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ENSXXI Nº 41
ENERO - FEBRERO 2012

ANTONIO-ENRIQUE PÉREZ LUÑO
Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Sevilla

Las nuevas tecnologías (NT) y las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) y la conciencia tecnológica de los juristas
En las últimas décadas, se ha difundido, con mayor intensidad que en cualquier época anterior, la idea de que las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (NT y TIC): desplazamiento de personas, flujo de noticias e interdependencia de los procesos económicos, han estrechado las relaciones entre las personas y los pueblos a escala planetaria. Es cierto que, en periodos anteriores, existían ya algunos desarrollos e inventos científicos y técnicos que habían supuesto una revolución al facilitar las comunicaciones y permitir una aproximación en las formas de vida. Pero ha sido la era de la informática y de la telemática la que más decisivamente ha contribuido a que se adquiriese la convicción de que el hábitat cívico de nuestro momento histórico  es el de la "aldea global" o, más exactamente, "el hogar global"; en la medida en que con el acceso a Internet cada ciudadano puede establecer, sin salir de su domicilio, una conversación en tiempo real, sin límites en el espacio ni en las personas.

"En las últimas décadas, se ha difundido la idea de que las nuevas tecnologías de la información y la comunicación: desplazamiento de personas, flujo de noticias e interdependencia de los procesos económicos, han estrechado las relaciones entre las personas y los pueblos a escala planetaria"

El pensamiento jurídico, desde  finales pasado siglo, no fue insensible a la urgencia de tomar en serio la tarea de construir una teoría del derecho abierta, y  responsablemente comprometida con la respuesta a las nuevas necesidades y exigencias de los hombres que viven en la era de la informática. Esa nueva coyuntura reclama de los juristas, los filósofos y los teóricos del derecho una "consciencia tecnológica", término acuñado por Vittorio Frosini para apelar a una actitud reflexiva, crítica y responsable ante los nuevos problemas que, en las diversas esferas del acontecer social, suscita la tecnología, y ante los que ni el derecho, ni quienes lo aplican o lo estudian pueden permanecer insensibles. Esa exigencia complica sobremanera la labor de los operadores jurídicos y los teóricos del derecho, porque les obliga a ampliar el angosto horizonte de las autorreferencias normativas, con la apertura hacia los estímulos de la ciencia y la tecnología. Pero sólo mostrando sensibilidad a esa exigencia, la teoría del derecho será capaz de responder a los retos de la sociedades tecnológicas que inician la andadura del siglo XXI; lo que es tanto como decir que sólo en virtud de esa "consciencia tecnológica" la teoría del derecho tendrá pleno sentido (Atienza, Denninger, Losano, Pérez Luño, Westin y Baker ...).

El impacto tecnológico en el derecho: un nuevo marco disciplinar
Las repercusiones de la informática en el derecho están siendo cada vez más extensas e intensas. Dar cuenta de todas ellas resulta una tarea prácticamente inviable, entre otras cosas, por el carácter abierto y dinámico que reviste esa proyección. Baste pensar que, en el horizonte tecnológico del presente, muchos de los problemas y de las soluciones jurídicas tradicionales aparecen irremediablemente caducos. Esa nueva situación impele al pensamiento jurídico a diseñar nuevos instrumentos de análisis y marcos conceptuales prontos para adaptarse a las exigencias de una sociedad en transformación. Para responder a esas exigencias se han forjado dos nuevas disciplinas. El derecho informático o derecho de la informática es una materia inequívocamente jurídica, conformada por el sector normativo de los sistemas jurídicos contemporáneos integrado por el conjunto de disposiciones dirigido a la regulación de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, es decir, la informática y la telemática. Mientras que la Informática jurídica tiene por objeto la aplicación de la tecnología de la información al derecho. Es una disciplina bifronte en la que se entrecruzan una metodología tecnológica con su objeto jurídico que, a su vez, condiciona las propias posibilidades o modalidades de tal aplicación. La Informática jurídica estudia el tratamiento automatizado de: las fuentes de conocimiento jurídico, a través de los sistemas de documentación legislativa, jurisprudencial y doctrinal  (Informática jurídica documental ); las fuentes de producción jurídica, a través de la elaboración informática de los factores lógico-formales que concurren en el proceso legislativo y en la decisión judicial (Informática jurídica decisional); y los procesos de organización de la infraestructura o medios instrumentales con los que se gestiona el derecho (Informática jurídica de gestión ). La Informática jurídica, el derecho informático, y los sectores que los integran, constituyen, por tanto, una de las aportaciones más relevantes con que cuenta la teoría del derecho para responder a los apremios de las sociedades tecnológicas (Allen, Frosini, Losano, Pérez Luño, Sánchez-Mazas, Simitis, Susskind, Tapper...).

