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ENSXXI Nº 40
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2011

FERNANDO OLAIZOLA
Notario de Valencia

La Ley concursal de 2003 fue, como es sabido, objeto de una dispar acogida por la doctrina, dividida entre aquellos que loaban sus bondades y pretendían que las reformas que hubiera que hacer, en respuesta a las insuficiencias de la misma puestas de manifiesto por la crisis, deberían tener un carácter puntual, "ortopédico", pero sin convertirse en una reforma global del sistema de la Ley;  y aquellos otros para los que la Ley había nacido con graves carencias e importantes defectos en algunas de sus concepciones básicas, y consideraban por tanto necesario un replanteamiento de sus líneas maestras. En concreto, frente al establecimiento en la Ley Concursal de un procedimiento judicial único al que reconducir todas las posibles situaciones de insolvencia del deudor (el llamado principio de unidad de procedimiento), se ha señalado la necesidad de "regular de una manera completa un procedimiento concursal o preconcursal alternativo de carácter parcialmente extrajudicial que permita solucionar de una manera más ágil, flexible y económica muchas de las situaciones de crisis"2.

"Aunque el legislador da otro paso en la buena dirección al establecer la posibilidad de homologación judicial de los acuerdos de refinanciación, de nuevo se trata de un avance tímido y vacilante"

Mediante el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, se llevó a cabo una primera reforma en profundidad de la Ley Concursal, que, entre otras cuestiones, introdujo un apartado tercero en el artículo 5 de la misma, regulando el conocido como "periodo de espera", y una Disposición Adicional cuarta, contemplado los acuerdos de refinanciación. Con ocasión de su convalidación parlamentaria, el Ministro de Justicia ya anunciaba una nueva reforma de mayor calado y alcance, que es la que finalmente se ha llevado a cabo por la Ley 38/2011, de diez de octubre. Dicha Ley retoca la regulación de las dos figuras referidas, aclarando algunas cuestiones controvertidas, e introduce la posibilidad de homologación judicial de los acuerdos de refinanciación.
Los requisitos y el procedimiento de homologación pasan a recogerse en la Disposición Adicional cuarta de la Ley. Conforme a la misma, el acuerdo de refinanciación alcanzado en los términos que ahora se llevan al artículo 71.6, podrá homologarse judicialmente siempre que haya sido suscrito por acreedores que representen al menos el setenta y cinco por ciento del pasivo titularidad de entidades financieras en el momento de su adopción. Por la homologación, los efectos de la espera pactada para las entidades financieras que lo hayan suscrito se extienden a las restantes entidades financieras acreedoras no partícipes o disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real.

"No se ve razón para excluir legalmente la posibilidad de extender los efectos de la homologación judicial del acuerdo a acreedores no financieros que puedan resultar determinantes para el reflotamiento de la empresa"

