolución.
También trata el Tribunal Supremo el tema de la entrega de las fincas por la sociedad al Banco, señalando que no es un pacto comisorio prohibido por el Código Civil, dado que no se dan las fincas en garantía, sino que es una dación en pago de deuda.

NO CABE RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO SI LA PARTE INTERESADA EN ELLO HA OBRADO CON TOTAL PASIVIDAD
STS de 14 de Septiembre de 2011. Ponente: Don Xavier O'Callaghan Muñoz. Estimatoria.
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El punto de partida es el contrato en documento privado de 6 de julio de 2001 que fue elevado a escritura pública el siguiente día 12. Se trata de un contrato de compraventa que la propietaria vende por un determinado precio a la compradora, demandante en la instancia y recurrente ante esta Sala; la compraventa quedó sometida a la condición: "para el caso de aprobarse el programa de actuación urbanizadora promovida por los mismos "y en caso de que no se apruebe el programa de actuación urbanizadora" se concede un derecho de opción de compra sometido a diferentes condiciones económicas a la compra inicial. La condición no llegó a cumplirse por falta de presentación del proyecto por parte de la entidad compradora, sabiéndolo la vendedora y no haciendo nada al respecto. Por esto, dice la sentencia de la Audiencia Provincial que "es a las dos partes imputables el que la condición no se cumpliera", y este incumplimiento no da lugar a la aplicación del artículo 1119 del Código civil, por lo que el demandante, ahora recurrente, puede ejercitar la opción pretendida en la demanda.
Esta Sala, pues, asume la instancia y declara la estimación de la demanda en su día formulada por JAMIF, S.L. tal como ha fallado la Juez de Primera Instancia. En efecto, se ha acreditado y declarado probado, como cuestión fáctica inamovible en casación, la existencia de causa por lo que no cabe entender la nulidad (rectius, inexistencia) del contrato de 6 de julio de 2001 elevado a escritura pública el siguiente día 12; asimismo, consta probado como detalladamente se explica en la sentencia de primera instancia y ratifica y completa la de apelación, que no hubo error en el precio y, por último, que no cabe aplicación del artículo 1119 del Código civil. Este último, que, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial es el único punto realmente discutible jurídicamente, contempla el caso de incumplimiento ficticio que se produce si el deudor impidiese voluntariamente el cumplimiento efectivo de la obligación, caso al que se refieren las sentencias de 5 de octubre de 1996, 24 de julio de 1998, 9 de febrero de 2005. Y ha quedado acreditado que la condición suspensiva obrante en el referido contrato ("caso de aprobarse el programa de actuación urbanizadora...") no se cumplió -conditio deficit- no por causa imputable a una de las partes, sino por causas que atañen a la conducta de ambas. Tal como declara probado la sentencia de la Audiencia Provincial "es a las dos partes imputable el que la condición no se cumpliera".

ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA. PRESCRIPCIÓN.
STS de 10 de Octubre de 2011. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria.
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El supuesto de hecho sobre el que versa la presente sentencia es de sendos contratos de compraventa celebrados en documento privado de fecha 24 de Mayo de 1968 y 24 de Diciembre de 1985, por los cuales se vendían al demandante un total de seis fincas en el término de Santa Lucía de Tirajana, instando el demandante que se condene a los demandados a la elevación a público de dichos contratos privados de venta y además, se declare que en virtud de los referidos contratos el demandante es propietario de dichas fincas ordenándose la cancelación de los asientos registrales correspondientes. Los demandados se oponen a la demanda, formulando reconvención y solicitando la nulidad de dichos contratos.
El Juzgado de Primera Instancia  dicta sentencia estimando la reconvención y declarando la nulidad de dichos contratos; recurrida en apelación por el demandante, la Audiencia Provincial desestima el recurso, en base a considerar prescrita la acción por la que se interesaba la elevación a público de los contratos privados de venta, por transcurso en exceso del plazo de quince años que para las acciones personales señala el artículo 1964 CC, y en cuanto a la acción declarativa de propiedad, entiende que no procede porque al actor no le fueron entregadas las fincas ni las ha poseído nunca por lo que no puede entenderse adquirida la propiedad de dichas fincas, ni se pueden entender consumados dichos contratos según los artículos 1450, 1462 y 1464 CC.
Contra dicha resolución se interpone recurso de casación. El TS desestima el recurso entendiendo que la sentencia impugnada no ha infringido los preceptos 1279 y 1280 CC, ni el 1964 CC, sobre plazo de prescripción, ya que en el momento de interposición de la demanda había prescrito la acción para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, por haber transcurrido el plazo legal de quince años desde la celebración del último de ellos, por lo cual, ya no subsistía la posibilidad de ejercicio de los derechos y obligaciones propias del mismo, en concreto, la obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor; de ahí que tampoco proceda la pretensión de elevación a público de dichos contratos que carecería de efectos jurídicos, pues no resulta viable que a través de dicha pretensión  se pudiera obtener de modo indirecto el cumplimiento de las auténticas obligaciones derivadas del contrato y, en concreto, la entrega o "traditio ficta"  de la cosa de conformidad con el párrafo segundo del artículo 1462 del CC.

