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ENSXXI Nº 41
ENERO - FEBRERO 2012

MANUEL GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS
Notario de Madrid

El 27 de octubre del pasado año 2011, el notario de Madrid Manuel González-Meneses pronunció la primera conferencia del curso académico 2011-12 de la AMN con el título “La función notarial en el medio electrónico”.

La exposición comenzó poniendo de manifiesto la oportunidad de este tema en el contexto de la celebración del 150 aniversario de la Ley del Notariado de 1862, por cuanto no es posible recordar el momento fundacional del notariado español moderno con una pretensión de proyección hacia el futuro, sin plantearse como la cuestión por excelencia, el tema del momento, éste de cómo se va a desarrollar, si es que se va a desarrollar de alguna forma, la función notarial en el nuevo entorno tecnológico en el que ya nos encontramos.
A continuación, el conferenciante formuló algunas precisiones conceptuales para aclarar aquello a que se quería referir con el término “medio electrónico”, que es algo que, aunque comprende Internet, no se identifica sólo con la red. Así, si nos traen un determinado archivo en un pendrive, y de ahí lo descargamos en el disco duro de nuestro ordenador, estamos operando en el medio electrónico, estamos manejando información sobre soporte exclusivamente electrónico, pero no ha intervenido en absoluto Internet. Esta distinción puede ser muy importante porque en la red puede estar colgado como accesible a cualquiera el código o huella digital que permite la verificación de la autenticidad de un determinado archivo informático, sin necesidad de que dicho archivo esté colgado en la red y circule libremente por la misma.   

"Los ordenadores no se empezaron a utilizar sólo para el procesamiento de textos, sino también para la elaboración de bases informáticas de datos, lo que permitió la remisión de los índices en soporte informático, algo muy relevante porque toda información “informatizada” es susceptible de un procesamiento o tratamiento posterior también informático. Esto supuso una especie de pérdida de la inocencia para el protocolo notarial, y el germen de lo que luego sería el índice único informatizado"

También formuló alguna precisión en relación con el concepto de “digital”, con el que no se hace referencia a una determinada tecnología, a unos determinados tipos de aparatos, sino más bien a una cuestión de tipo lógico, a una forma de codificar la información, mediante el código numérico binario.
Lo que distingue la electrónica digital de la “analógica” es que la primera codifica una información reducida a esos dos únicos estados o posiciones lógicas que son el 0 y el 1 mediante dos niveles claramente diferenciados o “discretos” de tensión eléctrica (encendido/apagado), mientras que la segunda codifica una infinidad de estados de información mediante variaciones “continuas” o graduales de tensión. Precisamente por ello, la transmisión y reproducción digital de una señal o información, en cuanto que dicha señal o información se ha simplificado o esquematizado previamente, es mucho más precisa y nítida, no lleva consigo ese posible deterioro o distorsión de la señal que caracteriza a la transmisión y reproducción analógica. Esta diferencia técnica en cuanto a fidelidad de reproducción de una información puede tener una extraordinaria importancia jurídica, porque, -según señaló- es el fundamento último del nuevo concepto de documento propio del medio electrónico.
A continuación, González-Meneses repasó la evolución tecnológica experimentada en las últimas décadas por los despachos notariales, distinguiendo tres etapas.
La primera fue la etapa “del disquete”. En ella, las máquinas de escribir fueron reemplazadas por ordenadores para la generación de los textos que luego se imprimían y conservaban en papel. Por entonces, el disco duro de cada uno de los ordenadores de que proveíamos al personal de nuestras oficinas constituía un islote aislado, un  compartimento estanco, donde el empleado correspondiente guardaba o no –a su personal criterio- cada uno de los archivos que había generado para confeccionar el documento en papel, y la información que podía ser útil para facilitar la redacción de documentos futuros se compartía, en su caso, mediante disquetes que pasaban de un ordenador a otro.