"La nueva situación impele al pensamiento jurídico a diseñar nuevos instrumentos de análisis y marcos conceptuales prontos para adaptarse a las exigencias de una sociedad en transformación"

La revolución tecnológica y el derecho
La revolución tecnológica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demás hombres, las relaciones entre el hombre y la naturaleza, así como las relaciones del ser humano para consigo mismo. Estas mutaciones no han dejado de incidir en la esfera del derecho.

1) En el plano de las relaciones interhumanas, la potencialidad de las modernas tecnologías de la información ha permitido, por vez primera, establecer unas comunicaciones a escala planetaria. Ello ha posibilitado que se adquiera consciencia universal de los peligros más acuciantes que amenazan la supervivencia de la especie humana. El desarrollo actual de la industria bélica sitúa a la humanidad ante la ominosa perspectiva de una hecatombe de proporciones mundiales capaz de convertir nuestro planeta en un inmenso cementerio. De ahí, que la temática de la paz haya adquirido un protagonismo indiscutible en el sistema de las necesidades insatisfechas de los hombres y de los pueblos del último periodo de nuestra historia colectiva.
Tampoco puede soslayarse que el contexto regulado por el Derecho es el de una sociedad donde la informática ha devenido el símbolo emblemático de nuestra cultura, hasta el punto de que para designar el marco de nuestra convivencia se alude reiteradamente a expresiones tales como la "sociedad de la información", o a la "sociedad informatizada".
El control electrónico de los documentos de identificación, el proceso informatizado de datos fiscales, educativos y médicos, el registro y gestión de las adquisiciones comerciales realizadas con tarjetas de crédito, así como de las reservas de viajes, representan algunas muestras bien conocidas de la omnipresente vigilancia informática de nuestra existencia habitual. Nuestra vida individual y social corren, por tanto, el riesgo de hallarse sometidas a lo que se ha calificado, con razón, de "juicio universal permanente" (Frosini). Ya que, en efecto, cada ciudadano fichado en un banco de datos se halla expuesto a una vigilancia continua e inadvertida, que afecta potencialmente incluso a los aspectos más sensibles de su vida privada; aquellos que en épocas anteriores quedaban fuera de todo control por su variedad y multiplicidad. Estas circunstancias han generado en los ciudadanos más sensibles a la defensa de su intimidad el denominado "síndrome del pez rojo", es decir, la sensación de hallarse sometidos a mecanismos de control tecnológico capaces de perforar, de forma inadvertida, aspectos esenciales de su vida privada.

"La revolución tecnológica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demás hombres, las relaciones entre el hombre y la naturaleza, así como las relaciones del ser humano  para consigo mismo"