EL HECHO DE QUE HAYA CAMBIO DE PRECIO Y DE COMPRADORES DE CONTRATO PRIVADO RESPECTO A LA ESCRITURA NO IMPLICA NECESARIAMENTE NOVACIÓN EXTINTIVA
STS de 19 de Octubre de 2011. Ponente: don Jesús Corbal Fernández. Estimación parcial.
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Se celebra un contrato privado de compraventa de acciones y participaciones sociales de varias sociedades, en las que éstas se venden a dos personas físicas.
Posteriormente se otorga escritura pública de compraventa de esas acciones, siendo el comprador una sociedad, participada por los compradores del contrato privado. De la sentencia parece deducirse que en este último contrato hubo precio aplazado garantizado con pagarés, siendo asimismo fiadores del préstamo los compradores en el contrato privado.
Se alega por la parte vendedora el incumplimiento del contrato por el comprador, pidiendo el pago del precio aplazado, así como el resto de daños y perjuicios.  El Tribunal Supremo confirma las tesis de instancia, rechazando las alegaciones de los compradores. Señala la reducción del precio que se produce del contrato privado a la escritura pública no implica una novación extintiva, sino modificativa al amparo de los artículos 1203 y 1204 del Código Civil. Tampoco el hecho de que se cambien los compradores, por entender el Tribunal Supremo que la consignación del comprador en la escritura tuvo carácter meramente instrumental, siendo los verdaderos compradores los del contrato privado.
Otro aspecto que trata la sentencia es la instrumentación del aplazamiento del pago del precio por medio de pagarés. Destaca el Tribunal Supremo que el hecho de que prescriba la acción cambiar no impide que se ejercite la acción causal derivada del contrato. En cuanto a la calificación del contrato, señala que es civil, y no mercantil dado que no tiene por objeto la adquisición de bienes para revenderlos.
Por todo ello rechaza el recurso, sólo admitiendo una pequeña parte relativa al devengo de los intereses.