"La implantación del célebre índice único informatizado lleva consigo dos pretensiones absolutamente relevantes para lo que era la función notarial de custodia del protocolo: por una parte, la tendencia a convertir ese índice único en una especie de protocolo informatizado paralelo, al cual se incorporan la mayor cantidad posible de datos de cada documento autorizado o intervenido; y en segundo lugar, la disponibilidad de esa información directamente por el Consejo"

No obstante, los ordenadores no se empezaron a utilizar sólo para el procesamiento de textos, sino también para la elaboración de bases informáticas de datos, lo que permitió la remisión de los índices en soporte informático, algo muy relevante porque toda información “informatizada” es susceptible de un procesamiento o tratamiento posterior también informático. Esto supuso una especie de pérdida de la inocencia para el protocolo notarial, y el germen de lo que luego sería el índice único informatizado.
La segunda fase fue la etapa del servidor y el trabajo en red: todos los ordenadores de la oficina se conectan entre sí y uno de ellos o un ordenador más potente ad hoc, queda afecto a operar como “servidor” de la red que integran estos ordenadores (lo que se conoce como una red de área local, o “LAN”). A partir de este momento, los operarios o usuarios de los ordenadores que integran el sistema ya no trabajan contra el disco duro de su respectivo ordenador, sino contra el disco duro del servidor, donde se almacena la información que todos van generando, de manera que esa información deviene, en principio, disponible para todos ellos.
En este nuevo contexto tecnológico, los notarios comenzamos a conservar sistemáticamente los archivos electrónicos de texto que nos habían servido para elaborar las matrices de papel y las copias se pasaron a generar también informáticamente partiendo de esos archivos guardados y no mediante fotocopia de las matrices de papel.
La tercera etapa, en la que actualmente nos encontramos, es la etapa de la conexión de la notaría a Internet. En ella se producen los cambios jurídicos más significativos con la llegada de la Ley 24/2001, pero antes, de forma espontánea, la propia corporación notarial, liderada por el CGN, había puesto en marcha una serie de proyectos para aprovechar la red para una más eficiente prestación del servicio notarial. Ello requirió, por razones de seguridad y confidencialidad, la creación de una red privada, una “intranet” notarial, de acceso restringido a los notarios y con protección de la información remitida mediante técnicas de encriptación.
Entre estas iniciativas, se puede citar el proyecto “e-notario” para la descarga on line de los expedientes de préstamos personales o incluso con garantía hipotecaria concedidos por determinadas entidades de crédito, de manera que la suscripción de las pólizas o escrituras públicas correspondientes se pudiese llevar a cabo de forma unilateral por los prestatarios; el malogrado registro de revocación de poderes; el archivo notarial de poderes de representación procesal; el proyecto “Vigía” mediante el que se remitía telemáticamente a la Policía información sobre las en su tiempo numerosísimas actas notariales de invitación; el proyecto “Ábaco”, un registro accesible on line de bases de concursos protocolizadas ante notarios. 

"El autor de la Ley 24/2001 ha asumido con absoluta convicción la tesis de que, con independencia del soporte en papel o electrónico, los documentos se siguen distinguiendo en privados y públicos. De manera que el documento electrónico autenticado mediante firma electrónica reconocida puede tener unos efectos similares a los del documento privado, incluso a los del documento privado “reconocido legalmente”, pero nunca alcanza los plenos efectos tanto interpartes como frente a terceros que son propios del documento público notarial"