Como respuesta a la "contaminación tecnológica" de las libertades se ha formulado el derecho a la autodeterminación informativa (Recht auf informationelle Selbstbestimmung), construcción de la doctrina y la jurisprudencia germanas, que tiene su equivalente en los países latinos en el derecho a la libertad informática. Tal derecho tiene una importancia decisiva en las sociedades tecnológicas del presente. Su función se cifra en garantizar a los ciudadanos unas facultades de información, acceso y control de los datos que les conciernen almacenados en ficheros informatizados (Denniger, Frosini, Losano, Lucas Murillo de la Cueva, Pérez Luño ...).
El derecho a la libertad informática constituye una modalidad de libertad personal reconocida a los ciudadanos tendente a proteger jurídicamente su "identidad informática". Para el ejercicio del derecho a la libertad informática se precisa reconocer a los ciudadanos las facultades de conocimiento y acceso a sus propios datos personales. Para ello, se postula una nueva acción procesal, que por analogía al tradicional habeas corpus, se denomina habeas data. El habeas data constituye, un cauce procesal para salvaguardar la libertad de la persona en la esfera informática, que cumple una función paralela, en el seno de los derechos humanos de la tercera generación, a la que en los de la primera generación correspondió al habeas corpus  respecto a la libertad física o de movimientos de la persona. No es difícil, en efecto, establecer un marcado paralelismo entre la "facultad de acceso" en que se traduce el habeas data y la acción exhibitoria del habeas corpus.
2) En el curso de estos últimos años, pocas cuestiones han suscitado tan amplia y heterogénea inquietud como la que se refiere a las relaciones del hombre con su medio ambiental, en el que se halla inmerso, que condiciona su existencia y por el que, incluso, puede llegar a ser destruido. La plurisecular tensión entre naturaleza y sociedad corre hoy el riesgo de resolverse en términos de abierta contradicción, cuando las nuevas tecnologías conciben el dominio y la explotación sin límites de la naturaleza como la empresa más significativa del desarrollo. Los resultados de tal planteamiento constituyen ahora motivo de preocupación cotidiana. El expolio acelerado de las fuentes de energía, así como la contaminación y degradación del medio ambiente, han tenido su puntual repercusión en el hábitat humano y en el propio equilibrio psicosomático de los individuos. Estas circunstancias han hecho surgir, en los ambientes más sensibilizados hacia esta problemática, el temor de que la humanidad pueda estar abocada al suicidio colectivo, porque como l´apprenti sorcier, con un progreso técnico irresponsable ha desencadenado las fuerzas de la naturaleza y no se halla en condiciones de controlarlas. En estas coordenadas debe situarse la creciente difusión de la inquietud ecológica. La ecología representa, en suma, el marco global para un renovado enfoque de las relaciones entre el hombre y su entorno, que redunde en una utilización racional de los recursos energéticos y sustituya el crecimiento desenfrenado, en términos puramente cuantitativos, por un uso equilibrado de la naturaleza que haga posible la calidad de la vida.
La inmediata incidencia del ambiente en la existencia humana, la contribución decisiva a su desarrollo y a su misma posibilidad, es lo que justifica su inclusión en el estatuto de los derechos fundamentales, así como el interés de la teoría del derecho por todo cuanto atañe a su problemática. Por ello, no debe extrañar que la literatura sobre el derecho medioambiental, derecho y ecología, y el derecho a la calidad de vida, constituyan uno de los apartados más copiosos en la bibliografía actual sobre las libertades y la teoría jurídica. Y parece poco razonable atribuir este dato al capricho o a la casualidad.
3) De igual modo, las nuevas tecnologías han contribuido decisivamente a posibilitar un conocimiento más radical del propio ser humano. Durante milenios, el hombre ha sido un desconocido para sí mismo. Desde la perspectiva de los avances científicos y tecnológicos de nuestro tiempo, no pueden dejar de considerarse como meras elucubraciones ingenuas e insuficientes las teorías y conjeturas rudimentarias, que desde la medicina, la biología, la psicología y la filosofía se venían haciendo sobre el significado y la estructura de la naturaleza humana. En los últimos años, los avances de la ingeniería genética y la biotecnología han permitido trasladar desde la incertidumbre y la penumbra de las elucubraciones a la seguridad de los datos científicos, el conocimiento de la vida humana. Los estudios sobre el genoma humano y la consiguiente revelación del mapa genético de nuestra especie, constituyen un nuevo marco de referencia para el estudio y la propia tutela de los derechos humanos.
Estos progresos no se hallan exentos de riesgos. Es sabido, que la etapa actual de desarrollo biotecnológico, junto a avances y desarrollos indiscutibles, ha generado nuevos fenómenos de agresión a los derechos y libertades. En esas coordenadas, se ha generado un movimiento de la doctrina jurídica y de la jurisprudencia de los países con mayor grado de desarrollo tecnológico tendente al reconocimiento de derechos en relación con la salud y la garantía de la persona frente a determinados usos y experimentaciones biomédicas.