La realidad que parece querer plasmar la norma, al limitarla al conjunto de acreedores financieros (el conocido como pool bancario), es que estos acuerdos normalmente prosperan cuando se negocian con los grandes acreedores, que suelen ser los financieros. Si bien no se ve razón alguna para excluir legalmente la posibilidad de extender los efectos de la homologación judicial del acuerdo a acreedores no financieros que, por la importancia de sus créditos, puedan resultar determinantes para el reflotamiento de la empresa. ¿Y qué pasa, por otra parte, si el contenido del acuerdo no es homogéneo para todos los acreedores afectados? ¿Cómo se aplica a los que no han votado a favor del mismo? ¿Se distingue entre clases de ellos y se exige la mayoría del setenta y cinco por ciento dentro de cada clase? Y de seguirse tal criterio, ¿Qué hay que entender por clases de acreedores?. A falta del establecimiento de criterios legales al respecto, ¿deberíamos atenernos a las reglas de determinación de los privilegios extraconcursales? ¿O bien a la clasificación de los créditos que regiría dentro del concurso?.
El decreto del secretario judicial admitiendo a trámite la solicitud de homologación se publica en el Registro Público Concursal, con indicación de que el acuerdo está a disposición de los acreedores en el Registro Mercantil competente donde se hubiere depositado para su publicidad; deposito éste y publicidad registral que hay que entender que tan sólo exigibles cuando se pretenda la homologación judicial del acuerdo. En la solicitud de homologación se podrá interesar la paralización de ejecuciones singulares, que el secretario admitirá hasta la homologación judicial del acuerdo. El juez podrá entonces declarar subsistente la paralización "durante el plazo de espera previsto en el acuerdo de refinanciación, que no podrá superar los tres años". ¿Esos tres años se refieren a la paralización de las ejecuciones o a la espera? Literalmente, el precepto parece referirse a la segunda. Pero, aparte de que lo propio habría sido establecer entonces este límite en el apartado primero de la Disposición Adicional, el establecer un plazo legal máximo para las esperas que se puedan pactar no resulta congruente con el propósito de la figura que se regula: la continuación de la actividad de la empresa, de acuerdo con el plan de viabilidad, puede requerir un plazo superior; y téngase también en cuenta que el posible sacrificio para los acreedores financieros no suscriptores afectados por la espera, que sería lo que podría entenderse que justifica tal limitación a la autonomía de la voluntad de las partes, ya tiene la garantía de su valoración por el juez y la posible impugnación judicial.
Por otra parte, resulta chocante que pueda acordarse por el juez esa prolongación de la paralización de ejecuciones singulares, porque o se trata de una medida superflua o la norma es contradictoria. Así, si se refiere a los acreedores financieros a los que vincula el propio acuerdo de espera, ello carece de sentido; si alude a los acreedores no financieros, y no afectados en principio por la espera, entonces resulta que ésta, dependiendo del criterio del juez, sí que les afecta; y si se trata de los acreedores financieros con garantía real, a los que no vincula el acuerdo si no lo suscriben, cabe decir lo mismo: resulta que al final sí que les podría afectar la espera. En cuanto a éstos últimos, se ha apuntado cómo la excepción que establece la norma a su favor puede mermar en gran medida la operatividad práctica de la figura, con lo que, incluso de lege ferenda, sería muy pertinente propiciar su vinculación al acuerdo; aunque entonces lo propio sería limitar la paralización a la ejecución de bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, como hace el artículo 56 de la Ley Concursal.

"Resulta chocante que pueda acordarse por el juez la paralización de las ejecuciones singulares, porque o se trata de una medida superflua o la norma es contradictoria"

El juez otorgará la homologación siempre que el acuerdo no suponga un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras acreedoras que no lo suscribieron. La Ley no ha establecido criterios para determinar cuando concurre esa  desproporción, habiéndose cuestionado en alguna enmienda, durante su tramitación parlamentaria, el amplio margen de discrecionalidad que a resultas de ello se atribuye al juez. Sería aconsejable que, si se pretende solicitar la homologación judicial del acuerdo, se interese un pronunciamiento específico sobre la cuestión por el experto independiente en su informe.
En los quince días siguientes a la publicación de la resolución judicial, los acreedores afectados por la homologación podrán impugnarla, siendo los motivos posibles al efecto tan solo la concurrencia del porcentaje de pasivo exigido para la homologación y la valoración de la desproporción del sacrificio exigido. Si el deudor no cumple los términos del acuerdo, cualquier acreedor, parte en el mismo o no, puede solicitar del mismo juez que lo hubiere homologado la declaración de incumplimiento.
Con todo, hay que señalar que las propuestas más interesantes se las ha dejado el legislador en el tintero (en el tintero de las prensas de los correspondientes boletines oficiales, valga la imagen aunque ni el de las Cortes Generales ni el del Estado tengan ya edición en papel).
Así, Convergencia y Unión, tanto en las enmiendas en el Congreso como en el Senado (que en este caso fueron aprobadas y se incorporaron al texto remitido por el Senado al Congreso, que de nuevo las rechazó) propuso la introducción de un apartado cuarto al artículo 5 y una Disposición Adicional Séptima, en los que se recogía un procedimiento notarial para personas físicas destinado a promover un convenio con sus acreedores. Conforme al mismo, el deudor debería aportar a notario competente por razón del lugar en que radicase su domicilio familiar una relación de todo su activo y pasivo, designando un letrado colegiado en quien delegase la negociación y formulando una propuesta de satisfacción de sus deudas, dentro de lo que pudiese alcanzar a satisfacerse con los bienes declarados. El deudor pondría en conocimiento del juez el inicio del procedimiento, y transcurridos tres meses, si no lograba el acuerdo con sus acreedores y subsistía la situación de insolvencia, debería solicitar la declaración de concurso. El convenio, que podría establecer condonaciones y esperas, sería vinculante para todos aquellos acreedores a los que se hubiere notificado fehacientemente el inicio del procedimiento notarial (salvo los que contaren con garantía real, sólo vinculados en caso de votar a favor del mismo), siendo necesario que se adhirieran al mismo acreedores que representasen al menos el cincuenta por ciento del valor total de las deudas sobre cuya existencia e importe existiera conformidad con el deudor. No quedarían vinculados los acreedores omitidos por el deudor de su relación de acreedores incorporada al procedimiento notarial. El convenio alcanzado sería judicialmente impugnable si se realizaba en fraude de acreedores o con preterición negligente de algún bien o derecho o de alguna deuda3.
Se introducía también en el texto del Senado un Titulo X en la Ley Concursal (artículos 231 a 249), denominado "Acuerdos de Refinanciación", a partir de las enmiendas del Grupo Popular y del Grupo Entesa Catalana de Progrés, que a su vez seguían de cerca las propuestas del I Foro de Derecho Mercantil, dirigido por Emilio Beltrán4. En dicho título se establecía una regulación detallada del procedimiento de negociación del acuerdo (cuestión que, como se ha señalado, tiene una importancia crucial para garantizar la seriedad del acuerdo que se alcance), entre el deudor y los acreedores que éste libremente convocase, con comunicación al juez y actuación de oficio por parte de éste, designando al efecto a un profesional que verificase su desarrollo5.