Especial referencia merecen dos cuestiones: la sustitución del exitoso pero muy perfectible sistema de intercomunicación notaría-registro mediante telefax, vigente desde el año 1992 a efectos de obtención de información sobre la situación registral de las fincas y de presentación de títulos para ganar la prioridad registral, por un sistema de comunicación on line, lo que fue precisamente uno de los temas fundamentales objeto de la Ley 24/2001; y por supuesto, la remisión telemática de los índices de los documentos autorizados, sin necesidad de desplazamiento físico de soporte material alguno.  
En relación con estas iniciativas y con la puesta en marcha de una plataforma informática de ámbito nacional dependiente del CGN y en la que debían integrarse todos los notarios, el conferenciante señaló el cambio tan radical que ello ha supuesto no sólo en el peso político relativo del CGN y de los Colegios notariales, sino también en el propio significado de la función notarial que ejerce cada notario individual. Así, la decisión de a quién y con qué alcance se puede permitir el acceso a la información contenida en el protocolo notarial es algo que día a día va escapando al notario individual, que se ve suplantado en esta función por ese ente impersonal, nuevo deus ex machina, en que se han convertido el Consejo y su filial tecnológica. Así, la implantación del célebre índice único informatizado, que recibió plena consagración legal por parte de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, lleva consigo dos pretensiones absolutamente relevantes para lo que era la función notarial de custodia del protocolo: por una parte, la tendencia a convertir ese índice único en una especie de protocolo informatizado paralelo, al cual se incorporan la mayor cantidad posible de datos de cada documento autorizado o intervenido (lo último, la pretensión –de momento suspendida- de que conste la identidad de los “titulares reales” de cualquier sociedad interviniente); y en segundo lugar, la disponibilidad de esa información directamente por el Consejo (lo que incluso físicamente se refleja en la ominosa presencia de ese misterioso servidor Platón que nos han obligado a conectar a nuestra red y que no puede apagarse nunca, como un ojo de Sauron que vigila, no a distancia, sino desde muy cerca nuestros mínimos movimientos).
Después de este repaso de la evolución tecnológica experimentada por los despachos notariales, el conferenciante se ocupó de la incidencia de la Ley 24/2001, llamando la atención sobre tres cuestiones.
En primer lugar, la adopción por dicha ley del instrumento de la firma electrónica reconocida como base de la actuación del notario como tal notario en el medio electrónico. Esto no deja de ser problemático, por la propia naturaleza de ese instrumento: por la “escindibilidad” de la persona del titular que es definitoria de este tipo de “firma”; y por la intervención, en el diseño legal de este instrumento, de unos “prestadores de servicios de certificación”, que desarrollan una actividad de servicios privada en régimen de libre mercado y sin ninguna presunción legal de veracidad, lo que no deja de chocar con el carácter oficial de los notarios y los peculiares efectos de los documentos autorizados por los mismos.

"Parece como si esta nueva movilidad que para el protocolo deriva de la circulación de estas copias electrónicas sin necesidad de desplazamiento de papel alguno nos diera un poco de miedo, y queremos concebir esta movilidad electrónica como una movilidad restringida y además efímera y transitoria. Como si el destino de toda copia electrónica fuera terminar convirtiéndose en una copia de papel"

En relación con esta –a su juicio- confusión de culturas jurídicas que supone una dación de fe notarial mediante un instrumento que requiere de la intervención de una entidad privada de certificación, el conferenciante hizo alusión a una política promovida por el CGN de presencia de la institución notarial en cualquier iniciativa relacionada con las nuevas tecnologías, aunque fuese mediante la prestación de servicios “paranotariales” –como puede ser la certificación y registro de firmas electrónicas, o la actuación como “tercero de confianza” del artículo 25 de la LCE- por parte de una fundación (FESTE) o de una sociedad mercantil (INTI luego ANCERT) participada o promovida por la corporación notarial en su conjunto, en concurrencia con otras empresas que pueden prestar esos mismos servicios.

"El hash permite –y esto es extraordinariamente importante para nosotros- independizar dos cuestiones que hasta ahora tenían que ir unidas: la conservación física del soporte original y la acreditación de la no alteración de su contenido. Ahora es posible tener acreditada notarialmente la existencia y contenido de una determinada información sin necesidad de que el notario se convierta en custodio ni del original ni de copia alguna del soporte que contiene dicha información"