"No parece lícito dudar que Internet está siendo el fenómeno estelar de las Nuevas Tecnologías de la información y la comunicación a partir de la década de los noventa"

El derecho en la era de Internet y de la sociedad global
Un aspecto insoslayable de las repercusiones tecnológicas en el derecho de la hora presente, es el que se refiere al desarrollo y utilización de la red. No parece lícito dudar que Internet (International Network of Computers) está siendo el fenómeno estelar de las Nuevas Tecnologías de la información y la comunicación a partir de la década de los noventa. En el nuevo milenio, Internet se presenta como un paso decisivo en el avance de los sistemas de información y comunicación a escala planetaria. Gracias a Internet, cada ciudadano, sin moverse de su casa, puede acceder a los centros de documentación más importantes del mundo, puede realizar las más diversas operaciones financieras y comerciales, gozar de una enorme oferta de entretenimientos de la más diversa especie, y se puede comunicar con otros usuarios de la red sin limitaciones de número ni distancia. Si hace algunos años parecía que la "aldea global" era el gran reto del futuro, hoy Internet ha convertido en realidad presente el "hogar global", en la medida en que cada domicilio de los usuarios de la red constituye la terminal de un sistema integrado universal.

No obstante, junto con esas incuestionables ventajas derivadas de las inmensas posibilidades de conocimiento, actuación y comunicación que permite la navegación por el ciberespacio, Internet ha hecho surgir en los últimos tiempos graves motivos de inquietud. La red ha sido utilizada como vehículo de contenidos nocivos e ilícitos. Se han producido numerosos escándalos  que han agitado a la opinión pública.
Como la mayoría de las grandes conquistas científicas y tecnológicas que registra la historia, Internet es una realidad ambivalente. Parece que renunciar a sus logros sería hoy una pretensión imposible, porque se trata de un avance irrenunciable y un signo del progreso de nuestro tiempo. Pero ello no debe conducir a aceptar pasivamente o a claudicar ante los riesgos de "abordaje" criminal que amenazan la navegación por el ciberespacio.
Los problemas actuales de la teoría del derecho, deben ser estudiados desde una perspectiva de totalidad. La sociedad humana es multidimensional y, asimismo, lo son sus problemas éticos, jurídicos y políticos. Por eso, hay que captar la dinámica y compleja red de sus conexiones globales. La tendencia hacia la globalización viene impuesta por el carácter interdependiente, multicéntrico y multicultural de los fenómenos que gravitan sobre el horizonte presente de la reflexión jurídica. La "globalización" es el término con el que se alude a los actuales procesos integradores de la economía: financiación, producción y comercialización.
En estas nuevas circunstancias que dimanan de la sociedad global, se debe contextualizar el estudio de la teoría del derecho en el marco de un mundo globalizado, a partir del estímulo intelectual de concepciones jurídicas integradoras y experienciales,  abiertas a la sociología y a la evolución histórica. Tal propósito implica un compromiso por no desgajar la significación teórica del derecho de los retos que la vida práctica del presente plantean al jurista. Se trata, a la postre, de asumir que la teoría y la práctica del derecho son eslabones que postulan un universo interconectado cuyo atributo más notorio es la interdependencia. En definitiva, como alternativa a las tentativas teóricas aislacionistas y autoreferentes (autopoiéticas) del derecho, parece más oportuno avanzar hacia marcos teóricos omnicomprensivos, como el que propugnan las tesis integradoras y sociológicas, superadoras del positivismo jurídico formalista, postuladoras de su carácter interdependiente y heteropoiético. Para ese propósito totalizador del derecho nada parece estático, nada se muestra aislado. Las teorías debieran ser el vértice que, con morfología de cúpula, fueran capaces de ofrecer una visión cabal de los múltiples aspectos conformadores de esa totalidad.

BIBLIOGRAFÍA

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WESTIN, A. Y BAKER, M., Databanks in a Free Society, Quadrangle Books, New York, 1972.

Abstract

In the last decades, more than in any other period, the idea has spread that new information and communication technologies: movements of persons, news flow and interdependence of economic processes, have strengthen the existing relationships between individuals and peoples at a global scale.
Since the end of the last century, legal thought has detected the urgency of taking seriously the need of building an open legal theory committed to the task of giving answers to the new requirements and demands of men living in the age of information technology. The new situation demands of jurists, philosophers and legal theorists a new "technological conscience", a concept coined by Vittorio Frossini to bring to mind a reflexive, critical and responsible attitude concerning the new problems technology raises in the social sphere of every day events. Neither law nor those who study or apply it can ignore them.