LÍMITE DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ENTRE PARTES VINCULADAS CONTRACTUALMENTE
STS de 16 de Septiembre de 2.011. Ponente: Don José-Antonio Seijas Quintana. Desestimatoria.
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El supuesto de hecho de la presente Sentencia nos acerca a la tradicional cuestión sobre dónde terminan los límites de la responsabilidad contractual y empieza a ser exigible la responsabilidad extracontractual y, en relación a ésta, la de si es posible hablar de responsabilidad extracontractual entre las partes de un contrato.
Evidentemente, hay que entender que lo segundo es posible y que no siempre el daño causado a aquél con quien se está vinculado contractualmente es consecuencia de tal contrato, pues la causa del perjuicio sufrido puede no guardar relación laguna con el contenido de la relación contractual.
Sin embargo, una interpretación estricta, incluso "literalista" de la nomenclatura contractual, no puede llevar a entender que excede de la responsabilidad contractual la conservación y buen estado de los elementos y la diligencia necesaria en la ejecución de las operaciones conducentes a la obtención de la finalidad para la que se estipuló el contrato.
Así, en el caso que da pie a esta sentencia, las partes estaban unidas por un contrato de suministro de aguas habiéndose producido una rotura de la tubería general que inundó el local del suministrado. La empresa suministradora pretendió evitar la indemnización de los daños y perjuicios causados a su cliente alegando que: 1.- Nunca interrumpió el suministro de aguas, que es a lo que se había vinculado con el demandante.  2.- Los perjuicios causados exceden del ámbito contractual y se enmarcan en la responsabilidad extracontractual del Artículo 1.902 del Código Civil.  3.- La acción para exigir esa responsabilidad ha prescrito por haber transcurrido un año (Artículo 1968.2 del Código Civil) desde que se produjeron los hechos.
El Tribunal Supremo rechaza los argumentos de la demandada y recurrente en casación:
1º.- Desde un punto de vista formal no se puede invocar la infracción genérica de los Artículos 1.281 y siguientes del Código Civil. El Tribunal Supremo exige reiteradamente en su Jurisprudencia la enumeración de los Artículos cuya infracción se pretende.
2º.- En cuanto al fondo del asunto, la literalidad del contrato deja poco margen para la interpretación. Lo que se contrató fue el suministro de agua, dejando a la demandada la forma de facilitarlo y ello se hizo de una forma negligente al facilitar el escape de agua como consecuencia de una deficiente instalación de la acometida del agua al ramal; todo lo cual proporciona al demandante las acciones propias de una relación contractual y no extracontractual, con plazo de prescripción de quince años, conforme al Artículo 1.964 del Código Civil que no había transcurrido en el momento en que se formuló la demanda.

DERECHO DE FAMILIA

CABE DEMANDA DE DIVORCIO INTERPUESTA POR LOS TUTORES DE MUJER INCAPACITADA
STS de 21 de septiembre de 2011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trias. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Como consecuencia de un grave accidente de tráfico, queda en coma doña Pura, que había contraído matrimonio con Don Maximino. Iniciado el procedimiento de incapacitación, son nombrados tutores sus padres, quienes interpusieron  demanda de divorcio en representación de su hija. En Primera Instancia se denegó el divorcio, argumentando la sentencia que la prestación del consentimiento para contraer matrimonio es un acto personalísimo, y esa misma limitación afecta al consentimiento para el divorcio, de modo que el ejercicio de tales acciones solo puede ser consecuencia de un acto de voluntad del propio cónyuge. La Audiencia revocó la sentencia anterior, y en los mismos términos se pronuncia el TS, al desestimar el recurso de casación interpuesto por el marido, reconocer la legitimación de los tutores para el ejercicio de la acción de divorcio, y señalar:
- que debe protegerse el derecho a la tutela judicial efectiva de la persona incapaz, quedando así legitimado el tutor para el ejercicio de la correspondiente acción;
- que negar el ejercicio de dicha acción implicaría una inaceptable situación de desigualdad de los esposos;
- que al amparo del art.271.6 CC, para entablar demanda en nombre del sujeto a tutela se precisa autorización judicial;
- debe reconocerse el derecho fundamental a la libertad de continuar o no casado, en un sistema además como el actual donde el divorcio no requiere alegación de causa, obedeciendo siempre el ejercicio de la acción a los intereses del incapaz;
- hay que tener en cuenta que en los procedimientos de derecho de familia en que son parte menores e incapaces se requiere la actuación del Ministerio Fiscal, con lo que se garantiza que la actuación del tutor no sea caprichosa o arbitraria.