La segunda idea clave de la Ley 24/2001 fue el categórico reconocimiento legal del concepto de documento público electrónico.
Esto es extraordinariamente importante porque la introducción del instrumento técnico de la firma electrónica, en particular en su modalidad de firma electrónica reconocida -aquella generada mediante dispositivos técnicos especialmente seguros y certificada en cuanto a su titularidad por entidades que cumplen determinados requisitos legales-, ha llevado a algunos a pensar que la tradicional dicotomía de documento público-documento privado, habría quedado superada en la red, o en el medio electrónico en general, por cuanto los documentos electrónicos autenticados mediante estas firmas electrónicas reconocidas, aunque no intervenga en su confección ningún fedatario público, y siendo por tanto documentos privados, tienen garantizada plenamente su autenticidad y deberían por ello ver reconocida la más plena eficacia jurídica.
Frente a este planteamiento, el autor de la Ley 24/2001 ha asumido con absoluta convicción la tesis de que, con independencia del soporte en papel o electrónico, los documentos se siguen distinguiendo en privados y públicos. De manera que el documento electrónico autenticado mediante firma electrónica reconocida puede tener unos efectos similares a los del documento privado, incluso a los del documento privado “reconocido legalmente”, pero nunca alcanza los plenos efectos tanto interpartes como frente a terceros que son propios del documento público notarial.
Y éste, el documento público notarial, a partir de esta ley, puede tener tanto soporte papel -como hasta ahora-, como soporte electrónico, sin que ello suponga la más mínima alteración o minoración de sus efectos.    
No obstante, en la práctica la posibilidad de la matriz electrónica está suspendida sine die (“hasta que los avances tecnológicos hagan posible que la matriz u original del documento notarial se autorice o intervenga y se conserve en soporte electrónico”), y la copia autorizada electrónica tiene un uso limitado, porque sólo se puede generar para su circulación dentro de un circuito cerrado (integrado por notarios, registros y oficinas judiciales y administrativas). Parece como si esta nueva movilidad que para el protocolo deriva de la circulación de estas copias electrónicas sin necesidad de desplazamiento de papel alguno nos diera un poco de miedo, y queremos concebir esta movilidad electrónica como una movilidad restringida y además efímera y transitoria. Como si el destino de toda copia electrónica fuera terminar convirtiéndose en una copia de papel.

"Si ya con el índice único tan prolijo y detallado mandamos cada quince días casi toda la información de nuestro protocolo al Consejo General del Notariado, ¿por qué no nos lo guarda ya entero? ¿No está el futuro de la informática en eso que se conoce como “la nube”? Lo importante hoy no es la propiedad o la tenencia física del soporte material de la información, sino el acceso y disponibilidad de la misma. Que alguien especializado en la conservación de información digitalizada nos guarde el protocolo, mientras seamos nosotros los que controlemos el acceso"

Por último, el conferenciante llamó la atención sobre una norma que ha pasado completamente desapercibida: el artículo 114 Ley 24/2011, que reconoce la posibilidad de constatar fehacientemente hechos relativos a un archivo informático identificado mediante reseña de una función alfanumérica que lo identifique de manera inequívoca (lo que se conoce como hash), sin necesidad de protocolizar ninguna copia del contenido del mismo. Esta posibilidad abre tanto interesantes utilidades prácticas, como inquietantes perspectivas para el futuro de la función notarial.
Así, la reseña fehaciente del hash de un determinado archivo informático hace innecesario el depósito notarial del archivo “original”. El soporte donde está registrado dicho archivo no tiene por qué conservarlo el notario, porque no hace falta. Lo puede conservar el cliente en su poder y en cualquier momento podrá acreditar la identidad y no manipulación del archivo obteniendo del mismo un nuevo hash que se podrá comparar con el que tiene reseñado el notario en el acta correspondiente.

"¿No sería mejor que el apoderado llevase una copia autorizada de su poder en el i-pad, o incluso en el teléfono móvil, para enseñárnosla cada vez que quiera actuar?"