"La simplificación y desjudicialización del procedimiento no tienen por qué ser incompatibles con el establecimiento de cautelas y garantías para los intereses implicados, como las que aportaría la intervención notarial"

Aunque el legislador da otro paso en la buena dirección al establecer la posibilidad de homologación judicial de los acuerdos de refinanciación, de nuevo se trata de un avance tímido y vacilante. En lugar de las medidas puntuales, deslavazadas e incompletas que hemos expuesto, es necesario el establecimiento, para aquellos deudores que se encuentren en situaciones de dificultad superables, de un verdadero procedimiento alternativo al concurso, simplificado y desjudicializado al máximo, por el que pueda aprobarse un acuerdo conservativo, cuyo contenido no se limite a lo estrictamente financiero, ni a las esperas, y que tenga el carácter de acuerdo de masa con plenos efectos frente a todos sus acreedores, sean financieros o no, y cuenten o no con garantía real; simplificación y desjudicialización que no tienen por qué ser incompatibles con el establecimiento de cautelas y garantías para los intereses implicados, como las que aportaría la intervención notarial, y lejos por tanto de una interesada, arriesgada y discutible "privatización de la gestión de la insolvencia" por la que los principales beneficiados serían los acreedores financieros, como se ha denunciado por algunos. Y respecto de todo ello, sólo cabe constatar que la Ley 38/2011 ha sido una nueva ocasión perdida.

(1) Resumen de la ponencia dictada en las Jornadas Concursales "La Reforma del Ley Concursal" celebradas en el Colegio Notarial de Madrid los pasados días 27 y 28 de octubre, organizadas por Ediciones Tirant y el Colegio Notarial.
2 Conclusiones del Primer Congreso Español de Derecho de la Insolvencia, celebrado en Gijón del dieciséis al dieciocho de abril de 2009, presidido por Angel Rojo.
3 De todo ello sólo ha quedado en el texto de la Ley la Disposición Adicional Unica: el Gobierno deberá en seis meses remitir a las Cortes un informe sobre la posible adopción de medidas que completen la protección económica y social de consumidores y familias. A tal efecto, podrán proponerse opciones de solución extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación o de otra naturaleza.
4 El texto propuesto, así como las conclusiones de las dos reuniones del Foro, celebradas los días 11 de abril y 4 de junio de 2001, se encuentran disponibles en: http://www.aedin.es/img/informe%20foro.pdf y en http://www.aedin.es/img/valdeorras.pdf

5 El texto completo del proyecto de ley aprobado por el Senado se recoge en el Boletín Oficial de las Cortes Generales número 117, de 21 de septiembre de 2011, que puede ser consultado en  http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/SEN/BOCG/2011/BOCG_D_09_117_1057.pdf

Abstract

The Insolvency Act of 2003 had a very mixed reception on the basis of its legal principles. Some sectors stressed its virtues and expected that the reforms that had to be made in response to the gaps exposed by the crisis should be only ad hoc and not a comprehensive reform of the system envisaged by this Act. Others considered that as the Act was born with major deficiencies and significant shortcomings in its basic concepts it was necessary to rethink its general guidelines. In particular, on the subject of establishing within the Insolvency Act a single legal proceeding for the different insolvency situations of the debtor (the so-called principle of unity of procedure), attention is drawn to the need to "fully regulate alternative insolvency or pre-insolvency proceedings that take place partially out of court to settle many of the crisis situations in a more efficient, flexible and economic manner".