EL INTERÉS DEL PADRE NO ES CAUSA PARA DENEGAR LAS VISITAS DE ABUELA A NIETO
STS de 20 de Octubre de 2011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Estimatoria.
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Sentencia que resumimos por haber tenido una cierta repercusión en los medios de comunicación. Se insta por una abuela que se declare su derecho a visitar a su nieto, hijo de un hijo suyo con el que no mantiene ningún tipo de relación desde hace tiempo. En primera y segunda instancia se rechaza tal derecho,  basándose en la existencia de un conflicto familiar entre la abuela y el padre del niño, dado que, según informe pericial éste sufre ansiedad y otras afecciones si ve a su madre.
El Tribunal Supremo señala que la base del conflicto es dilucidar si hay justa causa para denegar el derecho de los abuelos a visitar a su nieto, derecho reconocido en el artículo 160 del Código Civil. Así, resuelve que el posible perjuicio al padre del menor no es causa para denegar las relaciones abuela-nieto, puesto que lo que se ha de valorar es el interés del menor, y no el de su padre. Así mismo cita la STS de 20 de septiembre de 2002 al decir :"Que las relaciones entre el padre y los parientes de su mujer no deben influir en la concesión del régimen de visitas".
Por ello, casa la sentencia reconociendo el derecho de la abuela a visitar a su nieto, sin perjuicio de que se pueda suspender si se perjudica en algún momento el interés del menor.

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EX ART. 96 CC: NO PUEDE SUSTITUIRSE POR UN DERECHO DE ARRENDAMIENTO
STS de 30 de Septiembre de 2011. Ponente: don Antonio Salas Carceller. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Atribuido el uso de la vivienda familiar en la sentencia de divorcio a los hijos y a la esposa en cuya compañía quedaron, vivienda que era privativa del marido, recurre éste la sentencia dictada en primera instancia, ofreciendo sustituir el derecho de uso por un derecho de arrendamiento. La Audiencia Provincial, falla a su favor, al disponer  "que la demandada pasará a vivir en otra vivienda de su elección, con plaza de garaje, de similares características a la que ha constituido el hogar conyugal, en régimen de alquiler, que será abonado íntegramente por el esposo durante todo el tiempo que determine la ley en función de los derechos que asisten a los hijos. Como garantía, el esposo ofrece aval bancario, mediante la constitución del depósito correspondiente, siendo el banco el que realizará los pagos mensuales de la renta, pudiendo además la esposa, en cualquier tiempo, retirar el depósito y aplicarlo a la compra de una vivienda poniendo fin al régimen de arrendamiento".
El TS casa la sentencia dictada en apelación, en virtud de recurso interpuesto por la esposa, basándose en los siguientes argumentos. 1.- El art. 96 Cc, cuya infracción se alega, es una norma imperativa, que no admite interpretaciones limitadoras, debiendo prevalecer, en defecto de acuerdo de los padres, el derecho de uso frente a los derechos de propiedad de la vivienda, ya que el interés que se protege en dicho artículo no es el dominio, sino el interés de los menores mientras sigan siéndolo, en situaciones de crisis de la pareja. 2.
Que incluso el pacto entre los progenitores, contemplado en el primer inciso del art. 96 Cc,  deberá ser examinado por el juez, a la luz del superior interés de los hijos menores, que requieren alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre éstos, la habitación(art. 142 Cc). 3.- Este es el sistema seguido por los ordenamientos jurídicos españoles que regulan la atribución del uso de la vivienda familiar en situaciones de crisis de la pareja, como el art. 233-20.1 CCCat y el art. 81.3 CDFAragón. 4.- Es una solución imaginativa que podría haberse aplicado si los cónyuges estuviesen de acuerdo, en virtud del principio de autonomía de la voluntad que preside el art. 96 Cc; pero cuando el divorcio se tramita como contencioso, el juez ha de actuar de acuerdo con lo establecido en el art. 96 Cc, que entra en juego con "automatismo legal", no siendo adecuada la interpretación de la norma realizada por la sentencia recurrida porque los jueces están sometidos al imperio de la ley (art. 117 CE), que obliga a decidir en interés del menor.