En definitiva, el hash permite –y esto es extraordinariamente importante para nosotros- independizar dos cuestiones que hasta ahora tenían que ir unidas: la conservación física del soporte original y la acreditación de la no alteración de su contenido. Ahora es posible tener acreditada notarialmente la existencia y contenido de una determinada información sin necesidad de que el notario se convierta en custodio ni del original ni de copia alguna del soporte que contiene dicha información.
Esta disociación es muy interesante porque permite que cada una de estas dos cuestiones –que en la tradicional función protocolar o de archivero del notario estaban unidas- sea objeto de un tratamiento diferenciado. Así, para garantizar la autenticidad puede ser bastante con la constancia bajo fe notarial de eso tan sencillo como es un hash, mientras que de la conservación segura de la información correspondiente para que no se pierda o altere puede encargarse un sujeto distinto que disponga de los medios y la especialización técnica que son precisos para esta tarea: un sistema de servidores de gran capacidad, que esté generando constantemente copias de seguridad, que se guardan en lugares diferentes, protegidas con fuertes medidas de seguridad, etc., algo, en definitiva, que puede estar superando la capacidad económica y técnica del notario individual.
A juicio del conferenciante, el futuro del notariado descansa en esta peculiar herramienta, la cual al mismo tiempo no deja de entrañar un grave peligro. Así, no se le escapa a nadie que esto tan maravilloso del hash presenta también una cara inquietante para nosotros: que terminemos convirtiéndonos en unos meros custodios y certificadores de hashes de archivos informáticos que no obran en nuestro poder y que, incluso, nunca hemos llegado a ver.
Pues bien, ante semejantes posibilidades que abre esta herramienta del hash, es preciso tener en cuenta dos consideraciones.
En primer lugar, aunque la protocolización de un hash puede servir efectivamente para acreditar la existencia de un determinado archivo informático y su contenido en una concreta fecha (presuponiendo siempre que subsiste y el interesado es capaz de presentar un ejemplar de ese archivo del cual se pueda obtener un hash que se pueda comparar con el protocolizado), dicha protocolización del hash no confiere al archivo en cuestión, en el caso de que el mismo contenga unas declaraciones de tipo negocial, el significado jurídico ni los efectos que son propios de una escritura pública notarial.
Y en segundo lugar, aunque sea con esta evidente limitación de efectos (que algunos podrían asumir si solo les preocupa la cuestión probatoria), los notarios no podemos prestar nuestra fe pública a ciegas. Así como no podemos protocolizar ni testimoniar documentos sujetos a impuesto sin que se nos justifique el cumplimiento de las correspondientes obligaciones fiscales o de prevención del blanqueo de capitales, o sin apreciar antes si en el contenido de esos documentos hay algo contrario a las leyes o al orden público, y precisamente por eso no debemos admitir depósitos en sobre cerrado, de la misma manera no podemos protocolizar el hash de un archivo informático sin tener conocimiento antes del contenido de dicho archivo.
La última parte de la conferencia estuvo dedicada al futuro. Al respecto, el conferenciante propugnó, en primer lugar, la puesta en marcha de la matriz electrónica y, consiguientemente, del protocolo informático -que es algo independiente de la posibilidad de una contratación a distancia utilizando técnicas telemáticas-, y ello por razones tanto prácticas como de seguridad.
Así, ¿realmente son más seguros nuestros archivos actuales confiados a las medidas de seguridad que discrecionalmente y a su costa puede adoptar cada notario individual, con unos problemas de espacio cada vez más acuciantes, sobre todo en las grandes ciudades, donde es muy difícil y caro encontrar oficinas con espacio suficiente para un archivo de tales dimensiones y que crece cada día, en comparación con lo que podría ser un sistema de servidores de gran capacidad que van generando sistemáticamente copias de seguridad que se pueden ir guardando a distancia y con una renovación periódica de los soportes, todo ello empleando los medios y los recursos económicos disponibles por un Colegio notarial o por la corporación notarial en su conjunto?

"Lo que tenemos que pensar -y es donde está el verdadero cambio de paradigma que todavía tenemos pendiente- es un concepto completamente nuevo de documento, más etereo o espiritual, mucho menos material, independiente de todo soporte físico concreto, pues el soporte ha pasado a ser completamente fungible: el documento como un fragmento delimitado de información que puede cambiar mil veces de soporte y cuya entidad e identificación vienen dadas simplemente por un determinado hash"

Si ya con el índice único tan prolijo y detallado mandamos cada quince días casi toda la información de nuestro protocolo al Consejo General del Notariado, ¿por qué no nos lo guarda ya entero? ¿No está el futuro de la informática en eso que se conoce como “la nube”? Lo importante hoy no es la propiedad o la tenencia física del soporte material de la información, sino el acceso y disponibilidad de la misma. Que alguien especializado en la conservación de información digitalizada nos guarde el protocolo, mientras seamos nosotros los que controlemos el acceso. Además, –y esto es importantísimo-, en relación con los documentos electrónicos no existen en realidad original y copias, porque todos son copias, y todas ellas pueden ser exactamente iguales. De manera que un mismo archivo se puede duplicar n veces y todos esos duplicados son igualmente originales si su identidad está asegurada mediante el correspondiente hash autenticado mediante una firma electrónica.        
Pero aún más acuciante es la necesidad de una modernización de las técnicas de exteriorización del contenido de los documentos notariales. En relación con esto segundo, el conferenciante defendió tanto la posibilidad de que determinados documentos o partes de documentos notariales puedan ser accesibles directamente on line en una web oficial notarial, como la superación del planteamiento restrictivo en cuanto al uso y circulación de las copias electrónicas, que deberían poder suministrarse en soporte electrónico a los propios interesados en el documento. ¿No sería mejor que el apoderado llevase una copia autorizada de su poder en el i-pad, o incluso en el teléfono móvil, para enseñárnosla cada vez que quiera actuar?
Por supuesto que siempre habrá un hacker informático capaz de falsificar una copia electrónica o de replicar la web oficial de los notarios donde aparecen los códigos de verificación, pero no parece que eso sea más fácil que falsificar una de nuestras actuales copias de papel. Y sobre todo, se supone que vamos a un sistema de Administración pública electrónica, sin papeles. Y es el ciudadano el que tiene derecho a ello, a no tener que seguir llevando papeles de aquí para allá. ¿Cuánto tiempo vamos a poder seguir negándonos a suministrar al ciudadano en formato electrónico las copias de SUS documentos notariales si así nos lo solicitan?
En definitiva, lo que tenemos que pensar -y es donde está el verdadero cambio de paradigma que todavía tenemos pendiente- es un concepto completamente nuevo de documento, más etereo o espiritual, mucho menos material, independiente de todo soporte físico concreto, pues el soporte ha pasado a ser completamente fungible: el documento como un fragmento delimitado de información que puede cambiar mil veces de soporte y cuya entidad e identificación vienen dadas simplemente por un determinado hash. Así, -volviendo a la señalado al principio- en la medida en que la tecnología digital reduce todo mensaje a secuencias de ceros y unos representables mediante magnitudes no continuas o graduales sino “discretas” de tensión eléctrica, la fidelidad en la reproducción del mensaje siempre es máxima, no existe ese posible deteriorio o distorsión de la señal que es propia de la transmisión analógica. Este rasgo técnico propio de la digitalización es el que sirve de último fundamento a este nuevo concepto de documento que debemos ir asumiendo: un fragmento acotado de información susceptible de infinitas reproducciones idénticas sobre múltiples soportes, todas igualmente “originales”.
La exposición concluyó con un recuerdo de la figura del recientemente desaparecido Steve Jobs y su ejemplo de ingenio innovador al servicio de la facilitación del acceso de la gente común a la tecnología. Lo que nosotros los notarios precisamos es tan solo un poco de imaginación, para idear nuevas aplicaciones que faciliten la vida jurídica al ciudadano.

(1) El texto completo de esta conferencia puede consultarse aquí.