NO CABE APLICACIÓN LA ANALÓGICA DE NORMAS REFERENTES A LA INSTITUCIÓN MATRIMONIAL A LA CONVIVENCIA MORE UXORIO, CONCRETAMENTE DEL ARTÍCULO 96 CC
STS de 6 de Octubre de 2011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria.
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Don Rodolfo y Doña Modesta habían convivido en pareja. Don Rodolfo había comprado una vivienda en la que habían continuado la convivencia hasta su cese. Una vez finalizada la convivencia, Doña Modesta la siguió ocupando sin pagar ninguna renta. Años después Don Rodolfo formula demanda en juicio verbal de desahucio por precario contra Doña Modesta, contra lo que la demandada alegó que se encontraba en precario, sino que estaba allí en virtud de la convivencia more uxorio mantenida con el demandante.
La sentencia de 1ª Instancia desestimó la demanda entendiendo que las relaciones entre demandante y demandado daban lugar a una relación compleja a la que no podía ponerse fin mediante la acción de desahucio por precario. Apelada por Don Rodolfo, la SAP de Valencia estima el recurso, considerando que la mera convivencia de hecho "more uxorio" sin más, no es generadora de ninguna consecuencia económica, ni demuestra la existencia de un régimen de comunidad de bienes, ni permite presumir que exista.
Recurrida dicha sentencia en casación, el TS, en base a la sentencia 611/2005, señala "que la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio, con sus consecuencias", "por ello debe huirse de la aplicación analógica de normas propias del matrimonio como son los artículos 96, 97 y 98 CC, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad".

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

EL HIJO MAYOR DE EDAD NO TIENE DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR DEL ART. 96 CC
STS de 5 de Septiembre de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Estimatoria parcialmente. Descargar Sentencia.

En la demanda de divorcio formulada por la esposa, esta solicitó, entre otras medidas definitivas, una pensión compensatoria a cargo de su marido de 700 euros mensuales. Se justificaba en el desequilibrio que le había ocasionado la ruptura, su dedicación exclusiva al cuidado de la familia (24 años), su falta de ingresos y absoluta dependencia económica de su esposo, su edad (46 años) y su falta de experiencia y formación laboral (ama de casa). En primera instancia se le concedió una pensión de 400 y el uso de la vivienda familiar. La Audiencia confirmó la pensión, incrementando su cuantía hasta los 500 pero con un plazo temporal de 15 años, y adjudicando la vivienda al marido con quien vivían los hijos.
El TS sostiene que la posibilidad de establecer una pensión compensatoria con carácter temporal es, en la actualidad, una cuestión consagrada por la jurisprudencia de esta Sala y del propio tenor literal del art. 97 CC. Por tanto, el establecimiento de un límite temporal para su percepción es una posibilidad para el órgano judicial, siempre que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio entre los cónyuges, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el propio art. 97 CC.
Más interesante es la cuestión de si la atribución del uso de la vivienda familiar, cuyo derecho consagra el art. 96 Cc, corresponde no sólo a los hijos menores de edad, sino también a los mayores. Se niega tal equiparación por el diferente trato dispensado por la ley a ambos, ya que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional (art. 39 CE), cosa que no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Además, distingue entre el derecho de uso de la vivienda familiar y la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. En este caso, la prestación alimenticia a favor de los mayores puede comprender el derecho de habitación que ha de fijarse conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en dichos artículos, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

SOCIEDADES

LA MERA PROMESA EN JUNTA GENERAL DE SUSCRIBIR PARTICIPACIONES NO ES FUENTE DE OBLIGACIONES.
STS de 15 de Octubre de 2011. Ponente: Don José Ramón Ferrandiz Gabriel. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En una junta general de una sociedad que decide sobre si aumentar su capital social, uno de los socios manifiesta su voluntad de suscribir las participaciones que no fueran suscritas por los demás socios, votando la junta a favor del aumento de capital por unanimidad. Sin embargo, el socio decide no suscribirlas y el aumento no se llega a ejecutar. Por ello, la sociedad reclama al socio los daños y perjuicios que le ha ocasionado el que no se llevase a cabo el aumento de capital, en particular, el hecho de que por ello no se cubriera el déficit patrimonial de ésta con nuevas aportaciones.
En primera y segunda instancia se rechaza la demanda de la sociedad, en síntesis, por entender que el destinatario de la promesa hecha por el socio en la junta general no era la propia sociedad, sino el resto de los socios. El Tribunal Supremo afina un poco más y plantea en su argumentación si el socio quedó obligado por su declaración, con lo que tendría que indemnizar por su incumplimiento, o si hay responsabilidad precontractual por ruptura de pactos previos.
Con relación a la primera cuestión entiende, partiendo de que la promesa se hizo en la fase de deliberación sobre el aumento de capital social, que no contrajo el socio obligación alguna, dado que no hubo en realidad oferta por el socio de adquisición de participaciones, sino más bien una declaración dirigida a los demás socios, tendente a animarles a la adquisición. Tampoco entiende el Supremo que haya en este caso una voluntad unilateral que se pueda considerar como fuente de obligaciones, partiendo de que no es la regla general en nuestro sistema.
Sobre si la posterior retractación puede dar lugar a responsabilidad precontractual, por poner fin a unos tratos preliminares de mala fe, señala el Tribunal Supremo que tampoco se ha producido en este caso, dado que la ejecución de la ampliación de capital social debió ser estudiada por la sociedad al margen de las manifestaciones del socio realizadas en junta al resto. Además en este caso no hay relación causal entre lo que la sociedad pretende como indemnización y el comportamiento del socio. Otra cosa hubiese sido el reclamar, verbi gracia, los gastos derivados de la ejecución fallida.

AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL. NECESIDAD DE ACREDITAR LA TRANSMISION DEL DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE
STS de 17 de Octubre de 2011. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Estimatoria.
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En esta sentencia se planteó el siguiente caso: una sociedad anónima,  Urbem, acordó en junta general un aumento de capital social, acuerdo que fijaba el plazo inicial de un mes para que los ya socios suscribieran las 262.840 nuevas acciones en proporción al capital que por entonces ostentara cada uno, y un plazo adicional de quince días, si en el de un mes no se hubieran suscrito totalmente las nuevas acciones, para que los socios que ya hubieran ejercido su derecho de suscripción preferente dentro del primer plazo, manifestaran su voluntad de suscribir las aún no suscritas, previéndose entonces que estas se repartirían proporcionalmente al número de acciones que cada socio ya tuviere en la sociedad. Al final del plazo aparecen como titulares de parte de  acciones una nueva sociedad limitada, Regesta, que no era antigua accionista y se interpone por cuatro socios  demanda contra la sociedad nueva y contra la propia sociedad que ha llevado a cabo el aumento, puesto que Regesta no tenía  ningún derecho de suscripción preferente. En primera instancia y la Audiencia, reconocen el derecho de la nueva sociedad, porque dos socios habían vendido su derecho de suscripción preferente en base al art. 158.3 LSA de 1989, a Regesta, sociedad que constaba inscrita en el Libro Registro de socios (Regesta pasó a ser la administradora única de la sociedad).
Se plantea ahora el caso ante el Tribunal Supremo que quita la razón a Regesta y a Urbem, puesto que entiende que ha habido una indefensión para los socios porque en ningún momento se acreditó la transmisión del derecho en documento público, señalando que "entenderlo de otro modo comportaría legitimar la burla de los derechos reconocidos a los accionistas en el acuerdo de aumento del capital social mediante la pura y simple vía de hecho de que el administrador carente de la condición de antiguo accionista inscriba a su nombre las nuevas acciones para, después, alegar que lo hizo en virtud de una adquisición del derechos de suscripción preferente de antiguos accionistas que ni siquiera intente probar". Y que de no ser así, esto es, de admitir que la sola inscripción de las acciones a nombre de Regesta en el libro de acciones nominativas de Urbem demuestra que hubo transmisión de los derechos de suscripción preferente, e incluso de admitir que por la meras manifestaciones concordes de presunto transmitente y presunto adquirente en el litigio subsiguiente pueda tenerse por probada la transmisión, concordancia que ni siquiera se ha producido en el presente litigio, quedarían burlados los derechos que a los antiguos accionistas reconocen acuerdos como el de la junta general de Urbem y se legitimarían actuaciones del órgano de administración contrarias tanto a los deberes que dichos acuerdos les imponen como a sus deberes para con todos los socios.

ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS CONTRA LOS MIEMBROS DEL CONSEJO RESTOR DE UNA SOCIEDAD COOPERTAIVA ANDALUZA DE PRIMER GRADO
STS de 29 de Septiembre de 2011. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Desestimatoria.
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El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre la responsabilidad del presidente, vicepresidente, secretario, tesorero y cinco vocales del Consejo rector de una sociedad cooperativa andaluza de primer grado, dedicada a la molturación de aceituna y posterior venta del aceite obtenido, frente a los socios demandantes que ejercitaron contra ellos la acción individual de responsabilidad. Lo pedido en la demanda fue la condena solidaria a los nueve demandados a pagar la cantidad en que cada uno de los demandantes se siente perjudicado por la diferencia entre lo recibido a cuenta por los kilos de aceite correspondientes a la aceituna entregada  y lo que tendrían que haber recibido en función del valor del kilo de aceite de oliva en el término municipal para la campaña de 2004/2005, y la razón de considerar responsables a los demandados es, en esencia, haber entregado el aceite producido, para su comercialización, a una cooperativa de segundo grado cuya gestión, especialmente para esa campaña, había sido "catastrófica", dándose la circunstancia de que el presidente de la cooperativa de primer grado lo era también de la de segundo grado, y el vicepresidente de la primera era interventor de la segunda, por lo que necesariamente tenían que conocer la situación de pésima gestión en que se encontraba la cooperativa de segundo grado. El recurso se desestima confirmando la sentencia dictada en apelación que a su vez, ratificaba la dictada en Primera Instancia. La responsabilidad frente a terceros del Consejo rector de una sociedad cooperativa andaluza se regía, en virtud de la remisión contenida en el art. 72.3 in fine de la LCA a la legislación estatal y del art. 43 LC a la LSA, por los arts. 133 y 135 de ésta, lo que suponía la aplicación de los deberes de diligente administración (art. 127), de fidelidad (art.127 bis), de lealtad (art. 127 ter) y de secreto (art. 127 quáter). La acción individual de responsabilidad tiene un marcado carácter culpabilístico, exigiéndose cumplida prueba de la relación de causalidad entre el comportamiento de los consejeros y  la lesión patrimonial del demandante, sin que sea admisible la inversión de la carga de la prueba acerca del dolo o culpa de los demandados. Los estatutos de la Cooperativa de primer grado imponían la obligación de entregar toda la producción de aceite a la de segundo grado, obligación cuyo incumplimiento se calificaba como falta muy grave. De la prueba practicada resultó que cuando se hizo la entrega del aceite, el Consejo rector no tenía conociemiento del vaciamiento patrimonial que se estaba produciendo en la Coopertiva de segundo grado, y que desde el momento mismo en que  empezó a tener noticia de lo que estaba sucediendo, se generó un enfrentamiento con el gerente de la cooperativa de segundo grado, y como resultado de ello, se encargó un informe de auditoría que sirvió después de base para interponer una querella contra el mencionado gerente. Por tanto, la entrega del aceite se hizo en estricto cumplimiento de los deberes estatutariamente previstos, sin que quepa presumir la responsabilidad por el hecho de que el presidente y vicepresidente de la cooperativa de primer grado fueran a su vez, presidente e interventor de la de segundo grado, pues como señala la STS de 4 de junio de 2002, el desempeño del cargo en el consejo rector de la cooperativa de segundo grado se hace a título personal, independientemente de su vinculación con la de primer grado, lo que  impide apreciar una responsabilidad "en cascada". Lo determinante era si habían actuado o no con la diligencia debida en función de sus respectivos cargos, y en este punto, la discrepancia de los recurrentes con la sentencia impugnada se sustenta en unos hechos opuestos a los que ésta declara probados, por lo que al no contener ningún argumento sobre un posible mayor rigor de la ley andaluza para con los miembros del Consejo rector, ni por tanto, sobre las diferentes consecuencias de aplicar una u otra ley, se desestima el motivo relativo a la indebida aplicación de los artículos citados.